董事的義務(wù)和責(zé)任

董事的義務(wù)和責(zé)任 　　董事、監(jiān)事和經(jīng)理是公司治理結(jié)構(gòu)中重要的組成部分。長(zhǎng)期以來，我國(guó)對(duì)于公司的經(jīng)營(yíng)者在執(zhí)行經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)方面向公司和公司的投資者負(fù)有何種義務(wù)，違反這種義務(wù)應(yīng)向公司和投資者承擔(dān)何種法律責(zé)任一直存在著許多立法空缺。這種現(xiàn)象的存在無疑既是對(duì)股東權(quán)利至上的公司法理念的踐踏，又是現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的許多問題的源頭。因此，為了更好的貫徹“股東權(quán)至上”的公司法理念，杜絕實(shí)踐中出現(xiàn)的種種問題，從理論上探討一下董事的責(zé)任和義務(wù)無疑是必要的。

　　需要說明的是，在談到權(quán)利時(shí)，董事的權(quán)利既包括個(gè)別董事單獨(dú)行使的個(gè)別型權(quán)利，也包括集體董事作為統(tǒng)一體方可行使的整體性權(quán)利，即董事會(huì)的職權(quán)，這種權(quán)利無法分解給董事個(gè)人分別行使。而董事的義務(wù)和責(zé)任則與之不同，不僅可以而且有必要把義務(wù)和責(zé)任分解到董事個(gè)人身上，這樣才能更好的督促董事善盡職責(zé)。所以，本文主要探討的是董事作為個(gè)人所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。

　　因?yàn)閷?duì)于董事的責(zé)任和義務(wù)在很多問題上是處于學(xué)理上的探討，所以比較多地借鑒了外國(guó)立法例和學(xué)說，并以此和我國(guó)的公司法相比較對(duì)照。

　　一、董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)

　　英美法和大陸法關(guān)于董事的義務(wù)具有不同的理論基礎(chǔ)，具體而言，董事義務(wù)來源于下列立法例：

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　　1、 信托說。該說認(rèn)為，董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人（trustee），董事義務(wù)的本質(zhì)以此為據(jù)而獲得說明。信托說源于英國(guó)早期的合股公司（joint stock company），是依據(jù)衡平法上的信托方式而設(shè)立的。根據(jù)信托原理，董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人，而公司股東則既是公司財(cái)產(chǎn)的委托人又是公司財(cái)產(chǎn)的受益人，而公司本身的獨(dú)立法律地位并不明確。這時(shí)公司董事作為受托人團(tuán)體對(duì)公司財(cái)產(chǎn)享有法律上的所有權(quán)（legal ownership），并且負(fù)有相應(yīng)的受托人義務(wù)。后來由于頒布了公司制定法，公司的獨(dú)立法律人格得以確立，公司財(cái)產(chǎn)歸公司所有而非公司董事和董事會(huì)所有，公司董事作為公司財(cái)產(chǎn)的管理人，其職責(zé)是積極地運(yùn)用財(cái)產(chǎn)謀求利潤(rùn)而非像信托關(guān)系中的受托人那樣限于消極的保管受托財(cái)產(chǎn)之完整，因此，這時(shí)判例法上把公司董事稱為受托人，主要是指董事對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)而言的�？偠�言之，信托理論雖然能夠解釋董事與一般受托人共同負(fù)擔(dān)的信任義務(wù)（fiduciary duty）或忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty），但是不能解釋董事所負(fù)擔(dān)的不同于受托人的責(zé)任，也就是說，一般受托人負(fù)有的是謹(jǐn)慎地保存和維護(hù)由其管理的財(cái)產(chǎn)，而不得使其蒙受風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)；而董事的義務(wù)則是通過從事合法的風(fēng)險(xiǎn)性交易實(shí)現(xiàn)公司和股東利益的最大化。

　　2、代理說。該說認(rèn)為，董事作為代理人，與作為本人的公司存在信任關(guān)系，董事的義務(wù)依據(jù)代理人的法理可以獲得說明。代理說是建立在公司法人擬制說基礎(chǔ)上的。既然公司是一個(gè)擬制主體，它本身也就毫無行為能力可言，公司只能通過董事會(huì)的行為才能與第三人建立法律關(guān)系，從而取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，由此董事也就自然地被視為是公司的代理人。由于代理說在一定程度上克服了信托說的缺陷，但是，該說并不能完全解釋董事與公司之間存在的關(guān)系。畢竟，管理公司業(yè)務(wù)的權(quán)利是授予董事會(huì)的，單個(gè)董事只能作為董事會(huì)的成員之一采取集體行動(dòng)，它沒有獨(dú)立的權(quán)力為公司的利益而行動(dòng)。在他作為董事會(huì)的一個(gè)成員而行動(dòng)時(shí)，他并不是作為代理人的身份而行動(dòng)，而只是作為群體成員之一監(jiān)管公司的活動(dòng)。當(dāng)然，如果個(gè)別董事被任命為公司的代理人，如董事會(huì)授予他明示或默示的權(quán)力，讓其為公司的利益而行動(dòng)時(shí)，該董事無疑便是公司的代理人，只是毫無疑問的。

　　（二）大陸法系立法例

　　此種立法例以日本為代表。按照此種學(xué)說，董事相當(dāng)于委托代理人，應(yīng)承擔(dān)受任人的義務(wù)�！度毡旧谭ǖ洹返�254條之一第3項(xiàng)規(guī)定，“公司與董事之間的關(guān)系，依照關(guān)于委任的規(guī)定。”依照委任，也就是委托關(guān)系的法理，作為受托人的董事對(duì)于公司負(fù)有作為善良管理人的注意義務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意到的是，委任關(guān)系的基礎(chǔ)是契約，它對(duì)應(yīng)的是董事以及一些高級(jí)管理者與公司間的委任關(guān)系，而不強(qiáng)調(diào)人身信任關(guān)系。也就是說，從公司立法和實(shí)踐上講，更關(guān)注于董事和經(jīng)理之受任于公司，而并不強(qiáng)調(diào)董事對(duì)委派他的股東負(fù)責(zé)以及經(jīng)理對(duì)聘任他的董事會(huì)負(fù)責(zé)。

　　（三）我國(guó)公司法理論中關(guān)于董事義務(wù)的理論

　　大陸法系和英美法系關(guān)于董事義務(wù)的立法例遵循了不同的理念，但在理論和實(shí)踐上卻各有所長(zhǎng)。我國(guó)《公司法》第59條至第63條規(guī)定了董事、監(jiān)事和經(jīng)理對(duì)于公司所負(fù)的義務(wù)，并于該法第十章設(shè)有追究公司經(jīng)營(yíng)者法律責(zé)任（含民事責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任）的規(guī)定。我國(guó)公司法雖然對(duì)于董事與公司之間的關(guān)系并未明確規(guī)定，但是《公司法》將董事，監(jiān)事和經(jīng)理的義務(wù)一并規(guī)定，顯然蘊(yùn)含了大陸法的委任原理，因此從立法上來講傾向于委任說。同時(shí)應(yīng)該注意到的是在公司實(shí)踐中，我國(guó)的公司基本接受了董事在對(duì)具體股東負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上從事公司決策，管理的英美法理念和做法，這樣有利于在企業(yè)公司中引入不同利益主體較量基礎(chǔ)上的合作、制約和監(jiān)督，好處是不言而喻的。

　　二、董事的義務(wù)

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　　董事的忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty），在英美法系被稱為信任義務(wù)（fiduciary duty），也有人將其譯為“信托義務(wù)”。英美法系認(rèn)為董事的忠實(shí)義務(wù)，源于作為受信人（fiduciary）的董事與作為受益人（benificiary）的公司之間的信任關(guān)系。在美國(guó)，還有的州認(rèn)為董事不僅對(duì)公司負(fù)有信任義務(wù)，而且對(duì)股東負(fù)有義務(wù)。大陸法系民法一般僅僅規(guī)定受任人對(duì)于委任人負(fù)有善管義務(wù)，而不規(guī)定受任人的忠實(shí)義務(wù)，這是由于此種義務(wù)往往被視為一種道德義務(wù)，而非法律義務(wù)。但是，近年來，這種現(xiàn)狀有所改變。比如，日本在制定其《商法典》時(shí)，除在第254條規(guī)定董事依《日本民法典》第644條負(fù)善管義務(wù)之外，還借1950年大規(guī)模導(dǎo)入英美法律制度為契機(jī)，在《商法典》中追加董事的忠實(shí)義務(wù)，《日本商法典》第254條之三便是關(guān)于董事的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。

　　董事忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)決定了其構(gòu)造本身必然包含著兩項(xiàng)不可或缺的內(nèi)容：一為主觀性的義務(wù)，即董事應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)行性法律規(guī)范與公序良俗允許的范圍和程度之內(nèi)，忠誠(chéng)于公司利益，始終以最大的限度實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公司利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，全心全意地為公司利益服務(wù)；二為客觀性義務(wù)，即董事實(shí)施的與公司有關(guān)的行為必須具有公平性，必須符合公司的整體利益，在個(gè)人私利（包括與自己有利害關(guān)系的第三人的利益）與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，必須以公司利益為先，不得利用其在公司中的優(yōu)勢(shì)地位為自己或與自己有利害關(guān)系的第三人謀求在常規(guī)交易中不能或很難獲得的利益。

　　董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)主要體現(xiàn)于以下三種情況：

　　1、 公司進(jìn)行董事?lián)碛袥_突性利益的交易時(shí)的忠實(shí)義務(wù)

　　根據(jù)日本《商法典》第265條第1項(xiàng)之規(guī)定，董事與公司進(jìn)行的利益相反的交易包括兩種，一種為直接交易，即董事接受轉(zhuǎn)讓公司的產(chǎn)品及其他財(cái)產(chǎn)，向公司轉(zhuǎn)讓自己的產(chǎn)品及其他財(cái)產(chǎn)，從公司借款及其他為自己或者第三者與公司進(jìn)行的交易；一種為間接交易，即由公司提供債務(wù)保證，與其他董事以外者進(jìn)行的公司和董事利益相反的交易。間接交易是1981年第74號(hào)法對(duì)《商法典》修改時(shí)追加的一項(xiàng)內(nèi)容，但在1968年最高裁大法庭的判決中已將間接交易納入第265條之規(guī)范。

　　根據(jù)1985年英國(guó)《公司法》第317條第1項(xiàng)之規(guī)定，法律規(guī)范的對(duì)象是指董事以任何方式，不管是直接或者間接，存在利害關(guān)系的董事與公司之間的合同或者擬議簽訂的合同。該條第5項(xiàng)解釋，該條所指的合同包括1980年12月22日以后達(dá)成的交易（transaction）或約定（agreement），而不問其是否構(gòu)成合同。該條第6項(xiàng)進(jìn)一步解釋，公司為其董事或與該董事有關(guān)聯(lián)的人所作的第330條所定種類的交易或約定（該條禁止對(duì)董事貸款或準(zhǔn)貸款）視為董事有利害關(guān)系的交易或約定。同時(shí)根據(jù)該法第346條第2項(xiàng)之規(guī)定，與董事相關(guān)聯(lián)的人包括董事的配偶，子女或繼子女，董事參與投資的公司，以上述人為受益人的信托財(cái)產(chǎn)的受托人，董事或者上述人的合伙人。

　　美國(guó)對(duì)董事的利益沖突交易的范圍界定可以以華盛頓州《公司法典》為代表。該法典23B、08、700第2項(xiàng)規(guī)定，董事與公司的利益沖突交易指公司與其分公司或其擁有控制性利益的權(quán)利主體已經(jīng)或即將實(shí)施的，該公司董事存有沖突性利益的交易。該條的第3項(xiàng)將“董事的關(guān)系人”規(guī)定為：①董事配偶、父母或其兄弟姐妹；董事子女、孫子女、兄弟姐妹、父母或其配偶；與董事同住一家的個(gè)人；前述人為實(shí)質(zhì)性受益人的信托財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)；②董事作為受信人的信托財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)、無民事行為能力人、被監(jiān)護(hù)人或未成年人。同時(shí)，還規(guī)定了構(gòu)成“沖突性利益”的兩項(xiàng)選擇條件：一是無論該交易是否提交該公司的董事會(huì)，董事在行為時(shí)知道某董事或其關(guān)系人是交易的當(dāng)事人或?qū)�交易擁有受益的�?cái)產(chǎn)性利益或與交易密切相連，而且知道對(duì)于董事或其關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)上的重要性足以使人合理地相信此種利益將會(huì)對(duì)董事就該項(xiàng)交易的表決判斷產(chǎn)生影響；二是某項(xiàng)交易提交了董事會(huì)，董事在行為時(shí)知道下述人是該項(xiàng)交易的當(dāng)事人或?qū)�交易擁有受益的�?cái)產(chǎn)性利益或與交易緊密相連，而且知道對(duì)該人的財(cái)產(chǎn)上的重要性足以使人合理地相信此中利益將會(huì)對(duì)該董事就該交易地表決判斷產(chǎn)生影響：①該董事?lián)�任董事職�?wù)，作為普通合伙人，代理人或雇員的本公司之外的權(quán)利主體；②控制前述一個(gè)或多個(gè)權(quán)利主體的人；③作為董事之普通合伙人、本人、雇主的個(gè)人。

　　我國(guó)《公司法》第61條第2款規(guī)定，“董事、經(jīng)理除公司章程或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易�！痹摋l僅僅規(guī)范董事以自己名義與公司訂立的合同或進(jìn)行的交易。為使董事忠實(shí)義務(wù)不折不扣地得到落實(shí)，防止奸詐董事暗渡陳倉(cāng)，回避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)，參酌外國(guó)立法例，我國(guó)應(yīng)對(duì)《公司法》第61條第2款規(guī)定的使用范圍進(jìn)行擴(kuò)張解釋。也就是說，凡是董事和董事的利害關(guān)系人作為一方當(dāng)事人與公司，公司的子公司之間進(jìn)行的交易均應(yīng)視為董事?lián)碛袥_突性利益的交易。此種交易既包括直接交易即董事與公司雙方之間的合同行為，又包括間接交易即董事的利害關(guān)系人與公司雙方之間的合同行為；既包括合同行為，也包括單方的民事行為（如債務(wù)的免除）。其中，董事的利害關(guān)系人包括與董事關(guān)系密切的親屬、朋友，董事以及前述人的合伙人，董事被雇傭或擔(dān)任董事職務(wù)的另一家公司，董事所監(jiān)護(hù)的被監(jiān)護(hù)人以及其他因董事在公司中的職務(wù)而與公司進(jìn)行交易的與董事有法律或利益關(guān)系的人（含自然人和法人）。

　　但是，如果董事與公司之間的合同或交易根本不可能導(dǎo)致公司蒙受不利益，則不應(yīng)視為董事?lián)碛袥_突性利益的合同或交易，不屬于《公司法》第61條第2款之規(guī)范對(duì)象。此種例外情形諸如：董事及其利害關(guān)系人與公司簽訂的定型化合同（如保險(xiǎn)合同、運(yùn)輸合同、存款合同、供用電合同）；董事對(duì)于公司的贈(zèng)與合同；以董事為出借人，公司為借款人的無利息、無擔(dān)保的借款合同；作為債權(quán)人的董事免除公司債務(wù)的行為；作為債權(quán)人的董事主張其債務(wù)與公司債務(wù)相抵銷的行為等。

　　2、董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)

　　競(jìng)業(yè)，即競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)。我國(guó)《公司法》第61條1款規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有�！币�正確理解和把握董事禁止競(jìng)業(yè)義務(wù)的內(nèi)容，必須注意以下幾點(diǎn)：

　�、佟白誀I(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)”的含義。“自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)”是指“以自己或者第三者計(jì)算的競(jìng)爭(zhēng)行為”。因此，這種經(jīng)營(yíng)是以何人名義進(jìn)行可以不問。這里所說的為自己或者第三者計(jì)算，是指由于該競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。因此，不但董事以自己的名義或者作為第三人的代理人或代表所進(jìn)行的名義與利益相一致的競(jìng)業(yè)行為應(yīng)屬禁止之列，而且利益與名義相背場(chǎng)合所進(jìn)行的競(jìng)業(yè)行為也屬應(yīng)禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競(jìng)業(yè)行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊(yùn)”競(jìng)業(yè)行為也屬禁止之列。

　　②“與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)”的界限。這里所謂“同類的營(yíng)業(yè)”，可以是完全相同的商品或者服務(wù)，也可以是同種或者類似的商品或者服務(wù)。因此，這里所說的“同類的營(yíng)業(yè)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營(yíng)業(yè)范圍之目的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)。然而，即使在公司章程所載的公司經(jīng)營(yíng)范圍的目的事業(yè)中，被禁止的競(jìng)業(yè)營(yíng)業(yè)局限于目前公司實(shí)際上進(jìn)行的營(yíng)業(yè)，目前公司沒有進(jìn)行的營(yíng)業(yè)并不被列于被禁止的競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)之內(nèi)。另外，即使公司章程有明確記載的營(yíng)業(yè)，但公司完全不準(zhǔn)備進(jìn)行的營(yíng)業(yè)以及完全廢止的營(yíng)業(yè)并不列入“公司的營(yíng)業(yè)”。因此，在上述場(chǎng)合，即使經(jīng)營(yíng)相同的營(yíng)業(yè)，不屬于被禁止的競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)。

　　③關(guān)于禁止董事競(jìng)業(yè)的時(shí)間。競(jìng)業(yè)的時(shí)間既可以發(fā)生于公司營(yíng)業(yè)階段，也可以發(fā)生于公司準(zhǔn)備營(yíng)業(yè)階段或試營(yíng)業(yè)階段，還可以發(fā)生于公司暫時(shí)中止?fàn)I業(yè)階段。而且，董事應(yīng)負(fù)禁止競(jìng)業(yè)義務(wù)的時(shí)間，并非終止于董事解任或辭任之時(shí)。只是因?yàn)椋旱谝�，委任合同的效力雖終于董事的卸任，董事對(duì)原公司財(cái)產(chǎn)的控制力也終于董事的卸任。但董事對(duì)無形財(cái)（資）產(chǎn)（信息、客戶）的控制力并不因其卸任就立即失去對(duì)它們的控制力和利用力。第二，從法理上講，上述利用對(duì)原公司無形資產(chǎn)滯后控制力的行為，是違反民法最高原則-誠(chéng)實(shí)信用原則中的“后合同義務(wù)”的。 “誠(chéng)實(shí)信用”作為我國(guó)合同法的基本原則體現(xiàn)于合同關(guān)系的始終，包括訂立合同時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如實(shí)向?qū)Ψ疥愂錾唐疯Υ�、質(zhì)量情況；履行合同時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行及時(shí)通過、協(xié)助、提供必要的條件；合同終止后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。可見，從誠(chéng)實(shí)信用原則的后合同義務(wù)考察，董事的禁止競(jìng)業(yè)義務(wù)也不隨著委任合同的終止而終止。第三，國(guó)外的成文法雖對(duì)董事禁止競(jìng)業(yè)的時(shí)間界限沒有作出明確規(guī)定，但從一些判例法來看，董事卸任后，仍不得利用其曾任職公司的有關(guān)無形資產(chǎn)為自己謀利益。英國(guó)法院就認(rèn)為，董事雖然辭任，但他如果利用了任職時(shí)的公司創(chuàng)利信息，仍視為從事與公司相競(jìng)爭(zhēng)的活動(dòng)，判令董事將所得利潤(rùn)交公司所有。董事禁止競(jìng)業(yè)義務(wù)的時(shí)間國(guó)家法律應(yīng)原則規(guī)定之；國(guó)家法律尚未規(guī)定之前，公司章程則應(yīng)載明。當(dāng)然，董事履行這種后合同義務(wù)的時(shí)間，因公司類別的不同而有別，既不能過短也不能過長(zhǎng)。

　�、芙�止董事競(jìng)業(yè)的方式。董事競(jìng)業(yè)的方式，既有從事生產(chǎn)和銷售活動(dòng)，又有從事兼職擔(dān)任與公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者董事的。因此，各國(guó)公司法為維護(hù)公司利益，除禁止董事從事有競(jìng)爭(zhēng)性的生產(chǎn)和銷售活動(dòng)外，還禁止董事兼任與有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司之董事。如德國(guó)股份公司法規(guī)定，董事會(huì)成員未經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，不得擔(dān)任其他商業(yè)公司董事會(huì)成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)。雖然英美法等國(guó)家公司法規(guī)定董事可以擔(dān)任其他公司的董事，但以不損害本公司利益為限。我國(guó)公司法規(guī)定禁止董事競(jìng)業(yè)義務(wù)的第60條第1款，并無關(guān)于禁止董事兼任的明文規(guī)定，但從該條第1款后半句的不得“從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)”這一維護(hù)公司利益總攬性的規(guī)定并不必然引申出該條款的規(guī)定禁止非國(guó)有公司的董事兼任與本公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司的董事。如果董事的兼職行為，并沒有損害本公司利益，是可以兼任的。但我國(guó)公司法第70條規(guī)定，“國(guó)有獨(dú)資公司的董事未經(jīng)國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)部門的同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或其他經(jīng)濟(jì)組織的負(fù)責(zé)人”，這可以看作是對(duì)于國(guó)有公司董事的嚴(yán)格規(guī)定。

　　從我國(guó)《公司法》關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定可以看出，董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為本身并非當(dāng)然無效。這是由于董事的行為往往涉及眾多的善意第三人，一概認(rèn)定董事違反競(jìng)業(yè)禁止的行為無效，勢(shì)必危害交易安全。如果董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為本身并不失效，董事應(yīng)當(dāng)將從事競(jìng)業(yè)行為的所定收入歸入公司。我國(guó)關(guān)于董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定是非常嚴(yán)格的，只要是董事從事了競(jìng)業(yè)活動(dòng)，不管公司是否予以批準(zhǔn)，都須向公司承擔(dān)義務(wù)違反的職責(zé)。從其他國(guó)家的立法例來看，《日本商法典》第264條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定，“董事為自己或第三人進(jìn)行屬于公司營(yíng)業(yè)種類的交易，應(yīng)向董事會(huì)說明其交易的重要事實(shí)，并取得其認(rèn)可；從事前項(xiàng)交易的董事，應(yīng)立即將其交易的重要事項(xiàng)向董事會(huì)報(bào)告�！备鶕�(jù)《德國(guó)股份公司法》第88條第1項(xiàng)之規(guī)定，董事得在經(jīng)監(jiān)事會(huì)同意后從事競(jìng)業(yè)活動(dòng)。我國(guó)臺(tái)灣省《公司法》第209條第1款和第2款亦規(guī)定，“董事為自己或他人為屬于公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)之行為，應(yīng)對(duì)股東會(huì)說明其行為之重要內(nèi)容并取得其許可�！边@三種立法例在批準(zhǔn)董事從事競(jìng)業(yè)活動(dòng)的公司機(jī)關(guān)各不相同，但是都有條件地放寬了董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。借鑒外國(guó)立法例，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)完善關(guān)于公司承認(rèn)或批準(zhǔn)董事競(jìng)業(yè)活動(dòng)的條件和程序。也就是說，董事在從事競(jìng)業(yè)活動(dòng)之前，必須向董事會(huì)申請(qǐng)批準(zhǔn)。為此，董事必須同時(shí)向董事會(huì)披露關(guān)于其競(jìng)業(yè)活動(dòng)的重要事實(shí)，披露程度應(yīng)以董事會(huì)能據(jù)此判斷其競(jìng)業(yè)活動(dòng)是否損害公司的利益為標(biāo)準(zhǔn)。董事會(huì)的批準(zhǔn)方式可以是就具體的交易進(jìn)行個(gè)案批準(zhǔn)，也可以是就董事的競(jìng)業(yè)活動(dòng)予以概括性批準(zhǔn)。

　　3、董事篡奪公司機(jī)會(huì)禁止之義務(wù)

　　公司機(jī)會(huì)理論（corporate opportunity doctrine），是英美法系公司法中的一個(gè)重要理論。公司機(jī)會(huì)條款作為一項(xiàng)普通法上的原則是指，禁止公司董事，高級(jí)職員或管理人員把屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)歸自己利用而從中謀取利益。作為整體性忠實(shí)規(guī)則的一個(gè)組成部分，公司的工作人員（含董事）不得將公司擁有權(quán)利，財(cái)產(chǎn)利益或正期待的機(jī)會(huì)或者理應(yīng)屬于公司的機(jī)會(huì)予以篡奪自用。在英美法系，已有眾多判例援引公司機(jī)會(huì)理論，美國(guó)許多州的公司法亦明確承認(rèn)公司機(jī)會(huì)理論。在日本，傳統(tǒng)的公司法理論并無公司機(jī)會(huì)理論。但是，近來已有學(xué)者借鑒美國(guó)的判例法，認(rèn)為董事基于其在公司中的地位，將公司與第三人間的交易機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)為己用，既不應(yīng)納入競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的范圍，也不應(yīng)劃入善管義務(wù)的范圍，而是納入忠實(shí)義務(wù)之中。

　　在美國(guó)判例法上認(rèn)定公司機(jī)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)有三條：①“利益或期待”標(biāo)準(zhǔn)（interest-or-expectancy test）。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，公司機(jī)會(huì)必須涉及公司擁有既得利益的財(cái)產(chǎn)或者公司擁有由既得權(quán)利而產(chǎn)生的期待。②“經(jīng)營(yíng)范圍”標(biāo)準(zhǔn)（line-of-business test）。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，公司機(jī)會(huì)必須與公司現(xiàn)在或未來的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)。某一機(jī)會(huì)與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之間的聯(lián)系越密切，就越有可能構(gòu)成公司機(jī)會(huì)。③“公平”標(biāo)準(zhǔn)（fairness test）。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，判斷某一機(jī)會(huì)是否構(gòu)成公司機(jī)會(huì)，純以公平，公正的道德尺度予以衡量。其中，第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是美國(guó)法院早期采納的，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)確定的公司機(jī)會(huì)較為狹窄。現(xiàn)代的法院判例趨向于同時(shí)采納第二和第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即首先運(yùn)用第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)判斷公司對(duì)某一機(jī)會(huì)是否有利益；如果有，再運(yùn)用第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，判斷董事在何種情況下可利用這種機(jī)會(huì)。

　　我國(guó)公司法沒有關(guān)于公司機(jī)會(huì)的規(guī)定，參照英美兩國(guó)的立法，判例和學(xué)說，我國(guó)《公司法》應(yīng)將公司機(jī)會(huì)定義為：在董事和其他經(jīng)營(yíng)管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的并有義務(wù)向公司披露的，與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)的各種機(jī)會(huì)。判斷某一董事接觸的機(jī)會(huì)是否構(gòu)成公司機(jī)會(huì)應(yīng)同時(shí)考慮以下三個(gè)要素：

　　首先，公司機(jī)會(huì)是董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的。董事在卸任后獲得的機(jī)會(huì)固然不能視為公司機(jī)會(huì)，即使是現(xiàn)行董事，其在與執(zhí)行公司職務(wù)無關(guān)的時(shí)間和場(chǎng)合獲得的信息和機(jī)會(huì)，無論其與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的聯(lián)系如何密切，均不得視為公司機(jī)會(huì)。

　　其次，公司機(jī)會(huì)必須是董事有義務(wù)向公司披露的。董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的信息和機(jī)會(huì)很多，不可能要求董事把所有的信息都進(jìn)行披露。至于董事是否有義務(wù)將某一信息和機(jī)會(huì)向公司披露，應(yīng)以客觀性標(biāo)準(zhǔn)予以衡量，即以處于相同種類公司中的類似地位的董事在相同和相似的情形下，普通謹(jǐn)慎的某一信息或機(jī)會(huì)的提供者能否有正當(dāng)理由期望該董事將該信息和機(jī)會(huì)披露或傳遞給公司為標(biāo)準(zhǔn)。

　　第三，公司機(jī)會(huì)必須是與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)的機(jī)會(huì)。董事傳達(dá)或披露給公司的信息或機(jī)會(huì)很多，但并不等于說這些機(jī)會(huì)都是公司機(jī)會(huì)，董事一點(diǎn)也不能利用。在衡量某一機(jī)會(huì)是否與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)時(shí)，要綜合考慮各種相關(guān)因素：如某一商業(yè)機(jī)會(huì)是否為公司所需要或追尋；公司是否曾經(jīng)就該機(jī)會(huì)進(jìn)行過談判；公司是否為該機(jī)會(huì)之追尋而投入人力，物力和財(cái)力等。

　　但是，董事運(yùn)用其獲得的不屬于公司機(jī)會(huì)的商業(yè)機(jī)會(huì)，當(dāng)然不構(gòu)成董事忠實(shí)義務(wù)之違反；此外，法律還允許董事運(yùn)用其任職公司自愿放棄的商業(yè)機(jī)會(huì)和公司不能利用的商業(yè)機(jī)會(huì)。

　　當(dāng)然，董事向公司應(yīng)當(dāng)履行的忠實(shí)義務(wù)決不止前面論及的三種情況。實(shí)際上，董事所有因?yàn)樽约旱纳矸菟�受的利益都是不合理的。只有從這個(gè)意義上理解董事的忠實(shí)義務(wù)才能更好地貫徹實(shí)施這一義務(wù)。

　�。ǘ�）善管義務(wù)

　　董事的善管義務(wù)，在大陸法系被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”；在英美法系被稱為“注意義務(wù)”，“勤勉注意和技能義務(wù)”；或“注意和技能義務(wù)”。其基本含義是指一個(gè)合理，謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎，勤勉和技能履行其職責(zé)。

　　一般來說，法律對(duì)董事善管義務(wù)的要求較之對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的要求寬松一些。這是因?yàn)樯乒芰x務(wù)基本上可以歸入董事經(jīng)營(yíng)能力的范疇，而忠實(shí)義務(wù)基本上可以歸入董事道德品質(zhì)的范疇，人們不會(huì)容忍能力不同的人在遵守法律化的道德義務(wù)時(shí)使用不同的標(biāo)準(zhǔn)。但是，法律同時(shí)又對(duì)董事善管義務(wù)是否被履行以及履行程度規(guī)定了衡量標(biāo)準(zhǔn)，否則對(duì)于董事的善管義務(wù)便沒有了約束，易產(chǎn)生弊端。

　　對(duì)于董事的善管義務(wù)，最為關(guān)鍵的是確定善管的標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)如果定的過寬，等于虛化了善管義務(wù)，只能會(huì)助長(zhǎng)一大批庸才充斥董事會(huì)及掛名董事盛行的不良現(xiàn)象，只能會(huì)打消有良知的董事進(jìn)一步改善經(jīng)營(yíng)，提高自己經(jīng)營(yíng)水平的積極性，最終不利于公司和股東權(quán)益的保護(hù)。但是，董事善管義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)亦不能定的過苛。因?yàn)槭袌?chǎng)風(fēng)險(xiǎn)是何時(shí)何地都存在的，要求董事在經(jīng)營(yíng)公司過程中絕對(duì)做到萬無一失，任何經(jīng)營(yíng)行為都能給公司帶來盈利而無任何損失是不可能的。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)董事經(jīng)營(yíng)中產(chǎn)生的合理風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的存在保留一個(gè)空間。否則，許多經(jīng)營(yíng)人才將會(huì)對(duì)董事職務(wù)心存余悸，這對(duì)公司和股東利益的保護(hù)同樣是不利的。但是由于每一個(gè)公司的性質(zhì)、規(guī)模、經(jīng)營(yíng)范圍、管理結(jié)構(gòu)及每一董事所擔(dān)當(dāng)?shù)木唧w職務(wù)都是有自己的特殊性，加之在特定時(shí)期和地域范圍內(nèi)存在著公司因素之外的特殊情勢(shì)（如市場(chǎng)發(fā)育狀況），這決定了要制定出一種無需法院行使自由裁量權(quán)即能直接適用于任何案件的萬能標(biāo)準(zhǔn)是不可能的。但是，倘若法律對(duì)善管欲望的標(biāo)準(zhǔn)不作規(guī)定，那勢(shì)必潛伏著法官因無法定標(biāo)準(zhǔn)可資參照而導(dǎo)致濫用自由裁量權(quán)的危險(xiǎn)。尤其是我國(guó)目前法官的公司法學(xué)素養(yǎng)普遍不高，更亟需在《公司法》修改時(shí)明確董事善管義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　在美國(guó)，董事善管義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)基本是較為一致的�！缎拚�模范公司法》第8、30條規(guī)定，董事義務(wù)之履行必須為：⑴善意；⑵以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情

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