期貨案件民事責(zé)任制度的創(chuàng)新與發(fā)展

期貨案件民事責(zé)任制度的創(chuàng)新與發(fā)展 　　最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》這一司法解釋，系統(tǒng)地總結(jié)了十多年來我國審理期貨糾紛案件的經(jīng)驗，其中具有較大創(chuàng)新與發(fā)展的內(nèi)容是：

　　一、規(guī)定居間人的地位與法律責(zé)任。確立了期貨居間人的主體資格和法律責(zé)任（司法解釋第10條），屬于經(jīng)紀人制度的創(chuàng)新，在司法解釋層面上有了法律依據(jù)，并明確了居間人應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)基于居間經(jīng)紀關(guān)系所產(chǎn)生的民事責(zé)任。長期以來，對于居間人的地位與作用認識是有爭議的，為處理案件上的方便，以及保護客戶利益的需要，一般將居間人認定為期貨公司從業(yè)人員，并判期貨公司承擔(dān)民事責(zé)任。依照合同法相關(guān)規(guī)定，規(guī)定居間人基于居間介紹法律關(guān)系獨立承擔(dān)民事責(zé)任是必要的，從法律上進一步明確了市場參與主體的地位和分工。

　　二、規(guī)定有交易經(jīng)歷的，即使未提示風(fēng)險揭示說明，期貨公司亦不承擔(dān)責(zé)任；同時不允許搞全權(quán)委托�，F(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及交易所規(guī)則等均規(guī)定交易所、期貨公司負有風(fēng)險揭示義務(wù)，在與期貨公司、客戶簽署委托合約時，必須提示風(fēng)險說明，否則就要對交易者的交易損失承擔(dān)賠償責(zé)任。在討論征求意見稿時，大家普遍認為：1.由于設(shè)定這樣的賠償責(zé)任是沒有充足的法律依據(jù)的，鑒于是法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)設(shè)定相應(yīng)的承擔(dān)責(zé)任的條件，不應(yīng)一概判定未出示風(fēng)險說明書者承擔(dān)賠償責(zé)任。2.對于初次進入期貨市場進行交易的投資者來說，風(fēng)險說明書至關(guān)重要，必須予以提示和說明，違反者的確應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，如果放任提示的隨意性，實際是對客戶的不負責(zé)任，加以嚴格規(guī)定并確定嚴格責(zé)任沒有壞處。3.從事期貨交易的投資者并非都是初次進入市場者，有相當(dāng)一部分客戶是曾經(jīng)在期貨市場中從事過交易或曾為從業(yè)人員的。換句話說，其對期貨市場的情況是有所了解的，有的甚至還很內(nèi)行。對于他們的簽約、交易，沒有必要像初次進入者一樣對待，尤其是當(dāng)客戶虧損時，其常常會找理由讓交易所、期貨公司承擔(dān)責(zé)任，更不應(yīng)因為風(fēng)險揭示書一張紙沒有拿到，就判定交易所、期貨公司承擔(dān)責(zé)任，有必要作出特殊規(guī)定，可以避免客戶鉆法規(guī)、規(guī)章的漏洞。本司法解釋就是基于此規(guī)定，只要有證據(jù)證明客戶曾經(jīng)參與過期貨交易，或為期貨市場從業(yè)人員的，期貨公司可以免責(zé)。

　　對于全權(quán)委托，原先確定期貨公司的主要責(zé)任是60％，但有的地方亦出現(xiàn)交易所的責(zé)任，大家認為交易所的民事責(zé)任相對期貨公司要輕一些，期貨公司的責(zé)任重一些，應(yīng)將交易所的責(zé)任設(shè)定為60％，期貨公司的責(zé)任設(shè)定為80％，這樣似能加以區(qū)別。

　　三、規(guī)定客戶對當(dāng)日交易結(jié)果的確認，視為對以前所有持倉、交易的確認。確認不只是確認當(dāng)日的交易，而是全部交易，就是為了避免客戶賺了錢就承認，賠了錢就翻臉的行為。本司法解釋明確規(guī)定客戶對結(jié)算結(jié)果有異議，要在規(guī)定或者約定的時間內(nèi)，以規(guī)定、約定的方式提出，而不能無休止地糾纏，只要超出時間、方式后再提出異議，交易所、期貨公司則不再予以理會，人民法院也不予支持。因為期貨交易實行的是當(dāng)日無負債結(jié)算制度，每日收市后期貨公司均會將交易的結(jié)算結(jié)果按照事先約定的方式通知客戶，由客戶進行審核、確認。有的期貨公司會通過書面的通知交由客戶簽收，例如有一些客戶每天都在期貨公司從事交易，送達交易結(jié)果是十分容易的，而有些客戶則不在期貨公司所在地，通過網(wǎng)上或者電話委托的方式，進行期貨交易。出現(xiàn)這類情況時，客戶不一定每天都予以簽收交易結(jié)果，往往約定1個月簽收一次等。只要其每天都不提異議，應(yīng)當(dāng)視為其已認可交易結(jié)果。即使其1個月簽收一次，也不能予以否認其以前的默認、自認。否則，將之前的交易推翻，就會帶來整個交易的不穩(wěn)定，甚至?xí)�帶來許多客戶的連鎖反應(yīng)，一旦虧損就要推翻自己的交易結(jié)果，肯定對交易有害，也有違于誠實信用的原則。所以，異議應(yīng)當(dāng)在合約、交易規(guī)則約定或者規(guī)定的時間內(nèi)提出，而不應(yīng)予以無限制地寬容、忍讓，必須按照事先約定的原則辦理。

　　四、規(guī)定保證金不足仍繼續(xù)持倉，亦為透支交易。透支交易屬于禁止之列，尤其是期貨交易法規(guī)、規(guī)章、交易規(guī)則等均明令禁止透支交易，而被動的透支交易在市場交易時間內(nèi)的，則無法避免。隨著行情的起伏變化，隨時會發(fā)生浮盈浮虧，這都屬于正常的交易情形。問題在于閉市后，在當(dāng)天的結(jié)算結(jié)果出來之后，會發(fā)現(xiàn)有的客戶發(fā)生了虧損，按照交易規(guī)則和合約的規(guī)定，客戶在次日開市之前必須補足虧損的保證金，如果放任客戶繼續(xù)持倉虧損，保證金不予彌補，就必然發(fā)生被動透支的情況。只要透支出現(xiàn)，會連鎖發(fā)生占用期貨公司資金，或侵占其他客戶保證金的情形，如果期貨公司、客戶保證金虧損、占用完畢，還會發(fā)生占用交易所風(fēng)險準備金的情形。無論如何，出現(xiàn)上述情形，無疑加大了市場的風(fēng)險，對客戶不利，對期貨公司、交易所均不利。處理這類問題的方法，無外乎兩種：一種是由客戶追加保證金，另一種是自行平倉或由期貨公司強行平倉。

　　五、保證金不足時，通過合約約定允許繼續(xù)保留持倉的，持倉者責(zé)任自負。這是在交易所、期貨公司履行了通知追加保證金義務(wù)的情況下，期貨公司、客戶未及時追加保證金，但提出暫時保留倉位，并與交易所或期貨公司協(xié)商一致達成協(xié)議的情形。本司法解釋中主要指的是善意的行為，特別是期貨公司、客戶期待行情發(fā)生反轉(zhuǎn)、反彈，或者欲追加的保證金還在路途之中，尚不能馬上到位。但是，不能允許期貨公司、客戶無休止地保留倉位，風(fēng)險應(yīng)有個適當(dāng)?shù)目刂啤＠�如發(fā)生繼續(xù)跌停板，到達交易所、期貨公司制定的風(fēng)險控制警戒線，持倉部位馬上要發(fā)生穿倉的情形，或者為法規(guī)、規(guī)章所不允許等，交易所、期貨公司即有權(quán)立即對透支部位予以強行平倉。

　　六、明確規(guī)定強行平倉是交易所、期貨公司的權(quán)利。強行平倉首先考慮的是交易規(guī)則規(guī)定與合約約定，賦予交易規(guī)則與合約極高的法律地位。如果規(guī)則、合約均不明確，或者理解上有不同看法，此時賦予交易所、期貨公司強行平倉的權(quán)利。同時，賦予交易所、期貨公司監(jiān)督期貨合約履行的權(quán)利，并有控制交易風(fēng)險的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)期貨公司、客戶有違規(guī)行為，交易所、期貨公司就有權(quán)予以平倉，以維持期貨市場良性、交易公平。規(guī)定在正常情況下，符合強行平倉條件后，期貨公司、客戶有義務(wù)自行平倉，而交易所、期貨公司采取平倉措施是權(quán)利，如未采取亦不承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由期貨公司、客戶自行承擔(dān)持倉后果，包括由此所造成的損失。但如果法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定，合約另有約定的，則應(yīng)按規(guī)定、約定辦理，包括屆時損失的承擔(dān)（司法解釋第38條）。當(dāng)交易規(guī)則、合約約定的平倉條件成就后，特別是規(guī)定、約定由交易所、期貨公司平倉時，而未采取、及時采取強行平倉，由此造成的損失，則應(yīng)由交易所、期貨公司承擔(dān)；穿倉造成的損失，亦應(yīng)由交易所、期貨公司承擔(dān)（司法解釋第40條）。關(guān)于平倉費用若有實際發(fā)生，則應(yīng)由期貨公司、客戶承擔(dān)，例如手續(xù)費、稅金、傭金等，這一規(guī)定符合期貨市場的基本特點和現(xiàn)實情況（司法解釋第41條）。

　　七、交割期過后買方未在異議期內(nèi)提出異議，視為自認，交易所、期貨公司免責(zé)。筆者不贊成對貨物質(zhì)量、數(shù)量的無限期的異議，法律規(guī)定也不會允許。司法實踐中往往存在不同看法，有的法院甚至將期貨交易中的貨物異議按現(xiàn)貨交易糾紛進行處理，結(jié)果就與期貨交易的規(guī)則、特點大相徑庭。實際上，一般貨物異議期為交割后的7天，難以發(fā)現(xiàn)瑕疵或者需要進行質(zhì)量檢驗的，則應(yīng)當(dāng)適度延長異議期限，或者留出足夠的檢驗期限。但也不能出現(xiàn)異議期限隨意延長或者根本沒有界限，例如延長到交割后半年、1年、2年之后的情形，就不合適了。

　　八、交割倉庫違約應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，交易所承擔(dān)連帶責(zé)任，交易所享有追償權(quán)。在期貨交易中，通常情況下，期貨公司承擔(dān)的是代為申請交割義務(wù)，如果怠于申請，給客戶造成履約困難，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任（司法解釋第43條）。一般情況下的違約，交易相對方不一定馬上確定，應(yīng)由交易所、期貨公司代為承擔(dān)賠償責(zé)任（司法解釋第45條）。還有一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是，交割倉庫對貨物的數(shù)量、質(zhì)量均負有責(zé)任，因為倉單是由交割倉庫開出，由交易所注冊，倉庫對虛假倉單、貨物的瑕疵，難逃其責(zé)。同時，交割倉庫還應(yīng)盡到貨物保管人的責(zé)任，以免引起實物交割中的糾紛；如倉儲人對貨物保管提出訴訟，應(yīng)由被告所在地法院管轄，不涉及交割對方的，不是期貨交易糾紛，不受本司法解釋管轄和處理；但如涉及交易對方或者交易所的保證責(zé)任，則應(yīng)按本司法解釋的規(guī)定處理，即按期貨案件予以判處（司法解釋第42條）。在期貨交易中，交易所具有保證期貨合約履行的義務(wù)和責(zé)任，在實物交割環(huán)節(jié)是代違約方承擔(dān)違約責(zé)任，代交割倉庫對貨物質(zhì)量問題、數(shù)量短缺問題等承擔(dān)連帶責(zé)任，交易所承擔(dān)連帶責(zé)任后即享有追償權(quán)。交易所據(jù)以承擔(dān)責(zé)任的資金后盾是交易所風(fēng)險準備金、風(fēng)險基金，以及交易所自有資金等。

　　九、期貨公司拒絕代客戶主張權(quán)利，客戶可直接起訴交易所，期貨公司為第三人。由于期貨交易實行每日無負債制度，只要發(fā)生虧損，交易所、期貨公司肯定要代墊資金，以待次日追加保證金。如果未追加或者未及時追加保證金，交易所、期貨公司即享有追償權(quán)。當(dāng)期貨公司、客戶違約后，交易所、期貨公司應(yīng)代為承擔(dān)違約責(zé)任，同時也取得追償權(quán)。當(dāng)期貨公司拒絕代客戶主張權(quán)利，客戶即有權(quán)提起訴訟，交易所為被告，期貨公司則為第三人。原征求意見稿中將期貨公司規(guī)定為被告，交易所為第三人，既涉及管轄又涉及案由，容易引起爭議。現(xiàn)將訴權(quán)直接授予客戶，交易所處于當(dāng)事人的第一線，案由為侵權(quán)之訴，管轄則為交易所住所地法院，這樣可以更好地保護客戶利益，避免期貨公司不起訴所導(dǎo)致的訴訟障礙。

　　十、交易所對不可抗力等不承擔(dān)責(zé)任；采取緊急措施的，交易所、期貨公司免責(zé)。期貨市場要不斷創(chuàng)新，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，經(jīng)期貨公司、客戶認可的新技術(shù)，如發(fā)生現(xiàn)有不可抗力的技術(shù)無法預(yù)防的原因，在發(fā)生市場風(fēng)險時，所產(chǎn)生的損失由自營會員或客戶承擔(dān)；不是交易所、期貨公司故意違法、違約的行為，其與交易結(jié)果無必然因果關(guān)系，故不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。司法解釋第五十和五十一條確立了期貨交易所對市場異常情況的處理權(quán)，采取緊急措施造成投資者損失的，交易所不承擔(dān)賠償責(zé)任，期貨公司在執(zhí)行交易所的緊急措施造成投資者損失的，期貨公司也不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　十一、明確了交易所、期貨公司的4種侵權(quán)行為責(zé)任。在期貨市場管理不規(guī)范的1994年至1997年間，交易所、期貨公司有關(guān)人員故意制造、散布、提供虛假信息，誤導(dǎo)客戶的情況比比皆是，有的交易所為了做活市場，參與坐莊，鼓勵多頭與空頭展開惡性競爭；有的期貨公司為賺取傭金和差價，不惜搞私下對沖、與客戶對賭，不將客戶指令入市交易，直接瓜分了客戶的交易保證金；也有的期貨公司甚至利用客戶的保證金，違反核定的營業(yè)范圍，利用客戶編碼，以客戶名義進行交易；還有的期貨公司將客戶資金挪給其他客戶使用，或者自己使用。上述種種不當(dāng)行為都直接侵害了客戶利益，給客戶造成不應(yīng)有的損失。交易所、期貨公司均應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。本司法解釋將該4種侵權(quán)行為進一步明確化，有利于對交易所、期貨公司的監(jiān)督、監(jiān)管，也更加有利于期貨市場的透明化。

　　十二、混碼交易行為，期貨公司負有舉證責(zé)任。本司法解釋第三十條規(guī)定期貨公司進行混碼交易的，客戶不承擔(dān)責(zé)任，這是因為在期貨公司存有過錯時，不能準確舉證證明客戶的對應(yīng)交易部位，客戶有足夠理由予以否認。該條同時還規(guī)定，期貨公司能夠舉證證明其已按照客戶交易指令入市交易的，客戶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的交易結(jié)果。這實際規(guī)定真實的交易，客戶仍應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)交易結(jié)果，只不過加重了期貨公司的舉證責(zé)任，只要期貨公司舉出相關(guān)證據(jù)，客戶即應(yīng)自行承擔(dān)交易后果。而在司法實踐中，只要客戶提出交易混碼，且交易不真實，期貨公司就應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。規(guī)定在期貨合約無效的情況下，如交易真實，對于交易結(jié)果應(yīng)由客戶自行承擔(dān)；在混碼交易的情況下，經(jīng)確認交易真實，應(yīng)當(dāng)認定交易結(jié)果由客戶自行承擔(dān)。

　　十三、保全和執(zhí)行措施更加具體明確。在執(zhí)行階段中的問題，是人民法院審理、執(zhí)行期貨糾紛案件中暴露比較突出的問題，社會上反映強烈。鑒于1995年的紀要規(guī)定得十分籠統(tǒng)，后來的通知、電傳又僅帶有某個問題的行政命令色彩，實踐中操作起來缺乏可行性，有必要進行比較細致、具體、明確的規(guī)定，將執(zhí)行中容易發(fā)生的有關(guān)問題加以澄清。

　　1.人民法院有權(quán)對交易席位采取強制措施

　　與交易席位有關(guān)的包括會員資格費與交易席位兩個方面。實踐中，能否對其采取強制措施是有不同認識的。一種意見認為可以對會員資格費采取措施，無須考慮其他問題；另一種意見則認為會員資格費實際涉及會員交易席位的處置問題，兩者無法分開，要采取措施必須同時進行，否則達不到預(yù)期效果。研究過程中，根據(jù)期貨市場的實際，既考慮到法院保全和執(zhí)行的效果，又要考慮盡量不要對期貨市場產(chǎn)生直接負面影響，故本司法解釋第五十八條中規(guī)定：“裁定不得轉(zhuǎn)讓該會員資格，但不得停止該會員交易席位的使用。人民法院在執(zhí)行過程中，有權(quán)依法采取強制措施轉(zhuǎn)讓該交易席位�！�

　　2.在清償客戶資金的情況下，人民法院有權(quán)對結(jié)算準備金采取措施

　　規(guī)定交易所、期貨公司為債務(wù)人的，不得凍結(jié)、劃撥期貨公司或者客戶在交易所或者期貨公司保證金賬戶中的資金。這是基于期貨交易的特殊性來講的，保證金屬于客戶交易的期貨公司或者客戶，應(yīng)當(dāng)將資金的屬性予以劃分開來，不能混同。同時，如果保證金賬戶中有證據(jù)證明存在超出保證金范圍的資金，則不在限制之列。當(dāng)期貨公司為債務(wù)人時，其專用賬戶未被期貨合約占用的專門用于擔(dān)保期貨合約履行的結(jié)算準備金，人民法院不得凍結(jié)、劃撥，這也是對期貨交易法規(guī)、規(guī)章特殊性規(guī)定理解的貫徹執(zhí)行，并不是對期貨公司的特殊保護，恰恰是對客戶風(fēng)險的最大控制。我們不能為了保護某一兩個債權(quán)人的利益，有意、無意地損害了更多合法民事主體的權(quán)益，特別是期貨交易的充滿風(fēng)險的市場環(huán)境，必須要求有強大的保障后盾，否則，期貨交易的安全性、公開性特點難以體現(xiàn)，也會有違于國際慣例。

　　3.人民法院有權(quán)對客戶、自營會員的保證金、持倉采取強制措施

　　客戶、自營會員的保證金屬于客戶、自營會員自己，當(dāng)其為債務(wù)人時，人民法院當(dāng)然有權(quán)對其資金進行依法處置�，F(xiàn)在有不同認識的是客戶、會員的持倉，人民法院是否有權(quán)進行處置，也就是能否予以強行平倉。一種意見認為，強行平倉是法規(guī)、規(guī)章、交易規(guī)則賦予交易所、期貨公司的權(quán)利，司法解釋在有關(guān)章節(jié)也規(guī)定強行平倉是交易所、期貨公司的權(quán)利，司法解釋不能將該權(quán)利也賦予人民法院。第二種意見則認為，持倉也意味著客戶、自營會員的資金的另一種體現(xiàn)方式，持倉即為資金使用，平倉則為財產(chǎn)的變現(xiàn)。法院對于當(dāng)事人的財產(chǎn)無法采取強制措施，與法律規(guī)定是相矛盾的，不利于案件的依法審理、執(zhí)行。同時，平倉也不是一定由法院親自操作，而是通過交易所、期貨公司的協(xié)助來實現(xiàn)，完全不必考慮措施的是否合法問題。再者，采取平倉措施本身并不涉及其他市場參與主體的利益，不會損害交易所、期貨公司、其他客戶的利益，故而是依法有據(jù)的，完全不必為程序的法律依據(jù)而擔(dān)心。本司法解釋在具體文字的表述上，也避免了法院采取平倉措施的歧義，將其直接規(guī)定為“可以采取保全和執(zhí)行措施”，不再出現(xiàn)“強平”的字眼。

　　值得說明的是，本司法解釋征求意見稿中曾經(jīng)有一條規(guī)定：“人民法院可以對期貨公司及案件所涉分公司、營業(yè)部等分支機構(gòu)的財產(chǎn)、自有資金賬戶采取查封、凍結(jié)措施，但不得影響其經(jīng)營活動。”這一內(nèi)容無疑是正確的，對保全財產(chǎn)的范圍規(guī)定得十分清楚、準確，后來為什么將其刪去呢？主要是在討論中，大家認為保全財產(chǎn)依法有據(jù)，我們作規(guī)定的時候，是揀法律、法規(guī)的漏，而無必要對法律、法規(guī)、司法解釋已經(jīng)有了類似規(guī)定的內(nèi)容再作一次重復(fù)性的規(guī)定、規(guī)范，比如查封分公司、營業(yè)部財產(chǎn)，不得影響其經(jīng)營活動，恐怕落腳點在于后一句話的內(nèi)容，這也是大家所關(guān)心的。既然該條內(nèi)容沒有新意，就完全可以不再予以納入本司法解釋。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10