合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度

合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度     我國《民法通則》沒有規(guī)定債的保全制度 ，只是在最高人民法院的個別司法解釋中有類似債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)的內(nèi)容。學(xué)說上多主張在我國已有的債務(wù)不履行責(zé)任制度和債的擔(dān)保制度之外 ，還應(yīng)設(shè)立債的保全制度 ，從而為債權(quán)人提供更周密而細(xì)致的保護(hù)。新頒布的《中華人民共和國合同法》專門規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán) ，填補了法律漏洞 ，意義重大。以下僅就債權(quán)人代位權(quán)制度的適用問題談一些我們的看法。

　　1 《合同法》第 73條規(guī)定 ：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán) ，對債權(quán)人造成損害的 ，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán) ，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外�！薄按�位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用 ，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)�！贝_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度 ，與我國原來的相關(guān)規(guī)定比較 ，無疑前進(jìn)了很多。 1 992年最高人民法院《關(guān)于適用 <中華人民共和國民事訴訟法 >若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第 30 0條規(guī)定 ：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù) ，但對第三人享有到期債權(quán)的 ，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請 ，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的 ，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行�！迸c《合同法》第 73條相比 ，《意見》第 30 0條明確規(guī)定債務(wù)人對于第三人的到期債權(quán)可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的 ，但其適用于訴訟已終結(jié) （或者仲裁裁決已經(jīng)作出 ）并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的情形。其次 ，依《意見》第 30 0條 ，對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的第三人須直接向執(zhí)行申請人清償 ，而并非將第三人交付的財產(chǎn)加入債務(wù)人的總財產(chǎn) ，向全體債權(quán)人清償。再次 ，在具體的適用上 ，由于《合同法》第 73條是以第三債務(wù)人為被告 ，而《意見》第 30 0條則是以債務(wù)人為被告 ，兩個訴訟并不一樣 ，效果也有差異�？傊� ，《意見》第 30 0條的規(guī)定與民法上的代位權(quán)制度在性質(zhì)、行使方法以及行使效果等并不相同。我們認(rèn)為 ，從保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā) ，《合同法》第 73條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)制度與最高人民法院《意見》第 30 0條可以并存 ，具體的優(yōu)劣可由債權(quán)人依具體案情判斷 ，選擇有利者適用。

　　2 《合同法》第 73條第 1款明確將債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的限定于債權(quán) ，且須為“到期債權(quán)” ，于是便產(chǎn)生了兩個問題 ：一是未到期的債權(quán)能否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的 ？二是債務(wù)人的其他權(quán)利應(yīng)否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的 ？

　　對于第一個問題 ，如果債務(wù)人的債權(quán)未到期 ，則第三債務(wù)人可以此為由而拒絕提前給付 ，債權(quán)人當(dāng)然無法行使代位權(quán)。但在第三債務(wù)人破產(chǎn)場合 ，由于破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán) ，視為已到期債權(quán) （《企業(yè)破產(chǎn)法 （試行 ）》第 31條 ） ，債權(quán)人當(dāng)然可以代位申報加入破產(chǎn)債權(quán)。

　　對于第二個問題 ，從比較法來看 ，《法國民法典》第 1 1 66條規(guī)定 ，債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論 ，可代位行使的權(quán)利 ，也很廣泛 ，除了債權(quán)之外 ，還包括物權(quán)及物上請求權(quán) ；除了請求權(quán)之外 ，還包括形成權(quán) （如合同的解除權(quán)、撤銷權(quán) ） ，甚至債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)本身又可以成為代位權(quán)的標(biāo)的 ；并且不僅限于私法上的權(quán)利 ，甚至包括一些公法上的權(quán)利 ，內(nèi)容非常廣泛。對于上述內(nèi)容我國《合同法》第73條應(yīng)予調(diào)整而未作規(guī)定 ，構(gòu)成法律漏洞 ，對此我們認(rèn)為可以通過目的性擴(kuò)張予以填補。債權(quán)人代位權(quán)的客體除債權(quán)之外 ，還應(yīng)包括 ：（1 ）物權(quán)及物上請求權(quán)。如所有物權(quán)返還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務(wù)人對第三人財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)等 ； （2 ）形成權(quán)。合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵銷權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán) ； （3）債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)。如果債權(quán)人本人作為第三人的債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán) ，但怠于行使該權(quán)利 ，從而危及其債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時 ，同樣該代位權(quán)或撤銷權(quán)也可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的 ，債權(quán)人可以代債務(wù)人之位向第三人及其相對人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。 （4）訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提起訴訟的權(quán)利、申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等。

　　可代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利 ，以下四項權(quán)利為專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利 ，不得由債權(quán)人代位行使 ：（1 ）非財產(chǎn)性權(quán)利。例如 ，監(jiān)護(hù)權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響 ，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志 ，他人不得代位行使。 （2 ）主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)。例如 ，繼承或遺贈的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等 ，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利 ，但其行使與否以及行使的范圍 ，即如何使之具體化 ，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定 ，他人自不得代位行使。 （3）不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等。這些權(quán)利的成立與存續(xù) ，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系 ，因而不得由他人代位行使。 （4）不得扣押的權(quán)利。例如 ，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。

　　3 本來 ，只在債務(wù)對其財產(chǎn)擁有排他的管理處分權(quán) ，債權(quán)人代位權(quán)的行使 ，對于債務(wù)人財產(chǎn)管理的自由而言 ，是一種外部的干涉 ，這種行為必須具有正當(dāng)?shù)睦碛�。理論上通說是以有無保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn) ，亦即債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少使債權(quán)無法獲得清償 ，這就是所謂的“債務(wù)人無資力要件”說。近來 ，對于上述傳統(tǒng)的“無資力要件說”提出了反對意見 ，出現(xiàn)了“無資力要件廢除說” ，并贏得了普遍的認(rèn)同。比如 ，對于“保存行為” ，如果嚴(yán)格采用“無資力要件” ，則未免過于嚴(yán)苛了�！逗贤�法》第 73條第 1款并沒有行使到期債權(quán) ，是指應(yīng)行使并且能行使而不行使其債權(quán)。所謂“對債權(quán)人造成損害” ，其內(nèi)涵當(dāng)然并不局限于債務(wù)人無資力這一情形 ，而是包括一切使債權(quán)人債權(quán)不能依其內(nèi)容獲得滿足之危險的情形。具體說來 ，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合 ，應(yīng)以債務(wù)人是否陷于無資力為判斷標(biāo)準(zhǔn) ；而在特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)的情況下 ，則以有必要保全債權(quán)為必要條件。

　　4 債權(quán)人行使代位權(quán)后 ，債務(wù)人是否能夠任意處分自己的權(quán)利 ，值得探討。在日本判例上 ，債務(wù)人在接到債權(quán)人行使代位權(quán)的通知以后 ，便不能夠再從事處分以妨礙債權(quán)人之代位行使 ，而且 ，債務(wù)人也不能夠再以另一訴訟請求清償其債權(quán) ；但是 ，他卻可以請求債權(quán)人返還超過債權(quán)額的部分。① 我們認(rèn)為這種做法值得借鑒 ，因為如果對于債務(wù)人的處分權(quán)不加以限制 ，那么債務(wù)人任意處分其財產(chǎn)勢必使債權(quán)人代位權(quán)利制度的目的落空。

　　5 依傳統(tǒng)的債權(quán)人代位法理 ，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn) ，然后再依債之清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱之“入庫規(guī)則”。學(xué)者起草的《合同法》（建議草案 ）第 72條條 3款規(guī)定 ：“代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人�！薄逗贤�法》草案第四稿 ）第 50條第 2款也曾規(guī)定這一規(guī)則 ，即“行使代位權(quán)取得的財產(chǎn) ，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)�！比欢�這一規(guī)則也有一個問題 ，即對債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足 ，詳言之 ，債權(quán)人辛辛苦苦行使代位取得的成果 ，卻由其他的債權(quán)人“搭便車”平等受償 ，因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動機(jī)就會打上某種程度的折扣。 1 997年 5月全國人大常委會法律工作委員會印發(fā)《合同法 （征求意見稿 ）》 ，關(guān)于代位權(quán)就有意見認(rèn)為 ，“行使代位權(quán)取得的財產(chǎn) ，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)”的規(guī)定不切實際 ，建議修改為“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人”。② 從《合同法》第 73條規(guī)定中 ，無從看出對“入庫規(guī)則”的采用 ，那么在實際操作上應(yīng)作如何解釋呢 ？我們認(rèn)為 ，雖然法律在字面上沒有直接反映出來“入庫規(guī)則” ，但從立法過程中的諸多草案上一直認(rèn)為有這一規(guī)則 ；債權(quán)人行使的是“代位權(quán)” ，雖然是以自己的名義 ，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事 ，代位權(quán)的客體是歸屬于債務(wù)人的 ，故其結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù)人�？傊� ，債權(quán)人代位權(quán)雖是為了讓債權(quán)人保全自己的債權(quán) ，卻并非是自己債權(quán)的直接滿足 ，而是一種對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保的制度、是保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的制度 （即共同擔(dān)保的保全 ） ，債權(quán)人代位權(quán)是要通過這種“共同擔(dān)保的保全”來實現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的保全。”③ 由于債權(quán)人代位行使的權(quán)利歸屬于債務(wù)人 ，其結(jié)果自然直接歸屬于債務(wù)人 ，成為對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保 ，代位債權(quán)人并不因代位而取得優(yōu)先受償權(quán) ，只不過是與其他的債權(quán)人平等受償。這是債權(quán)人代位權(quán)制度本來的趣旨 ，有的學(xué)者進(jìn)而將此概括為債權(quán)人代位權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備功能。

　　6 從邏輯上說來 ，第三債務(wù)人所為給付應(yīng)該由債務(wù)人受領(lǐng) ，因為該給付結(jié)果歸屬于債務(wù)人。如果債務(wù)人拒絕受領(lǐng)或者濫施處分 ，那么應(yīng)該采取什么對策呢 ？一種做法是債權(quán)人可以通過行使債權(quán)人撤銷權(quán)來補救。然而這種做法亦有不足之處 ，比如有時債務(wù)人處分其財產(chǎn)損害債權(quán)的情事并不為債權(quán)人所知 ，這樣仍可能使債權(quán)人的債權(quán)得不到滿足。有鑒于此 ，我們也曾考慮過讓債權(quán)人不妨借助于民事訴訟法上的財產(chǎn)保全制度 ，特別是先訴保全制度 ，將行使代位權(quán)所得結(jié)果固定下來。這樣處理固然可以 ，只是這種做法成本過高。那么有沒有其他的方法呢 ？我們認(rèn)為 ，從價值判斷上來說 ，一如前文所述 ，債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)該受到限制。由于債務(wù)人拒絕受領(lǐng)將使保全目的落空 ，日本判例、通說上對代位債權(quán)人認(rèn)不代債務(wù)人受領(lǐng)給付的要限。清償?shù)男Ч�雖然歸屬于債務(wù)人 ，對于行使代位權(quán)的債權(quán)人卻賦予了清償受領(lǐng)的權(quán)限。而且 ，代位債權(quán)人不僅于債務(wù)人不予受領(lǐng)清償之場合 ，即使是在一般情形下 ，也可請求第三人直接向自己交付標(biāo)的物。④ 我們認(rèn)為這種做法避免節(jié)外生枝 ，簡化了環(huán)節(jié) ，同時也有利于提高債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性 ，值得借鑒。債權(quán)人代位受領(lǐng)后 ，由于清償?shù)男Ч麣w屬于債務(wù)人 ，代位債權(quán)人負(fù)有返還所受領(lǐng)標(biāo)的物的義務(wù) ，對此標(biāo)的物 ，其他的債權(quán)人也可以申請執(zhí)行以實現(xiàn)其債權(quán)。不過 ，如果代位受領(lǐng)的標(biāo)的物與被保全債權(quán)的標(biāo)的物種類相同 ，發(fā)生抵銷適狀 ，則可以由代位債權(quán)人主張適用抵銷的規(guī)定 （《合同法》第 99條 ） ，進(jìn)而實現(xiàn)了事實上類似于優(yōu)先受償?shù)男Ч�。對�?nbsp;，有的學(xué)者稱為債權(quán)人代位權(quán)制度本來的趣旨 （為全體債權(quán)人的一般財產(chǎn)的保全 ）與現(xiàn)實機(jī)能（代位債權(quán)人的優(yōu)先的利益享受 ）的悖離。⑤ 另外由于現(xiàn)實中被保全的債權(quán)與被代位行使的權(quán)利為金錢債權(quán)的情形很多 ，有的學(xué)者甚至于此認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)以共同擔(dān)保保全為目的之制度趣旨最終淪為了空談。⑥ 我們認(rèn)為 ，承認(rèn)代位債權(quán)人代位權(quán)以共同擔(dān)保保全為合理性 ，一方面對于債權(quán)人代位權(quán)制度中的“免費搭車”問題有所抑制 ，另一方面可以鼓勵債權(quán)人積極行使代位權(quán)。上述“入庫規(guī)則”及“共同擔(dān)保的保全”之制度趣旨 ，實為邏輯推演的結(jié)果 ，然而 ，生活并非因為邏輯 ，邏輯卻是因為生活 ；在權(quán)利保護(hù)問題上 ，應(yīng)該受到保護(hù)的向來是積極行使權(quán)利的人 ，而不是懶惰者 ，代位債權(quán)人最先“火中取栗” ，縱沒有與他人分享 ，亦不悖于公道。法律規(guī)范的價值是通過實際運用、解決實際問題體現(xiàn)出來的 ，如果《合同法》的規(guī)定不能夠激勵債權(quán)人積極行使代位權(quán) ，那么債權(quán)人更多的則會轉(zhuǎn)向最高人民法院《意見》第 30 0條 ，《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定便只能夠停留在紙面上 ，成為立法者追求法律體系完美的道具。

　　在沒有抵銷場合 ，應(yīng)該由代位債權(quán)人與其他債權(quán)人平等受償。這種場合 ，債權(quán)平等固然是一項原則 ，但同時也存在著一個實際履行順序的問題 ，如果依債務(wù)人任意履行而向代位債權(quán)人清償 ，或者其他債權(quán)人如果沒有及時主張債權(quán) ，通常代位債權(quán)人就會獲得滿足、實現(xiàn)債權(quán) ，對此 ，其他債權(quán)人自不得提出異議 ；惟于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)場合 ，債權(quán)平等原則凸顯出來 ，應(yīng)由全體債權(quán)人按比例受償。

　　《合同法》第 73條關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定的一個重要目的是要解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題 ，但該規(guī)定最終能否實現(xiàn)這一立法目的 ，有賴于對它作正確的解釋和適用 ，需要吸收國外判例學(xué)說的先進(jìn)經(jīng)驗 ，并借助我們的司法實踐以充實法律生命。

　　注釋：

　�、賲⒁奫日]北川善太郎：《債權(quán)總論》，有斐閣1993年版，第183頁。

　�、趨⒁妼O禮海主編：《<中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版 ，第84頁。

　�、蹍⒁奫日]奧田昌道：《債權(quán)總論》（上），筑摩書房1982年版 ，第250頁。

　�、軈⒁奫日]山田卓生等：《分析與展開。民法∏》，弘文堂1998年第3版，第45頁：[日]潮見佳男 ：《債權(quán)總論》，信山社1994年版，第339頁。也有臺灣學(xué)者對此做法持否定意見，參見張龍文：《民法債權(quán)實務(wù)研究》，漢林出版社1977年版，第8頁。

　　⑤參見[日]山田卓生等：《分析與展開。民法∏》，第45頁。

　�、轠日]潮見佳男：《債權(quán)總論》，第339頁。

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