論監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任

論監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任 　　對監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任的研究，離不開對監(jiān)事的法律地位和職能的確定。監(jiān)事是由股東大會（或公司職工）選舉產(chǎn)生，監(jiān)督業(yè)務(wù)執(zhí)行情況和檢查公司財務(wù)狀況的行為能力者，是監(jiān)督權(quán)主體。因此，首先探討監(jiān)督權(quán)產(chǎn)生的原因。

　　一、 督權(quán)產(chǎn)生的原因

　　眾所周知，在個體業(yè)主制和合伙制下，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是高度統(tǒng)一的。所有者就是經(jīng)營者。經(jīng)營者的自我約束和監(jiān)督機(jī)制會自動發(fā)揮功效，不存在對經(jīng)營業(yè)主監(jiān)督問題。在現(xiàn)代公司，投資者眾多，股權(quán)分散，如果使每個人都有相同的決策權(quán)，將會使彼此協(xié)調(diào)成本趨于無窮大，使聯(lián)合效益降低。為了獲得效率收益，投資者就必須將經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移到一小部分人手里，由此便出現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離。這種分離的優(yōu)越性還在于：一方面使那些手中掌握大量資本而對自己經(jīng)營才能缺乏信心的人，順利找到資本渠道，使資本增殖，實現(xiàn)效益最大化，又可使眾多投資者避免支付巨額決策成本，獲得規(guī)模效益帶來得實惠；另一方面，可以為那些擁有經(jīng)營才能而囊中羞澀的人提供展示自我才華的機(jī)會，實現(xiàn)其人力資源最大化。所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離導(dǎo)致企業(yè)所有者和經(jīng)營者之間的委托代理關(guān)系，這種代理關(guān)系會導(dǎo)致代理成本的增加。表現(xiàn)在：

　　（1） 所有者和經(jīng)營者之間的信息不對稱�？赡艹霈F(xiàn)經(jīng)營者利用私人信息的

　　優(yōu)勢采取機(jī)會主義行為謀取個人利益，損害投資者合法權(quán)益。

　　（2） 所有者與經(jīng)營者對企業(yè)經(jīng)營結(jié)果承擔(dān)責(zé)任不對等。經(jīng)營者對于經(jīng)營管

　　理不善導(dǎo)致惡劣后果所承擔(dān)責(zé)任畢竟有限，與所有者資產(chǎn)相比是極不對稱的，所以經(jīng)營者可能為了自己的利益而采取風(fēng)險過度行為。

　　（3） 所有者為了激勵經(jīng)營者，往往給予經(jīng)營者公司事務(wù)決策權(quán)具有很大彈性，以促使其充分發(fā)揮聰明才智。但同時又要防止經(jīng)營者濫用權(quán)利，損害所有者權(quán)益，也就是說，投資者需要借助于法律，既要激勵經(jīng)營者又要監(jiān)督經(jīng)營者，由此產(chǎn)生了對經(jīng)營者的監(jiān)督權(quán)，成為公司制度中所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之外第三種權(quán)利。各國法律都設(shè)定了監(jiān)督經(jīng)營者（董事、經(jīng)理）的權(quán)利，但具體行使的機(jī)構(gòu)是不同的，由此形成了不同的模式。

　　二、 監(jiān)督模式

　�。ㄒ唬﹩尉�型模式

　　這種模式的特點(diǎn)是只設(shè)董事不設(shè)監(jiān)事，董事會兼有經(jīng)營和監(jiān)督的經(jīng)營兩種職能，一般英美法系國家采用這種模式。在實踐中，美國公眾持股公司董事會下設(shè)外部董事所組成的審計委員會，以行使對經(jīng)營機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。

　�。ǘ�）復(fù)合型模式

　　這種模式特點(diǎn)除了成立董事會外，還設(shè)立了專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)或人員來監(jiān)督經(jīng)營者，一般為大陸法系國家立法所規(guī)定。根據(jù)監(jiān)事會與董事會之間的關(guān)系不同，又可分為監(jiān)事會與董事會并列的二元制和由監(jiān)事會產(chǎn)生董事會的二級制這兩種。所謂并列二元制，是指由股東選出董事會和監(jiān)事會這兩個并列的長設(shè)機(jī)關(guān)。日本、我國大陸和臺灣地區(qū)公司法都采用這種模式。所謂二級制，又稱德國模式，是指由股東大會選出監(jiān)事會作為常設(shè)的決策和監(jiān)督機(jī)關(guān)，再由監(jiān)事會選任董事，組成董事會，董事會向監(jiān)事會報告工作，對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。

　　從上述可以看出監(jiān)事和監(jiān)事會是法律規(guī)定專門實行監(jiān)督職能的行為能力者和機(jī)關(guān)。我們這里所探討的主要是監(jiān)事作為專門監(jiān)督權(quán)主體的義務(wù)與責(zé)任的問題。

　　三、 監(jiān)事的義務(wù)

　�。ㄒ唬┠壳袄碚摻缰饕�是從公司治理機(jī)構(gòu)角度研究監(jiān)事制度，把它作為監(jiān)控體系一部分進(jìn)行分析，探討它的組成、職權(quán)、功能發(fā)揮等，而專門研究義務(wù)和責(zé)任的很少。我想，可能是以下兩個原因：（1）監(jiān)事與董事的義務(wù)和責(zé)任很相似，有許多國家法律規(guī)定監(jiān)事的義務(wù)與責(zé)任類推適用董事的義務(wù)與責(zé)任，因此學(xué)者把更多的精力投入到對董事義務(wù)與責(zé)任的研究；（2）目前，我國監(jiān)事制度功能沒有得到很好的發(fā)揮，形同虛設(shè)，最主要原因在于監(jiān)事的職權(quán)規(guī)定不合理，權(quán)利太少，缺乏獨(dú)立性、可操作性，于是把注意力更多投向監(jiān)事的職權(quán)的完善。

　　我認(rèn)為，董事、監(jiān)事有相似之處，但二者的職能與法律地位不同，因此，其職務(wù)與責(zé)任有一定的差別。監(jiān)事的義務(wù)與責(zé)任制度的完善與職權(quán)的完善是相輔相成的。職權(quán)是基礎(chǔ)，義務(wù)與責(zé)任是使監(jiān)事忠實履行職權(quán)的保障。因此在這里探討其義務(wù)與責(zé)任。

　�。ǘ�） 監(jiān)事的義務(wù)

　　如前所述，關(guān)于監(jiān)事的義務(wù)，許多國家的法律規(guī)定準(zhǔn)用董事義務(wù)的有關(guān)規(guī)定。如德國《股份公司法》116條規(guī)定關(guān)于董事會成員盡職盡責(zé)的規(guī)定，原則上適用于監(jiān)事會成員，日本公司法也有相關(guān)類似的規(guī)定。關(guān)于這一問題，將在履行職務(wù)的義務(wù)中探討。綜合各國立法，可以把監(jiān)事的義務(wù)分兩種：一種是積極作為義務(wù)；一種是消極不作為義務(wù)。

　　1.積極作為義務(wù)主要有以下五個方面內(nèi)容：

　�。�1）忠實義務(wù) 各國法律都規(guī)定監(jiān)事都必須忠實義務(wù)，只是稱謂不同。我國的《公司法》規(guī)定監(jiān)事“忠實履行義務(wù)”、“忠實義務(wù)”實際上是一個很原則、很寬泛的概念。董事的義務(wù)之一是“忠實義務(wù)”。學(xué)者指出，忠實義務(wù)是指董事在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，其自身利益與公司利益一旦存在沖突，董事則必須以公司最大利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。其內(nèi)容主要包括：競業(yè)禁止義務(wù)、公司交易忠實義務(wù)、禁止篡奪公司機(jī)會的義務(wù)、禁止壓抑公司小股東義務(wù)等。監(jiān)事并不從事經(jīng)營決策，因此競業(yè)禁止義務(wù)與公司交易時的忠實義務(wù)并不適用監(jiān)事會。董事還負(fù)有善管義務(wù)，即要求董事在做出經(jīng)營決策時，其行為標(biāo)準(zhǔn)必須為了公司利益，以適當(dāng)?shù)姆绞讲⒈M合理的注意履行自己的職責(zé)。我認(rèn)為監(jiān)事的忠實義務(wù)包含了董事的忠實義務(wù)與善管義務(wù)，確切地說，更接近于善管義務(wù)。從客觀方面，要求監(jiān)事應(yīng)該勤勉的履行法律、章程所賦予的各項職權(quán)。監(jiān)事的職權(quán)既是監(jiān)事的權(quán)利也是監(jiān)事的義務(wù)所在。權(quán)利有兩種，一種權(quán)利是真正意義上的權(quán)利，權(quán)利人既可以行使，也可以放棄，完全由自己的意志決定；另一種權(quán)利是特殊的權(quán)利，它既是權(quán)利，又是義務(wù)，往往與特定的職位相連，又稱職權(quán)。監(jiān)事的權(quán)利即屬于這種，監(jiān)事必須履行自己的職權(quán)，怠于行使即構(gòu)成失職。當(dāng)然這里還有一個如何保證行使的問題。目前，我國許多學(xué)者建議對我國監(jiān)事職權(quán)進(jìn)行修改，加強(qiáng)權(quán)利。從主觀方面來說，忠實義務(wù)要求監(jiān)事盡自己全力，嚴(yán)謹(jǐn)而公正，不得有疏忽大意或重大過失，可參照董事善管義務(wù)判斷原則。在這一方面的判斷，監(jiān)事比董事要容易些，因為董事作為經(jīng)營決策者，面臨千變?nèi)f化的復(fù)雜市場。在這種情況下，其作出決策的依據(jù)具有很大的不確定性，很難判斷董事一項決策失誤是由于未盡合理注意還是外界風(fēng)險因素造成。因此，美國規(guī)定了“經(jīng)營判斷原則”，監(jiān)事的職責(zé)是對公司的財務(wù)、董事、經(jīng)理是否有違法、侵害公司利益的行為進(jìn)行監(jiān)督，有確定性，因此容易判斷。

　�。�2） 股份報告義務(wù) 監(jiān)事是否必須持有公司的股份各國規(guī)定不一。從我國

　　立法來看，我國監(jiān)事由股東和職工代表組成，而職工代表一般不持有公司股份。持有股份的監(jiān)事，依據(jù)我國《公司法》147條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份，并且在任職期間不得轉(zhuǎn)讓。

　�。�3） 親自履行義務(wù) 德國《公司法》111條（5）項規(guī)定，監(jiān)事會成員不得

　　讓他人來完成自己的任務(wù)。我國《公司法》關(guān)于此項義務(wù)未做規(guī)定，但是《上市公司章程指引》中規(guī)定“監(jiān)事連續(xù)兩次不能親自公司出席監(jiān)事會會議視為不能履行職務(wù)，股東大會或職工代表大會應(yīng)當(dāng)予以解決�！蔽艺J(rèn)為我國公司法在修改時，應(yīng)該確定這項義務(wù)，即監(jiān)事會成員必須親自完成自己的義務(wù)，非不可抗力不出席會議的，股東大會或職工代表大會應(yīng)當(dāng)予以撤換�！澳壳埃�我國許多公司要么根本不開監(jiān)事會，要么開會人員殘缺不齊，根本無法發(fā)揮監(jiān)督的作用。

　　（4） 向檢察院舉報的義務(wù) 澳門《商法典》第243條第2項第3款的規(guī)定

　　監(jiān)事有向檢察院舉報所有受刑法處罰之不法行為之義務(wù)。監(jiān)事的職權(quán)之一就是監(jiān)督董事經(jīng)理是否有違反法律、法規(guī)、章程的行為，因此當(dāng)董事經(jīng)理有違反刑法的行為時，監(jiān)事向檢察院負(fù)有舉報義務(wù)顯然無可非議。但問題在于如何保障這一義務(wù)的實現(xiàn)。舉一個簡單的例子，當(dāng)董事經(jīng)理為了公司、股東的利益從事違法行為時，如偷稅，監(jiān)事很難行使監(jiān)督權(quán)。因此有必要設(shè)立外部監(jiān)事制度。

　　（5） 遵守法律、法規(guī)、章程的義務(wù) 這是一項概括性義務(wù)，無須贅述。

　　2. 消極的義務(wù)

　�。�1） 禁止泄露公司秘密的義務(wù)

　　各國法律一般都規(guī)定監(jiān)事不得泄露公司秘密，我國《公司法》也規(guī)定，監(jiān)事不得泄露公司秘密。但何為公司秘密，沒有確切的規(guī)定，與公司秘密有著密切聯(lián)系是“商業(yè)秘密”的概念�！斗床徽�當(dāng)競爭法》規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。技術(shù)信息一般指技術(shù)訣竅，專利技術(shù)以外的技術(shù)機(jī)密；經(jīng)營信息包括客戶名單、原材料渠道、成本核算方式、銷售網(wǎng)絡(luò)等。公司秘密含義要廣于商業(yè)秘密，可以用公司章程規(guī)定。我認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括監(jiān)事出席的重大會議的重要內(nèi)容。

　　（2） 禁止兼職義務(wù)

　　這實際上是對監(jiān)事任職資格的一種限制。監(jiān)事為了保證有效的行使監(jiān)督權(quán)，就必須處于一種超然、獨(dú)立的地位，與被監(jiān)督者之間沒有利害關(guān)系。我國《公司法》規(guī)定董事、經(jīng)理及財務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。日本、澳門的公司法也做了類似的規(guī)定。同時為防止流弊，還規(guī)定了監(jiān)事不得和董事有血親和姻親關(guān)系，值得我國借鑒。（日本還規(guī)定了“獨(dú)立監(jiān)事制”-監(jiān)事在被選為監(jiān)事之前一段時間內(nèi)，不曾擔(dān)任公司的行政職務(wù)或受雇于公司）

　�。�3）不得收受賄賂或侵占公司財產(chǎn)義務(wù) 這是我國《公司法》一項規(guī)定，其實質(zhì)已包含在忠實義務(wù)內(nèi)容之中。

　　四、 監(jiān)事的責(zé)任

　　監(jiān)事的責(zé)任可分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。我國公司法對監(jiān)事責(zé)任的規(guī)定比較簡單不全面也不明確。監(jiān)事的個人責(zé)任舉足輕重，因此導(dǎo)致監(jiān)督不利的局面。現(xiàn)結(jié)合國內(nèi)外的立法，從理論上探討監(jiān)事的責(zé)任。

　　（一）民事責(zé)任

　　從目前國內(nèi)外立法來看，監(jiān)事承擔(dān)民事責(zé)任有兩種，一種是對公司的責(zé)任，另一種是對第三人的責(zé)任。

　　1.對公司的責(zé)任

　�。�1） 責(zé)任承擔(dān)

　　監(jiān)事與公司之間的法律關(guān)系基礎(chǔ)理論同董事一樣，也有兩種學(xué)說。一種是大陸法系的委托代理關(guān)系說，另一種是英美法系信托說。無論基于哪種法律關(guān)系，監(jiān)事都負(fù)有遵守法律、法規(guī)和公司章程，忠實的履行自己的職責(zé)和義務(wù)。當(dāng)監(jiān)事怠于履行自己的職權(quán)給公司造成損害時，便應(yīng)該向公司承擔(dān)責(zé)任。

　　與前面義務(wù)劃分相對，監(jiān)事在對公司承擔(dān)責(zé)任的情形也可分兩種：一種是通過積極的行為侵害了公司的利益，一般來說，是違反了上述消極義務(wù)，如泄露公司秘密，侵占公司財產(chǎn)行為，在此情況下，給公司造成損害，直接就損害的數(shù)額進(jìn)行賠償，比較簡單容易操作。

　　另一種是監(jiān)事通過消極的行為，侵害了公司的利益，換言之，其應(yīng)該履行上述積極義務(wù)而沒有履行，最典型的表現(xiàn)就是怠于行使自己的監(jiān)督權(quán)，在這種情況下，給公司造成損害，如何賠償比較特殊。

　　因為監(jiān)督權(quán)的核心是對董事會、董事、經(jīng)理的活動進(jìn)行監(jiān)督，防止其有違反法律、法規(guī)或公司章程的行為以及損害公司利益的行為。其他檢查財務(wù)權(quán)以及召集股東權(quán)無不是以此為中心展開的。當(dāng)認(rèn)定監(jiān)事怠于履行監(jiān)督職責(zé)或有越權(quán)行為時，董事、經(jīng)理的業(yè)務(wù)執(zhí)行或財務(wù)管理行為已致公司損害，其實質(zhì)就是董事會、董事、經(jīng)理的違法行為導(dǎo)致由兩方承擔(dān)責(zé)任。因此，許多國家規(guī)定，在此種情形下，監(jiān)事與董事承擔(dān)連帶責(zé)任。我國《公司法》63條僅規(guī)定，監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時，違反法律行政法規(guī)或公司章程規(guī)定，給公司造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，并不與董事、經(jīng)理承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任比較輕。

　　（2）責(zé)任的免除

　　一般法定的情況有兩種：一是股東大會對監(jiān)事審核的財務(wù)表冊或代表公司與董事發(fā)生交往的事項予以承認(rèn)后可視為公司已解除監(jiān)事的責(zé)任。有的情況下，經(jīng)過專業(yè)人員輔助形成的判斷、文件如果出現(xiàn)問題，監(jiān)事會成員除非有共謀之嫌，否則可以據(jù)此免除責(zé)任；二是公司對監(jiān)事所享有的損害賠償請求權(quán)已過訴訟時效期間，當(dāng)公司法沒有規(guī)定時，遵從民法以及其他法律規(guī)定。有的國家還規(guī)定，如果監(jiān)事能夠證明對公司損害之產(chǎn)生并無故意、過失以及違反善良管理人的注意義務(wù)，即可免責(zé)。

　�。�3）責(zé)任的追究

　　當(dāng)監(jiān)事對公司損害負(fù)有賠償責(zé)任時，公司可以通過股東大會形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對監(jiān)事提起訴訟。但是在有的情況下，股東會、董事會、監(jiān)事會均為大股東控制，公司對監(jiān)事起訴很難實現(xiàn)。因此，應(yīng)規(guī)定股東代表訴訟，參照適用對有關(guān)董事提起的代表訴訟的規(guī)定。

　　2.對第三人的責(zé)任

　　從理論上講，與公司董事一樣，監(jiān)事與公司人格各自獨(dú)立，監(jiān)事對第三人并無直接的法律關(guān)系，因此，監(jiān)事不應(yīng)對第三人直接承擔(dān)責(zé)任。但是與董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)一樣，股份公司的社會經(jīng)濟(jì)地位特殊，若作為公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事以及監(jiān)事會在履行監(jiān)督義務(wù)時，直接或間接致使第三人受到損害，那么，基于保護(hù)第三人權(quán)益必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責(zé)任，有時雖無違法行為，亦應(yīng)對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如日本商法規(guī)定，監(jiān)察人在監(jiān)察報告中就應(yīng)記載的重大事項進(jìn)行虛假的記載時，監(jiān)察人對第三人負(fù)損害賠償責(zé)任，監(jiān)察人對公司或第三人應(yīng)付其責(zé)任時，該監(jiān)事和董事為連帶債務(wù)人。（參見日本商法第287條）再如我國臺灣地區(qū)“公司法”第23條規(guī)定，監(jiān)察人在執(zhí)行其職務(wù)時，如有違反法令，致第三人受有損害的，對他人，他應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)（由監(jiān)察人自己執(zhí)行職務(wù)釀成之損害），或者由監(jiān)察人和董事共同負(fù)連帶賠償之責(zé)。我國《公司法》對于監(jiān)事是否對第三人承擔(dān)民事責(zé)任無規(guī)定，只是《證券法》第63條規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《公司法》在修改時應(yīng)加以完善。

　�。ǘ�）行政責(zé)任及刑事責(zé)任

　　我國《公司法》和《刑法》規(guī)定了監(jiān)事的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，《公司法》第212條、213條規(guī)定了關(guān)于“公司向股東和社會公眾提供虛假的或隱瞞重要的財務(wù)會計報告的”、“將國有資產(chǎn)低價折股、低價出售或無償分給個人的”，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分。《刑法》160條、161條規(guī)定了對直接主管人員和其他責(zé)任人員給予刑事處罰。其中直接主管人員顯然包括監(jiān)事。

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