我國反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟斷

我國反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟斷 　　目前，我國正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的時期，舊的計劃經(jīng)濟體制尚未徹底打破，新的經(jīng)濟體制還沒有完善起來。因而在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，舊有的行政壟斷還未消除，新的壟斷形式已經(jīng)出現(xiàn)，壟斷的存在不僅阻礙了政治經(jīng)濟體制改革的深入，而且嚴重干擾了市場經(jīng)濟的正常運行。另一方面，伴隨著國際經(jīng)濟一體化的進程和入世的臨近，適應(yīng)國際慣例要求，通過加強法制，利用法律手段保護民族產(chǎn)業(yè)發(fā)展，規(guī)制外國企業(yè)的壟斷行為已成為當務(wù)之急。然而，另人憂慮的是，我國反壟斷方面的立法工作遠遠落后于現(xiàn)實經(jīng)濟生活發(fā)展的需要。主要表現(xiàn)在：反壟斷方面的現(xiàn)行規(guī)則散見在眾多的“條例”、“通知”、“暫行規(guī)定”以及“反不正當競爭”中，沒有形成一個完整的法律體系；大部分規(guī)則是國務(wù)院各部委發(fā)布的行政法規(guī)，權(quán)威性不夠，其中許多沒有法律責(zé)任的規(guī)定，法律適用中沒有可操作性。因此，適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，制定一個完整的競爭法律體系，已成為我國立法中的一項迫在眉睫的工作。

　　我國反壟斷法應(yīng)規(guī)制的壟斷如何界定？這是一個仁者見仁、智者見智的問題。有學(xué)者認為我國反壟斷法首要任務(wù)是反對行政壟斷。另有學(xué)者指出反壟斷法應(yīng)規(guī)制經(jīng)濟壟斷。筆者認為反壟斷法不宜采取經(jīng)濟壟斷和行政壟斷區(qū)分立法的方式，而應(yīng)統(tǒng)一規(guī)制經(jīng)濟壟斷和行政壟斷。合并立法既有利于社會主義市場經(jīng)濟新秩序的建立和維護，又是加入世貿(mào)組織的要求。本文擬從以下三方面就我國反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟斷作一粗淺的探討。

　　一、當前理論界兩種觀點的質(zhì)疑

　　在談到我國反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟段時，許多學(xué)者認為我國的反壟斷法應(yīng)將反對行政壟斷作為首要和迫切的任務(wù)。①之所以反壟斷法規(guī)制的重點應(yīng)是行政壟斷，有學(xué)者認為是因為我國的市場經(jīng)濟體制是從高度集中的計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌而來的，沒有經(jīng)過象資本主義國家那樣的長期自由競爭的經(jīng)濟發(fā)展階段，經(jīng)濟性壟斷遠不如傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟國家的那么普遍和復(fù)雜，也沒有演變成最為嚴重的壟斷問題。②，另一方面，也有個別學(xué)者認為：我國反壟斷法規(guī)制的應(yīng)為經(jīng)濟壟斷而不是行政壟斷。因為行政壟斷的形成是體制原因，即經(jīng)濟體制改革尚未到位，市場經(jīng)濟體制還未最終建立起來，導(dǎo)致了經(jīng)濟體制中限制競爭行為的結(jié)合。所以壟斷嚴格說來只能通過深化改革加以解決。③上述兩種不同觀點都在一定方面反映了我國壟斷的特殊性與復(fù)雜性，但如果按照上述觀點把反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟斷側(cè)重于經(jīng)濟壟斷或傾向于行政壟斷，甚至如有學(xué)者提出反經(jīng)濟壟斷與反行政壟斷應(yīng)分別立法，筆者認為既無必要，也有失客觀全面。

　　首先，在中國經(jīng)濟壟斷不僅不陌生，而且還有成長壯大的趨勢。如中國電子工業(yè)總公司是全國100家電子行業(yè)中的重點企業(yè)的聯(lián)合；上海自行車工業(yè)公司控制了全國最大的兩家自行車企業(yè)-“鳳凰”和“永久”；這些集團企業(yè)無論在國內(nèi)還是依國外標準都屬于徹頭徹尾的壟斷性企業(yè)。④中國目前存在的限制競爭行為無論是種類還是數(shù)量都不遜色于發(fā)達國家，主要有價格卡特爾、不公正交易、公用企業(yè)濫用優(yōu)勢等。1996年1月，某市8家商業(yè)企業(yè)和九家生長產(chǎn)企業(yè)聯(lián)合行動，達成了“關(guān)于統(tǒng)一XX洗衣機市場零售價格的聯(lián)合協(xié)議書”。⑤這種協(xié)議已兼具橫向卡特爾和縱向卡特爾的性質(zhì)。無視經(jīng)濟壟斷在當前的蔓延之勢，反壟斷法把規(guī)制重點放在行政壟斷上，將使經(jīng)濟壟斷愈演愈烈。

　　其次，行政壟斷的形成既有體制的缺陷，又有法律不健全的原因。盡管我國在改革開放不久就提出要反對地區(qū)封鎖和部門壟斷，在1993年的《中國反不正當競爭法》中亦有規(guī)定 ，但此規(guī)定最終因缺乏可操作性，而不能發(fā)揮反行政壟斷的作用，導(dǎo)致反行政壟斷無法可依。誠然，行政壟斷問題的解決，根本上說有賴于國家經(jīng)濟體制和政治體制改革的繼續(xù)深化，但反壟斷法并不是無能為力的，反壟斷法的規(guī)制不僅會使行政壟斷的違法性暴露于眾，使法律實施機關(guān)有明確的準繩，并且在推進體制改革方面也將產(chǎn)生積極意義。從這個意義上講，那種認為行政壟斷只有靠體制改革才能解決的觀點顯然值得商榷。

　　因此，筆者認為，既然通過完善的反壟斷法律保護競爭，限制壟斷已成為世界大多數(shù)市場經(jīng)濟國家的共時，也已成為我國多數(shù)學(xué)者的共時，我們就不應(yīng)突出經(jīng)濟壟斷與行政壟斷的差異性，而忽視二者的共性。一部完善的反壟斷法應(yīng)該是不僅能有效的反對經(jīng)濟壟斷，而且能有效的反對行政壟斷。

　　二、經(jīng)濟壟斷和反行政壟斷應(yīng)合并立法

　�。ㄒ唬┖喜⒘⒎ǖ脑�因

　　首先，一些學(xué)者之所以把反壟斷法規(guī)制的重點放在經(jīng)濟壟斷或行政壟斷上，是因為他們過多的看到了經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的特殊性，而忽視了他們的共性，即同為壟斷的共性。按照權(quán)威的觀點：經(jīng)濟壟斷，是指各國反壟斷法一般所稱的經(jīng)濟意義上的壟斷。即大企業(yè)借助經(jīng)濟實力，單獨或者合謀在生產(chǎn)，流通，服務(wù)領(lǐng)域限制，排斥或控制經(jīng)濟活動的行為。⑥行政壟斷，是指政府和政府部門濫用行政權(quán)力限制競爭。⑦有學(xué)者認為經(jīng)濟壟斷與行政壟斷的區(qū)別在于經(jīng)濟壟斷只能由市場主體實施，行政壟斷的實施主體是國家的經(jīng)濟主管部門和地方政府；經(jīng)濟壟斷是市場運行規(guī)律反映，而行政壟斷是行政權(quán)力的惡性膨脹和行政權(quán)力的濫用。⑧另有學(xué)者認為二者的差別性主要是：1.優(yōu)勢濫用的形式迥異。經(jīng)濟壟斷源于濫用經(jīng)濟優(yōu)勢，行政壟斷表現(xiàn)為行政權(quán)力的濫用。2.市場準入限制形態(tài)不同。經(jīng)濟壟斷表現(xiàn)為獨占進入市場的機會；行政壟斷表現(xiàn)為占有客觀存在的進入市場和進行競爭的機會，并在其 “給予”經(jīng)營者這些機會時施以不平等。⑨應(yīng)當承認，經(jīng)濟壟斷和行政壟斷各有其特殊性，但其差異主要表現(xiàn)在實施主體和表現(xiàn)形式、形態(tài)的不同，這些非實質(zhì)的差別不應(yīng)成為反壟斷法應(yīng)分別規(guī)制經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的理論依據(jù)。反壟斷法所規(guī)制的壟斷應(yīng)著重體現(xiàn)經(jīng)濟壟斷和行政壟斷一致性的特征。兩者的共同之處主要體現(xiàn)在：

　　1.經(jīng)濟基礎(chǔ)相同-濫用優(yōu)勢

　　不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢的經(jīng)濟壟斷還是濫用行政優(yōu)勢的行政壟斷，壟斷行為或壟斷狀態(tài)的形成，無不來自一定的優(yōu)勢占有者，或經(jīng)濟力的優(yōu)勢占有者，或行政力的優(yōu)勢占有者。

　　2.本質(zhì)相同-限制競爭（將在反壟斷法的構(gòu)成要件中詳細探討）

　　3.目的相同-獲得利益

　　謀求利益是經(jīng)濟組織從事生產(chǎn)、經(jīng)營的根本動力和最終目標。不論壟斷者采用何種手段限制、妨礙競爭，其目的都是為了鞏固有益的市場地位，并借此獲得超額的利益。而行政壟斷的根本原因之一在于受地方政府部門行政利益的驅(qū)動。尤其是在實行財政分灶吃飯后，本地、本部門企業(yè)經(jīng)營好壞，直接影響到財政收入的高低。這種企業(yè)的利益與財政收入高低的關(guān)聯(lián)性使企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成為政府必須關(guān)注的一個重要問題。因此，地區(qū)、部門利益的強化以及追求地方、部門利益的欲望，是行政壟斷屢禁不絕的根本原因。

　　4.危害相同-損害競爭者、消費者的利益，阻礙市場經(jīng)濟體制的建立

　　“壟斷是競爭的天敵”，經(jīng)濟壟斷和行政壟斷無疑都窒息了競爭。其中直接受害者是其他競爭對手。面對強大的壟斷組織，他們自由競爭的權(quán)利被剝奪了，獨立的人格被削弱了。同時，壟斷對競爭的削弱，導(dǎo)致某種或某幾類產(chǎn)品長期占據(jù)統(tǒng)治地位，與之相伴的必然是產(chǎn)品品種單調(diào)，質(zhì)量停滯不前而價格居高不下。消費者因為在市場活動中的被動地位，只能聽從壟斷者的擺布。更為嚴重的是：壟斷，不管何種方式必然導(dǎo)致資源的不合理流動，最終破壞市場經(jīng)濟基本功能的發(fā)揮，阻礙了市場的統(tǒng)一和開放。

　　經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的共同點表明，把他們一起作為反壟斷法規(guī)制的對象是理所當然的。

　　其次，實踐中經(jīng)濟壟斷往往同行政壟斷融為一體，難以區(qū)分。中國有著行政干預(yù)經(jīng)濟的傳統(tǒng)，政企不分，政經(jīng)不分現(xiàn)象嚴重。目前，中國經(jīng)濟尚處在轉(zhuǎn)型過程中，計劃經(jīng)濟的痕跡還沒有徹底消除，企業(yè)，特別是大型國有企業(yè)在相當?shù)某潭壬弦廊皇切姓�機構(gòu)的附屬物。在各個地區(qū)，地方利益和地方保護主義使企業(yè)很難脫鉤。在這些企業(yè)中，多數(shù)廠長經(jīng)理由國家任免，生產(chǎn)企業(yè)負贏不負虧。目前，40%以上的國有企業(yè)虧損，但依舊在政府的扶持下生存。⑩雖然在90年代初，政府曾提出“把企業(yè)推向市場”，讓國有企業(yè)在市場上參與同其他企業(yè)的競爭。而事實上，這些企業(yè)同政府的關(guān)系仍然十分密切。政府對他們也似推非推，若即若離，加之長期形成的許多其他優(yōu)勢，在進入市場后他們?nèi)匀粚嵭兄�不同形式的壟斷和限制競爭行為。這種壟斷行為是經(jīng)濟壟斷還是行政壟斷又有幾分能說清楚？至于電信行業(yè)，（原郵電部現(xiàn)信息產(chǎn)業(yè)部）既是行業(yè)規(guī)則的制定者，又是最大的經(jīng)營者，對他所實施的壟斷行為又該如何界定？再如，企業(yè)合并是各國反壟斷法所關(guān)注的問題，按照壟斷和行政權(quán)力的關(guān)系來劃分，它應(yīng)屬于經(jīng)濟壟斷。我國自80年代初開始倡導(dǎo)橫向經(jīng)濟聯(lián)合，組建企業(yè)集團。其宗旨是力求通過聯(lián)合提高經(jīng)濟效益，也借此弱化政府對企業(yè)的限制，創(chuàng)擊舊的經(jīng)濟管理體制。然而事與愿違，許多企業(yè)合并不是在市場形成的，而是在政府的撮合下完成的。表現(xiàn)為企業(yè)合并中的“拉郎配”。這種合并不僅不能反映市場規(guī)律，反而壓制了正常競爭，成為條塊分割的工具。

　　因此，從實踐中看，經(jīng)濟壟斷和行政壟斷是你中有我，我中有你，在我國是不可分割的有機結(jié)合在一起。既難以區(qū)分，也無區(qū)分的必要。

　　再次，區(qū)分經(jīng)濟壟斷和行政壟斷沒有實際價值。只有在對不同的主體的行為應(yīng)采取不同調(diào)整方法的前提下，方有其實際價值，而經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的劃分并不存在客觀的方法論依據(jù)。對于市場壟斷狀態(tài)、濫用實力或權(quán)力、交易歧視、搭售等不正當對待行為，在調(diào)整方法上對于各種主體都應(yīng)一視同仁，而就企業(yè)兼并、聯(lián)合等行為而言，則對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來說有一定的特殊性。它在執(zhí)法中要考慮當時的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策。至于采取何種調(diào)整方法，與行為人是否為國有主體也無直接必然聯(lián)系。⑾

　　最后，從國外看，發(fā)達國家反壟斷法只反經(jīng)濟壟斷，不反行政壟斷的看法已不符合當前反壟斷法發(fā)展的實際情況。

　　一些學(xué)者在研究壟斷時，都不約而同的提到西方發(fā)達國家的反壟斷法所規(guī)制的主要是經(jīng)濟壟斷，一般不涉及行政壟斷。這是由其經(jīng)濟發(fā)展的歷史和現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展水平所決定的。⑿言下之意，行政壟斷是一項中國特色，因而應(yīng)成為中國反壟斷法規(guī)制的重點。

　　傳統(tǒng)上發(fā)達國家的反壟斷法，的確只反私人壟斷，不反國家壟斷和國有企業(yè)的壟斷。然而時至今日，國有企業(yè)和政府不得因其行政性而豁免反壟斷法和競爭法的適用，已逐漸成為共時和通例。國有或國家控股的企業(yè)自不待言，就是政府或其部門也不能幸免。1996年，法國政府出臺一項措施，為扶植紡織、制衣、皮革和制鞋等部門，準其職工免交總額達21億法郎的社會福利費。為此歐盟委員會于次年采取制裁措施，指法國政府阻礙市場原則而應(yīng)受懲罰，判令收繳受此優(yōu)惠的550家紡織企業(yè)所享受的10億法郎優(yōu)惠金額。歐盟組委會也威脅要強制法國政府取消法國天然氣公司的市場壟斷地位，如果法國政府繼續(xù)阻撓私營壟斷部門開發(fā)和經(jīng)營天然氣，就將動用羅馬條約第90條要求其執(zhí)行命令，直至對其提起訴訟。⒀可見凡有違市場內(nèi)在客觀要求的反競爭的行為的，無論行為主體如何，都應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇。而且，經(jīng)濟的國際化趨勢，使得國家之間的經(jīng)濟競爭愈演愈烈，在全球性市場競爭中，在私營企業(yè)和國有企業(yè)的背后都不難見到政府的身影。因此，區(qū)分經(jīng)濟壟斷和行政壟斷已無實際意義。

　　無論從國內(nèi)實踐看還是從國外反壟斷法的發(fā)展看，區(qū)分經(jīng)濟壟斷和行政壟斷都沒有實際意義。中國的反壟斷法從一開始就不應(yīng)受二者的特殊性的限制，而應(yīng)遵從市場及其競爭的客觀要求，對各種主體采用各種手段限制競爭的行為予以制止。那么，在我們拋棄了經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的劃分后，反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟斷又應(yīng)該是什么呢？

　�。ǘ�）辯識壟斷

　　壟斷一詞，若不特別申明至少有三種指向：經(jīng)濟學(xué)中的壟斷，作為反壟斷法規(guī)范對象的壟斷和反壟斷法律制度。此處我們所指的是作為反壟斷法規(guī)范對象的壟斷。雖然各國的反壟斷法或競爭法都把壟斷作為首要的限制對象，但各國的反壟斷法都找不到關(guān)于壟斷的定義，對壟斷的定義的困難來自不同的反壟斷法律對壟斷的不同規(guī)范方式，這些規(guī)范方式的不同導(dǎo)致了壟斷在違法性和應(yīng)受處罰性的不同構(gòu)成。翻開美、日、德各國學(xué)者的著述，我們也找不到壟斷的法律定義，各論述皆只就事論事地討論各國的壟斷控制制度。在這種情況下，我們不妨換個角度，不再糾纏于壟斷的定義，而是如各國一樣，從制度的角度揭示壟斷的真面目。

　　1.壟斷狀態(tài)和壟斷行為

　　有學(xué)者從制度的角度，將壟斷控制制度區(qū)分為結(jié)構(gòu)主義的控制制度和行為主義的控制制度，結(jié)構(gòu)主義的壟斷控制制度是指為了控制行業(yè)集中度而對行業(yè)集中狀態(tài)進行規(guī)范的壟斷控制制度。此種壟斷控制制度，為維護有效的競爭，不僅規(guī)范占市場支配地位企業(yè)的市場行為，而且還擔負著對阻礙了市場競爭的市場結(jié)構(gòu)予以調(diào)整的任務(wù)。行為主義的壟斷控制制度，則指僅規(guī)范占市場支配地位企業(yè)的市場行為的壟斷控制制度。它并不關(guān)心行業(yè)的集中程度。⒁由此可知，壟斷行為是各國反壟斷法共同規(guī)制的對象，但壟斷狀態(tài)是否作為反壟斷法規(guī)制的對象，則不同國家有不同做法，這在很大程度上反映出各國反壟斷的“嚴厲”與“溫和”之別。但從各國反壟斷立方的趨勢看，反壟斷法規(guī)制對象逐步集中到壟斷行為上。美國自1890年頒行《謝爾曼法》，其反壟斷向來以嚴厲著稱，五十至七十年代，美國對壟斷的界定主要以“結(jié)構(gòu)主義分析方法”和“有罪推定原則”為導(dǎo)向，對壟斷認定了市場份額標準。八十年代，其政策轉(zhuǎn)向溫和。1982、1984年美國司法部頒布的兩個企業(yè)合并指向，不再強調(diào)結(jié)構(gòu)分析，放松了經(jīng)濟效益作為豁免理由的尺度。1992年的合并指南亦強調(diào)了這一點。從美國對企業(yè)合并壟斷的認定上看，其已摒棄市場份額唯一標準，注重經(jīng)濟效益，競爭條件等多種因素，主要規(guī)制濫用優(yōu)勢的壟斷行為。美國麥道和波音公司的合并便是其明證。⒂名列1999年“全球十大案件” 榜首的“微軟壟斷案”也從一個方面說明了這一點。微軟在IT業(yè)中的巨無霸地位由來以久。在辦公軟件市場中，office占有全球75%的份額，在windows95及其升級版推出后，微軟在操作系統(tǒng)市場上占有的市場份額高達95%.⒃而美聯(lián)邦法官杰克遜的《事實認定書》中列出的主要罪狀是微軟公司借助操作系統(tǒng)的壟斷，采用免費贈送、威脅、利誘、排擠競爭對手等非法手段的壟斷行為。日本戰(zhàn)后采用結(jié)構(gòu)主義分析方法制定了《反壟斷法》，1997年，日本為了調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，加強國際競爭能力，促進企業(yè)經(jīng)營的多元化、集團化，日本執(zhí)政的三黨決定修改《禁止壟斷法》，可見日本已經(jīng)決定將規(guī)制重點置于壟斷行為，而放棄對壟斷狀態(tài)的規(guī)制。⒄美、日作為結(jié)構(gòu)主義壟斷控制制度的代表，其立法趨向之所以逐步走向?qū)捤桑�其原因在于壟斷在一定程度上適應(yīng)了現(xiàn)代大規(guī)模生產(chǎn)的需要，而且國際競爭的激烈，客觀上要求企業(yè)具有一定規(guī)模，從而在國際市場上立足。

　　我國的反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟斷也應(yīng)適應(yīng)當今各國立法趨勢，淡化對壟斷狀態(tài)的規(guī)制，以規(guī)制壟斷行為為重點。因為我國經(jīng)濟生活中存在企業(yè)市場集中力過低、規(guī)模偏小，缺乏國際競爭能力的實際情況，而且世界經(jīng)濟一體化格局的形成，國內(nèi)市場逐步融入國際市場。為實現(xiàn)我國企業(yè)規(guī)模效益，提高國際競爭能力，我國反壟斷立法把重點放在壟斷行為的規(guī)制上，有利于為國內(nèi)企業(yè)創(chuàng)造良好的市場秩序和競爭環(huán)境。

　　2.壟斷的認定標準和構(gòu)成要件

　　根據(jù)各國立法實踐，在反壟斷法中具體確認壟斷狀態(tài)與壟斷行為是否違法，主要有本身違法原則和合理原則兩種認定標準。本身違法原則是指法律明文規(guī)定，當企業(yè)的市場占有率超過一定份額或行為屬法律禁止之列是便是違法，無須考慮對市場競爭的實質(zhì)影響：合理原則是指在全面衡量壟斷狀態(tài)或壟斷行為對市場的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的具體規(guī)定來確定壟斷是否違法。世界上大多數(shù)國家對壟斷的認定都采用合理原則。在我國反壟斷立法當中，也應(yīng)順應(yīng)國際潮流，采用合理原則認定壟斷。

　　那么，什么樣的行為構(gòu)成壟斷行為，應(yīng)在法律上禁止或限制，這就需要明確壟斷構(gòu)成要件。根據(jù)我國反壟斷法應(yīng)統(tǒng)一規(guī)制經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的特點，筆者認為壟斷應(yīng)由以下要件構(gòu)成：

　　（1）主體要件：壟斷的主體要件即指壟斷行為的實施者，或曰應(yīng)為壟斷行為的責(zé)任承擔者，也是反壟斷法適用的對象。關(guān)于主體的規(guī)定在世界各國多有差別。美國、英國的反壟斷法僅使用“person”一詞來表述其適用對象，顯然是適用于個人以及個人為細胞的組織：德國《反限制競爭法》則將“企業(yè)和企業(yè)聯(lián)合組織”作為適用對象；日本《禁止壟斷法》的適用對象是所謂“事業(yè)者”-依該法第二條一項前做規(guī)定，事業(yè)者乃“從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)以及其他事業(yè)者”。所謂“其他事業(yè)者”是指農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、服務(wù)業(yè)（運輸業(yè)、倉儲業(yè)等）。社會事業(yè)、福利事業(yè)、教育事業(yè)以及所謂自由業(yè)（醫(yī)師、律師、代書等）一般認為原則上不屬于《禁止壟斷法》上的事業(yè)者，然而，這類事業(yè)和職業(yè)如有競爭關(guān)系并有限制競爭的行為，也視為《禁止壟斷法》上的事業(yè)者；⒅歐盟競爭法中，反競爭行為的主體，包括兩類：企業(yè)（也包括個人）和國家（成員國）。《歐盟條約》第五編第一章競爭規(guī)則中第一節(jié)規(guī)定了“適用于企業(yè)的規(guī)則”。成員國也是歐盟競爭法的適用對象。根據(jù)條約第92條的規(guī)定，國家援助是一種被禁止的反競爭的行為。如果某個成員國中央或地方政府在其決策中或行政措施中對某個行業(yè)或企業(yè)實行國家援助，就要承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。⒆從國外立法的規(guī)定中我們可以看出：壟斷行為的主體既可能是個人、企業(yè)、也可能是社會事業(yè)、教育事業(yè)等事業(yè)組織，還可能是國家。主體的廣泛性也從一定方面說明反壟斷法規(guī)制的對象不限于經(jīng)濟壟斷。鑒于我國反壟斷法所規(guī)制的壟斷既包括經(jīng)濟壟斷也包括行政壟斷，因此壟斷行為實施主體就不應(yīng)僅限于經(jīng)濟組織和經(jīng)濟團體，還應(yīng)包括政府和政府部門。⒇基于此，可以將反壟斷法的主體表述為“指行為人違反本法限制競爭”。在解釋“行為人”時，再將經(jīng)濟性的主體和行政性的主體列舉出來。

　　（2）主觀要件：壟斷的主觀要件是優(yōu)勢的濫用。濫用這種優(yōu)勢或者是經(jīng)濟組織、經(jīng)濟團體經(jīng)濟優(yōu)勢的濫用如濫用市場支配地位；或者是政府和政府部門濫用行政優(yōu)勢即違反法定權(quán)限和法定程序如以特有的行政權(quán)力分割市場、限定交易；或者是兼具企業(yè)法人和行政管理者雙重身份的行政公司濫用行政權(quán)力和經(jīng)濟力結(jié)合的優(yōu)勢�！盀E用”本身并無道德上或刑事上的因素，一種行為若由其他主體實施可能是正常的競爭，但若由擁有優(yōu)勢地位的行為人來實施就構(gòu)成“濫用”并會受到制止。因為該行為對市場結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生充分的影響并將威脅到有效競爭。濫用優(yōu)勢有多種表現(xiàn)，德國的《反對限制競爭法》，臺灣的《公平交易法》都采取了不充分列舉的方法。我們不妨參照《歐洲共同體條約》第86條的規(guī)定，對濫用優(yōu)勢的表現(xiàn)從以下幾方面加以列舉：

　　直接或間接的強行要求不合理的購貨或銷售價格或其他交易條件

　　第一，損害消費者利益、限制生產(chǎn)、銷售或技術(shù)發(fā)展

　　第二，相對于商業(yè)伙伴，為同等價值的交易使用不同的條件，使其在競爭中遭受損害

　　第三，訂立合同時附加條件，要求商業(yè)伙伴接受在實質(zhì)上以及根據(jù)商業(yè)慣例都與合同標的物無關(guān)的義務(wù)21

　　（3）客觀要件：壟斷的客觀要件是競爭的實質(zhì)限制。行政壟斷中競爭的實質(zhì)限制，應(yīng)與經(jīng)濟壟斷中的競爭的實質(zhì)限制做相同理解，即一定交易領(lǐng)域內(nèi)實質(zhì)的限制競爭。22所謂“一定交易領(lǐng)域”，即“成立了競爭關(guān)系的市場”包括一定交易對象；一定交易階段；一定交易形態(tài)；交易領(lǐng)域范圍。23所謂實質(zhì)的限制競爭，是指“幾乎不可能期待有效競爭的狀態(tài)”。有效競爭理論最早由美經(jīng)濟學(xué)家克拉克在1939年提出�？死�克認為，完全競爭過去沒有，現(xiàn)在或?qū)�來也不會存在，�?yīng)該建立一組判斷一個競爭經(jīng)濟可行性的最低限度標準。如果一種競爭在經(jīng)濟上是有益的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實條件有是可以實現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的競爭。史蒂芬？索斯尼克評論了五十年代末之前的所有文獻，概括了有效競爭的十五個標準。它門是：

　　結(jié)構(gòu)標準：1.不存在進入和流動的認為限制

　　2.存在對上市產(chǎn)品質(zhì)量差異的價格敏感性

　　3.交易者的數(shù)量符合規(guī)模經(jīng)濟的要求

　　行為標準：4.廠商間不互相勾結(jié)

　　5.廠商不使用排外的，掠奪性的或高壓性手段

　　6.在推銷時不搞欺詐

　　7.不存在“有害的”價格歧視

　　8.對抗者對其他人是否會追隨他們的價格變動沒有完備的信息

　　績效標準：9.利潤水平剛好足以酬報創(chuàng)新，效率和投資

　　10.質(zhì)量和產(chǎn)量隨消費者需求而變化

　　11.廠商盡其努力引進技術(shù)上更新的新產(chǎn)品和新的生產(chǎn)流程

　　12.沒有“過度”的銷售開支

　　13.每個廠商的生產(chǎn)過程是有效率的

　　14.最好的滿足消費者需求的賣者得到最多的報酬

　　15.價格變化不會加劇周期的不穩(wěn)定

　　實質(zhì)性的限制競爭無外乎通過對以上標準的沖擊來實現(xiàn)。如設(shè)置進入壁壘，可以扼殺適于有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，這一行為即構(gòu)成對競爭的實質(zhì)限制。

　　在判斷某一行為是否構(gòu)成反壟斷法所規(guī)制的壟斷時以上三個要件缺一不可。只要行為人濫用優(yōu)勢造成對競爭的實質(zhì)限制，我們就可以認定行為人的行為構(gòu)成了壟斷。對競爭的實質(zhì)限制又是要件的核心。因為不管行為主體是誰，也不管行為人憑借的是經(jīng)濟上的還是行政上的優(yōu)勢，只要他的行為造成了損害競爭這一事實時，我們就可以確認他是在濫用優(yōu)勢，實施壟斷行為。

　　三、經(jīng)濟壟斷和反行政壟斷合并立法的必要性與緊迫性

　　1，合并立法是締造和維護市場經(jīng)濟新秩序需要

　　在市場經(jīng)濟國家的法律制度中，反壟斷法起著基本法的作用。在美國，他被稱為自由企業(yè)的大憲章；在德國，它被稱為經(jīng)濟憲法；在日本，它是經(jīng)濟法的核心。制定我國的反壟斷法，促進社會主義市場經(jīng)濟的建立，以成為法學(xué)家們的共時。然而，在涉及反壟斷法所應(yīng)規(guī)制的壟斷時，許多學(xué)者提出，行政壟斷是我國經(jīng)濟生活中影響最大，危害最甚的限制競爭行為，因此，規(guī)制

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10