董事的義務和責任

董事的義務和責任 　　董事、監(jiān)事和經(jīng)理是公司治理結構中重要的組成部分。長期以來，我國對于公司的經(jīng)營者在執(zhí)行經(jīng)營公司業(yè)務方面向公司和公司的投資者負有何種義務，違反這種義務應向公司和投資者承擔何種法律責任一直存在著許多立法空缺。這種現(xiàn)象的存在無疑既是對股東權利至上的公司法理念的踐踏，又是現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多問題的源頭。因此，為了更好的貫徹“股東權至上”的公司法理念，杜絕實踐中出現(xiàn)的種種問題，從理論上探討一下董事的責任和義務無疑是必要的。

　　需要說明的是，在談到權利時，董事的權利既包括個別董事單獨行使的個別型權利，也包括集體董事作為統(tǒng)一體方可行使的整體性權利，即董事會的職權，這種權利無法分解給董事個人分別行使。而董事的義務和責任則與之不同，不僅可以而且有必要把義務和責任分解到董事個人身上，這樣才能更好的督促董事善盡職責。所以，本文主要探討的是董事作為個人所承擔的義務和責任。

　　因為對于董事的責任和義務在很多問題上是處于學理上的探討，所以比較多地借鑒了外國立法例和學說，并以此和我國的公司法相比較對照。

　　一、董事義務的理論基礎

　　英美法和大陸法關于董事的義務具有不同的理論基礎，具體而言，董事義務來源于下列立法例：

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　　1、 信托說。該說認為，董事是公司財產(chǎn)的受托人（trustee），董事義務的本質以此為據(jù)而獲得說明。信托說源于英國早期的合股公司（joint stock company），是依據(jù)衡平法上的信托方式而設立的。根據(jù)信托原理，董事是公司財產(chǎn)的受托人，而公司股東則既是公司財產(chǎn)的委托人又是公司財產(chǎn)的受益人，而公司本身的獨立法律地位并不明確。這時公司董事作為受托人團體對公司財產(chǎn)享有法律上的所有權（legal ownership），并且負有相應的受托人義務。后來由于頒布了公司制定法，公司的獨立法律人格得以確立，公司財產(chǎn)歸公司所有而非公司董事和董事會所有，公司董事作為公司財產(chǎn)的管理人，其職責是積極地運用財產(chǎn)謀求利潤而非像信托關系中的受托人那樣限于消極的保管受托財產(chǎn)之完整，因此，這時判例法上把公司董事稱為受托人，主要是指董事對公司所負的義務而言的�？偠�言之，信托理論雖然能夠解釋董事與一般受托人共同負擔的信任義務（fiduciary duty）或忠實義務（duty of loyalty），但是不能解釋董事所負擔的不同于受托人的責任，也就是說，一般受托人負有的是謹慎地保存和維護由其管理的財產(chǎn)，而不得使其蒙受風險的義務；而董事的義務則是通過從事合法的風險性交易實現(xiàn)公司和股東利益的最大化。

　　2、代理說。該說認為，董事作為代理人，與作為本人的公司存在信任關系，董事的義務依據(jù)代理人的法理可以獲得說明。代理說是建立在公司法人擬制說基礎上的。既然公司是一個擬制主體，它本身也就毫無行為能力可言，公司只能通過董事會的行為才能與第三人建立法律關系，從而取得權利承擔義務，由此董事也就自然地被視為是公司的代理人。由于代理說在一定程度上克服了信托說的缺陷，但是，該說并不能完全解釋董事與公司之間存在的關系。畢竟，管理公司業(yè)務的權利是授予董事會的，單個董事只能作為董事會的成員之一采取集體行動，它沒有獨立的權力為公司的利益而行動。在他作為董事會的一個成員而行動時，他并不是作為代理人的身份而行動，而只是作為群體成員之一監(jiān)管公司的活動。當然，如果個別董事被任命為公司的代理人，如董事會授予他明示或默示的權力，讓其為公司的利益而行動時，該董事無疑便是公司的代理人，只是毫無疑問的。

　�。ǘ�）大陸法系立法例

　　此種立法例以日本為代表。按照此種學說，董事相當于委托代理人，應承擔受任人的義務�！度毡旧谭ǖ洹返�254條之一第3項規(guī)定，“公司與董事之間的關系，依照關于委任的規(guī)定�！币勒瘴�任，也就是委托關系的法理，作為受托人的董事對于公司負有作為善良管理人的注意義務。應當注意到的是，委任關系的基礎是契約，它對應的是董事以及一些高級管理者與公司間的委任關系，而不強調人身信任關系。也就是說，從公司立法和實踐上講，更關注于董事和經(jīng)理之受任于公司，而并不強調董事對委派他的股東負責以及經(jīng)理對聘任他的董事會負責。

　�。ㄈ�）我國公司法理論中關于董事義務的理論

　　大陸法系和英美法系關于董事義務的立法例遵循了不同的理念，但在理論和實踐上卻各有所長。我國《公司法》第59條至第63條規(guī)定了董事、監(jiān)事和經(jīng)理對于公司所負的義務，并于該法第十章設有追究公司經(jīng)營者法律責任（含民事責任，行政責任和刑事責任）的規(guī)定。我國公司法雖然對于董事與公司之間的關系并未明確規(guī)定，但是《公司法》將董事，監(jiān)事和經(jīng)理的義務一并規(guī)定，顯然蘊含了大陸法的委任原理，因此從立法上來講傾向于委任說。同時應該注意到的是在公司實踐中，我國的公司基本接受了董事在對具體股東負責的基礎上從事公司決策，管理的英美法理念和做法，這樣有利于在企業(yè)公司中引入不同利益主體較量基礎上的合作、制約和監(jiān)督，好處是不言而喻的。

　　二、董事的義務

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　　董事的忠實義務（duty of loyalty），在英美法系被稱為信任義務（fiduciary duty），也有人將其譯為“信托義務”。英美法系認為董事的忠實義務，源于作為受信人（fiduciary）的董事與作為受益人（benificiary）的公司之間的信任關系。在美國，還有的州認為董事不僅對公司負有信任義務，而且對股東負有義務。大陸法系民法一般僅僅規(guī)定受任人對于委任人負有善管義務，而不規(guī)定受任人的忠實義務，這是由于此種義務往往被視為一種道德義務，而非法律義務。但是，近年來，這種現(xiàn)狀有所改變。比如，日本在制定其《商法典》時，除在第254條規(guī)定董事依《日本民法典》第644條負善管義務之外，還借1950年大規(guī)模導入英美法律制度為契機，在《商法典》中追加董事的忠實義務，《日本商法典》第254條之三便是關于董事的忠實義務的規(guī)定。

　　董事忠實義務的本質決定了其構造本身必然包含著兩項不可或缺的內容：一為主觀性的義務，即董事應當在強行性法律規(guī)范與公序良俗允許的范圍和程度之內，忠誠于公司利益，始終以最大的限度實現(xiàn)和保護公司利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務的標準，全心全意地為公司利益服務；二為客觀性義務，即董事實施的與公司有關的行為必須具有公平性，必須符合公司的整體利益，在個人私利（包括與自己有利害關系的第三人的利益）與公司利益發(fā)生沖突時，必須以公司利益為先，不得利用其在公司中的優(yōu)勢地位為自己或與自己有利害關系的第三人謀求在常規(guī)交易中不能或很難獲得的利益。

　　董事對公司的忠實義務主要體現(xiàn)于以下三種情況：

　　1、 公司進行董事?lián)碛袥_突性利益的交易時的忠實義務

　　根據(jù)日本《商法典》第265條第1項之規(guī)定，董事與公司進行的利益相反的交易包括兩種，一種為直接交易，即董事接受轉讓公司的產(chǎn)品及其他財產(chǎn)，向公司轉讓自己的產(chǎn)品及其他財產(chǎn)，從公司借款及其他為自己或者第三者與公司進行的交易；一種為間接交易，即由公司提供債務保證，與其他董事以外者進行的公司和董事利益相反的交易。間接交易是1981年第74號法對《商法典》修改時追加的一項內容，但在1968年最高裁大法庭的判決中已將間接交易納入第265條之規(guī)范。

　　根據(jù)1985年英國《公司法》第317條第1項之規(guī)定，法律規(guī)范的對象是指董事以任何方式，不管是直接或者間接，存在利害關系的董事與公司之間的合同或者擬議簽訂的合同。該條第5項解釋，該條所指的合同包括1980年12月22日以后達成的交易（transaction）或約定（agreement），而不問其是否構成合同。該條第6項進一步解釋，公司為其董事或與該董事有關聯(lián)的人所作的第330條所定種類的交易或約定（該條禁止對董事貸款或準貸款）視為董事有利害關系的交易或約定。同時根據(jù)該法第346條第2項之規(guī)定，與董事相關聯(lián)的人包括董事的配偶，子女或繼子女，董事參與投資的公司，以上述人為受益人的信托財產(chǎn)的受托人，董事或者上述人的合伙人。

　　美國對董事的利益沖突交易的范圍界定可以以華盛頓州《公司法典》為代表。該法典23B、08、700第2項規(guī)定，董事與公司的利益沖突交易指公司與其分公司或其擁有控制性利益的權利主體已經(jīng)或即將實施的，該公司董事存有沖突性利益的交易。該條的第3項將“董事的關系人”規(guī)定為：①董事配偶、父母或其兄弟姐妹；董事子女、孫子女、兄弟姐妹、父母或其配偶；與董事同住一家的個人；前述人為實質性受益人的信托財產(chǎn)或個人財產(chǎn)；②董事作為受信人的信托財產(chǎn)、個人財產(chǎn)、無民事行為能力人、被監(jiān)護人或未成年人。同時，還規(guī)定了構成“沖突性利益”的兩項選擇條件：一是無論該交易是否提交該公司的董事會，董事在行為時知道某董事或其關系人是交易的當事人或對交易擁有受益的財產(chǎn)性利益或與交易密切相連，而且知道對于董事或其關系人的財產(chǎn)上的重要性足以使人合理地相信此種利益將會對董事就該項交易的表決判斷產(chǎn)生影響；二是某項交易提交了董事會，董事在行為時知道下述人是該項交易的當事人或對交易擁有受益的財產(chǎn)性利益或與交易緊密相連，而且知道對該人的財產(chǎn)上的重要性足以使人合理地相信此中利益將會對該董事就該交易地表決判斷產(chǎn)生影響：①該董事?lián)�任董事職務，作為普通合伙人，代理人或雇員的本公司之外的權利主體；②控制前述一個或多個權利主體的人；③作為董事之普通合伙人、本人、雇主的個人。

　　我國《公司法》第61條第2款規(guī)定，“董事、經(jīng)理除公司章程或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易�！痹摋l僅僅規(guī)范董事以自己名義與公司訂立的合同或進行的交易。為使董事忠實義務不折不扣地得到落實，防止奸詐董事暗渡陳倉，回避其應當承擔的忠實義務，參酌外國立法例，我國應對《公司法》第61條第2款規(guī)定的使用范圍進行擴張解釋。也就是說，凡是董事和董事的利害關系人作為一方當事人與公司，公司的子公司之間進行的交易均應視為董事?lián)碛袥_突性利益的交易。此種交易既包括直接交易即董事與公司雙方之間的合同行為，又包括間接交易即董事的利害關系人與公司雙方之間的合同行為；既包括合同行為，也包括單方的民事行為（如債務的免除）。其中，董事的利害關系人包括與董事關系密切的親屬、朋友，董事以及前述人的合伙人，董事被雇傭或擔任董事職務的另一家公司，董事所監(jiān)護的被監(jiān)護人以及其他因董事在公司中的職務而與公司進行交易的與董事有法律或利益關系的人（含自然人和法人）。

　　但是，如果董事與公司之間的合同或交易根本不可能導致公司蒙受不利益，則不應視為董事?lián)碛袥_突性利益的合同或交易，不屬于《公司法》第61條第2款之規(guī)范對象。此種例外情形諸如：董事及其利害關系人與公司簽訂的定型化合同（如保險合同、運輸合同、存款合同、供用電合同）；董事對于公司的贈與合同；以董事為出借人，公司為借款人的無利息、無擔保的借款合同；作為債權人的董事免除公司債務的行為；作為債權人的董事主張其債務與公司債務相抵銷的行為等。

　　2、董事的競業(yè)禁止義務

　　競業(yè)，即競爭營業(yè)。我國《公司法》第61條1款規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”要正確理解和把握董事禁止競業(yè)義務的內容，必須注意以下幾點：

　�、佟白誀I或者為他人經(jīng)營”的含義�！白誀I或者為他人經(jīng)營”是指“以自己或者第三者計算的競爭行為”。因此，這種經(jīng)營是以何人名義進行可以不問。這里所說的為自己或者第三者計算，是指由于該競爭營業(yè)而產(chǎn)生的權利義務以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。因此，不但董事以自己的名義或者作為第三人的代理人或代表所進行的名義與利益相一致的競業(yè)行為應屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進行的競業(yè)行為也屬應禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業(yè)行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊”競業(yè)行為也屬禁止之列。

　　②“與其所任職公司同類的營業(yè)”的界限。這里所謂“同類的營業(yè)”，可以是完全相同的商品或者服務，也可以是同種或者類似的商品或者服務。因此，這里所說的“同類的營業(yè)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之目的事務密切有關的業(yè)務。然而，即使在公司章程所載的公司經(jīng)營范圍的目的事業(yè)中，被禁止的競業(yè)營業(yè)局限于目前公司實際上進行的營業(yè)，目前公司沒有進行的營業(yè)并不被列于被禁止的競爭營業(yè)之內。另外，即使公司章程有明確記載的營業(yè)，但公司完全不準備進行的營業(yè)以及完全廢止的營業(yè)并不列入“公司的營業(yè)”。因此，在上述場合，即使經(jīng)營相同的營業(yè)，不屬于被禁止的競爭營業(yè)。

　�、坳P于禁止董事競業(yè)的時間。競業(yè)的時間既可以發(fā)生于公司營業(yè)階段，也可以發(fā)生于公司準備營業(yè)階段或試營業(yè)階段，還可以發(fā)生于公司暫時中止營業(yè)階段。而且，董事應負禁止競業(yè)義務的時間，并非終止于董事解任或辭任之時。只是因為：第一，委任合同的效力雖終于董事的卸任，董事對原公司財產(chǎn)的控制力也終于董事的卸任。但董事對無形財（資）產(chǎn)（信息、客戶）的控制力并不因其卸任就立即失去對它們的控制力和利用力。第二，從法理上講，上述利用對原公司無形資產(chǎn)滯后控制力的行為，是違反民法最高原則-誠實信用原則中的“后合同義務”的。 “誠實信用”作為我國合同法的基本原則體現(xiàn)于合同關系的始終，包括訂立合同時，當事人應當如實向對方陳述商品瑕疵、質量情況；履行合同時，當事人應根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行及時通過、協(xié)助、提供必要的條件；合同終止后，應當根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務�？梢姡瑥恼\實信用原則的后合同義務考察，董事的禁止競業(yè)義務也不隨著委任合同的終止而終止。第三，國外的成文法雖對董事禁止競業(yè)的時間界限沒有作出明確規(guī)定，但從一些判例法來看，董事卸任后，仍不得利用其曾任職公司的有關無形資產(chǎn)為自己謀利益。英國法院就認為，董事雖然辭任，但他如果利用了任職時的公司創(chuàng)利信息，仍視為從事與公司相競爭的活動，判令董事將所得利潤交公司所有。董事禁止競業(yè)義務的時間國家法律應原則規(guī)定之；國家法律尚未規(guī)定之前，公司章程則應載明。當然，董事履行這種后合同義務的時間，因公司類別的不同而有別，既不能過短也不能過長。

　�、芙�止董事競業(yè)的方式。董事競業(yè)的方式，既有從事生產(chǎn)和銷售活動，又有從事兼職擔任與公司有競爭關系的公司的董事長、執(zhí)行董事或者董事的。因此，各國公司法為維護公司利益，除禁止董事從事有競爭性的生產(chǎn)和銷售活動外，還禁止董事兼任與有競爭關系的公司之董事。如德國股份公司法規(guī)定，董事會成員未經(jīng)監(jiān)事會許可，不得擔任其他商業(yè)公司董事會成員或者業(yè)務領導。雖然英美法等國家公司法規(guī)定董事可以擔任其他公司的董事，但以不損害本公司利益為限。我國公司法規(guī)定禁止董事競業(yè)義務的第60條第1款，并無關于禁止董事兼任的明文規(guī)定，但從該條第1款后半句的不得“從事?lián)p害本公司利益的活動”這一維護公司利益總攬性的規(guī)定并不必然引申出該條款的規(guī)定禁止非國有公司的董事兼任與本公司有競爭關系的公司的董事。如果董事的兼職行為，并沒有損害本公司利益，是可以兼任的。但我國公司法第70條規(guī)定，“國有獨資公司的董事未經(jīng)國家授權投資機構或者國家授權部門的同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或其他經(jīng)濟組織的負責人”，這可以看作是對于國有公司董事的嚴格規(guī)定。

　　從我國《公司法》關于競業(yè)禁止義務的規(guī)定可以看出，董事違反競業(yè)禁止義務的行為本身并非當然無效。這是由于董事的行為往往涉及眾多的善意第三人，一概認定董事違反競業(yè)禁止的行為無效，勢必危害交易安全。如果董事違反競業(yè)禁止義務的行為本身并不失效，董事應當將從事競業(yè)行為的所定收入歸入公司。我國關于董事競業(yè)禁止義務的規(guī)定是非常嚴格的，只要是董事從事了競業(yè)活動，不管公司是否予以批準，都須向公司承擔義務違反的職責。從其他國家的立法例來看，《日本商法典》第264條第1項和第2項規(guī)定，“董事為自己或第三人進行屬于公司營業(yè)種類的交易，應向董事會說明其交易的重要事實，并取得其認可；從事前項交易的董事，應立即將其交易的重要事項向董事會報告�！备鶕�(jù)《德國股份公司法》第88條第1項之規(guī)定，董事得在經(jīng)監(jiān)事會同意后從事競業(yè)活動。我國臺灣省《公司法》第209條第1款和第2款亦規(guī)定，“董事為自己或他人為屬于公司營業(yè)范圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容并取得其許可�！边@三種立法例在批準董事從事競業(yè)活動的公司機關各不相同，但是都有條件地放寬了董事的競業(yè)禁止義務。借鑒外國立法例，我國公司法應當完善關于公司承認或批準董事競業(yè)活動的條件和程序。也就是說，董事在從事競業(yè)活動之前，必須向董事會申請批準。為此，董事必須同時向董事會披露關于其競業(yè)活動的重要事實，披露程度應以董事會能據(jù)此判斷其競業(yè)活動是否損害公司的利益為標準。董事會的批準方式可以是就具體的交易進行個案批準，也可以是就董事的競業(yè)活動予以概括性批準。

　　3、董事篡奪公司機會禁止之義務

　　公司機會理論（corporate opportunity doctrine），是英美法系公司法中的一個重要理論。公司機會條款作為一項普通法上的原則是指，禁止公司董事，高級職員或管理人員把屬于公司的商業(yè)機會轉歸自己利用而從中謀取利益。作為整體性忠實規(guī)則的一個組成部分，公司的工作人員（含董事）不得將公司擁有權利，財產(chǎn)利益或正期待的機會或者理應屬于公司的機會予以篡奪自用。在英美法系，已有眾多判例援引公司機會理論，美國許多州的公司法亦明確承認公司機會理論。在日本，傳統(tǒng)的公司法理論并無公司機會理論。但是，近來已有學者借鑒美國的判例法，認為董事基于其在公司中的地位，將公司與第三人間的交易機會轉為己用，既不應納入競業(yè)禁止義務的范圍，也不應劃入善管義務的范圍，而是納入忠實義務之中。

　　在美國判例法上認定公司機會的標準有三條：①“利益或期待”標準（interest-or-expectancy test）。根據(jù)該標準，公司機會必須涉及公司擁有既得利益的財產(chǎn)或者公司擁有由既得權利而產(chǎn)生的期待。②“經(jīng)營范圍”標準（line-of-business test）。根據(jù)該標準，公司機會必須與公司現(xiàn)在或未來的經(jīng)營活動有關。某一機會與公司經(jīng)營活動之間的聯(lián)系越密切，就越有可能構成公司機會。③“公平”標準（fairness test）。根據(jù)該標準，判斷某一機會是否構成公司機會，純以公平，公正的道德尺度予以衡量。其中，第一項標準是美國法院早期采納的，根據(jù)該標準確定的公司機會較為狹窄�，F(xiàn)代的法院判例趨向于同時采納第二和第三項標準，即首先運用第二項標準判斷公司對某一機會是否有利益；如果有，再運用第三項標準，判斷董事在何種情況下可利用這種機會。

　　我國公司法沒有關于公司機會的規(guī)定，參照英美兩國的立法，判例和學說，我國《公司法》應將公司機會定義為：在董事和其他經(jīng)營管理人員在執(zhí)行公司職務過程中獲得的并有義務向公司披露的，與公司經(jīng)營活動密切相關的各種機會。判斷某一董事接觸的機會是否構成公司機會應同時考慮以下三個要素：

　　首先，公司機會是董事在執(zhí)行公司職務過程中獲得的。董事在卸任后獲得的機會固然不能視為公司機會，即使是現(xiàn)行董事，其在與執(zhí)行公司職務無關的時間和場合獲得的信息和機會，無論其與公司經(jīng)營活動的聯(lián)系如何密切，均不得視為公司機會。

　　其次，公司機會必須是董事有義務向公司披露的。董事在執(zhí)行公司職務過程中獲得的信息和機會很多，不可能要求董事把所有的信息都進行披露。至于董事是否有義務將某一信息和機會向公司披露，應以客觀性標準予以衡量，即以處于相同種類公司中的類似地位的董事在相同和相似的情形下，普通謹慎的某一信息或機會的提供者能否有正當理由期望該董事將該信息和機會披露或傳遞給公司為標準。

　　第三，公司機會必須是與公司經(jīng)營活動密切相關的機會。董事傳達或披露給公司的信息或機會很多，但并不等于說這些機會都是公司機會，董事一點也不能利用。在衡量某一機會是否與公司經(jīng)營活動密切相關時，要綜合考慮各種相關因素：如某一商業(yè)機會是否為公司所需要或追尋；公司是否曾經(jīng)就該機會進行過談判；公司是否為該機會之追尋而投入人力，物力和財力等。

　　但是，董事運用其獲得的不屬于公司機會的商業(yè)機會，當然不構成董事忠實義務之違反；此外，法律還允許董事運用其任職公司自愿放棄的商業(yè)機會和公司不能利用的商業(yè)機會。

　　當然，董事向公司應當履行的忠實義務決不止前面論及的三種情況。實際上，董事所有因為自己的身份所受的利益都是不合理的。只有從這個意義上理解董事的忠實義務才能更好地貫徹實施這一義務。

　　（二）善管義務

　　董事的善管義務，在大陸法系被稱為“善良管理人的注意義務”；在英美法系被稱為“注意義務”，“勤勉注意和技能義務”；或“注意和技能義務”。其基本含義是指一個合理，謹慎的人在相似情形下所應表現(xiàn)的謹慎，勤勉和技能履行其職責。

　　一般來說，法律對董事善管義務的要求較之對董事忠實義務的要求寬松一些。這是因為善管義務基本上可以歸入董事經(jīng)營能力的范疇，而忠實義務基本上可以歸入董事道德品質的范疇，人們不會容忍能力不同的人在遵守法律化的道德義務時使用不同的標準。但是，法律同時又對董事善管義務是否被履行以及履行程度規(guī)定了衡量標準，否則對于董事的善管義務便沒有了約束，易產(chǎn)生弊端。

　　對于董事的善管義務，最為關鍵的是確定善管的標準。標準如果定的過寬，等于虛化了善管義務，只能會助長一大批庸才充斥董事會及掛名董事盛行的不良現(xiàn)象，只能會打消有良知的董事進一步改善經(jīng)營，提高自己經(jīng)營水平的積極性，最終不利于公司和股東權益的保護。但是，董事善管義務的衡量標準亦不能定的過苛。因為市場風險是何時何地都存在的，要求董事在經(jīng)營公司過程中絕對做到萬無一失，任何經(jīng)營行為都能給公司帶來盈利而無任何損失是不可能的。因此，應當承認董事經(jīng)營中產(chǎn)生的合理風險，應當為經(jīng)營判斷原則的存在保留一個空間。否則，許多經(jīng)營人才將會對董事職務心存余悸，這對公司和股東利益的保護同樣是不利的。但是由于每一個公司的性質、規(guī)模、經(jīng)營范圍、管理結構及每一董事所擔當?shù)木唧w職務都是有自己的特殊性，加之在特定時期和地域范圍內存在著公司因素之外的特殊情勢（如市場發(fā)育狀況），這決定了要制定出一種無需法院行使自由裁量權即能直接適用于任何案件的萬能標準是不可能的。但是，倘若法律對善管欲望的標準不作規(guī)定，那勢必潛伏著法官因無法定標準可資參照而導致濫用自由裁量權的危險。尤其是我國目前法官的公司法學素養(yǎng)普遍不高，更亟需在《公司法》修改時明確董事善管義務的標準。

　　在美國，董事善管義務的衡量標準基本是較為一致的�！缎拚�模范公司法》第8、30條規(guī)定，董事義務之履行必須為：⑴善意；⑵以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情

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