公司的概念、能力等一般問題

公司的概念、能力等一般問題 　　專題一 公司的語源及特征

　　一、公司的基本含義和本質(zhì)特征

　�。ㄒ唬� 公司的語義和基本含義

　　在漢語中，“公”含有無私、共同的意思，“司”則是指主持、管理，二者合在一起就是眾人無私地從事或者主持其共同事務(wù)的意思。有著作稱“公司”語出莊子，但并無實據(jù)。目前所知文獻中最早出現(xiàn)的“公司”字樣，是康熙23年（1684）福建總督王國安上奏康熙皇帝，報告在廈門扣押了原反清的鄭成功政權(quán)屬下要員的兩艘大船，內(nèi)載“公司貨物”若干。有學(xué)者認(rèn)為，此處的“公司”，是鄭成功時期為翻譯荷蘭東印度公司的名稱，吸收公司一詞的拉丁文字頭“com”（含有公共、共同的意思）的含義，創(chuàng)造的一個中文新詞；而且，鄭成功地方政權(quán)在與荷蘭東印度公司的交往中，也可能對其加以借鑒，建立了以公司為名的貿(mào)易組織或民間會社組織。

　　19世紀(jì)上半葉，國人開始從商事意義上使用“公司”一詞。清代學(xué)者魏源（1794—1857）對西洋人的公司所作的描述，即反映了當(dāng)時國人的初步認(rèn)識。他將商人間的合資、合力經(jīng)營定義為公司。當(dāng)時關(guān)于公司的譯名還十分雜亂，魏源只是從學(xué)者的眼光對人們所稱的公司加以記述和解釋。究其源頭，應(yīng)為18世紀(jì)末、19世紀(jì)初海外天地會的工商界人士返傳回祖國的。1904年在清末修律過程中產(chǎn)生的《公司律》規(guī)定說：凡湊集資本共營貿(mào)易者為公司。總之，以上定義均表明對公司的認(rèn)識尚處于質(zhì)樸狀態(tài)。

　�。ǘ�） 公司的本質(zhì)特征

　　由公司的基本含義可以引出公司具有以下本質(zhì)特征：

　　1、相對于自然人而言，公司是一種團體或組織。

　�。�1）公司一般由兩個或兩個以上具有不同利益的主體聯(lián)合而成。由單個利益主體設(shè)立或控制的組織，晚近在各國法律上也允許其采取公司形式，如“一人公司”和我國《公司法》上的國有獨資公司等。這些公司的股東雖然是單一的，但公司作為組織體，有一定的財產(chǎn)、組織機構(gòu)、人員、固定的場所或住所等特征，并沒有被否定；而且，現(xiàn)代公司的資本或股份的流動性增強，公司的單一股東隨時可能變?yōu)槎鄶?shù)股東。所以，這種現(xiàn)象是經(jīng)濟發(fā)展所導(dǎo)致的對公司基本內(nèi)涵的引申，也可以說是公司本身或其概念使用上的一種特例。

　�。�2） 公司作為組織體，其人格和財產(chǎn)在不同程度上同其成員的人格和財產(chǎn)相分離。就股份有限公司這種高級的公司而言，公司的人格和財產(chǎn)同其成員的人格和財產(chǎn)在形式上和原則上是完全分離的，公司與股東互不承受他方的權(quán)利義務(wù)。在無限公司和兩合公司等較低級的公司形式中，這種分離是相對的，在公司資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，無限責(zé)任股東必須就公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　（3）在符合法律規(guī)定條件的前提下，公司成員的變更不影響公司的存在和活動，即它的存續(xù)不受自然人生命的限制，具有所謂“永續(xù)性”。

　　2、 公司必須依法設(shè)立。在公司出現(xiàn)早期法律對其不加規(guī)制的自由主義時代已經(jīng)一去不復(fù)返了。

　�。�1）公司通常是依“公司法”設(shè)立的。在民商分立的大陸法系國家，公司通常是依商法典中關(guān)于公司的編章或單行的公司法規(guī)設(shè)立的；在民商法合一的大陸法系國家，公司是依民法典或作為民事特別法的公司法規(guī)設(shè)立的。

　　除公司法外，公司還可以依特別法或行政命令而設(shè)立，如長江三峽工程開發(fā)總公司；或公司的設(shè)立必須同時適用“公司法”和其他的企業(yè)法、行業(yè)管理法，甚至應(yīng)以其他法律為主。如我國目前設(shè)立中外合資、合作的公司和外資公司，適用的法律主要就是相應(yīng)的三個外商投資企業(yè)法。在國外，以公司形式設(shè)立銀行、保險公司，首先必須適用銀行法、保險法，其次才適用“公司法”或民商法典。

　　（2）公司必須遵守法定的組織形式。如同民法中的“物權(quán)法定”一樣，投資者設(shè)立公司時，可以在法律規(guī)定的公司形式中任選其一，但不得采取法律沒有規(guī)定的公司形式或自行創(chuàng)設(shè)某種公司形式。

　�。�3）公司依法設(shè)立而獲得獨立或相對獨立的法律人格。我國《公司法》第3條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人�！比毡镜纳谭ê臀覈�臺灣地區(qū)的公司法，明文規(guī)定公司是法人。英國和我國香港地區(qū)的法律，雖未明確規(guī)定股東承擔(dān)無限責(zé)任的公司是法人，而在司法、稅務(wù)和學(xué)說上，通常認(rèn)為其為法人，有自己的法律人格；但在德國、瑞士和其他一些大陸法系國家對無限公司和兩合公司在法律上不承認(rèn)其具有法人資格，對其不是征收公司或法人所得稅，而是由各個股東分別繳納所得稅。

　　3、 公司必須在法律許可的范圍內(nèi)從事活動。公司是為了一定目的而設(shè)立的組織體，其權(quán)利能力須受法律許可的公司目的的范圍的限制。公司只能在法律、公司章程和有關(guān)機關(guān)核準(zhǔn)的宗旨范圍內(nèi)活動，否則就可能會引起違法后果。

　　二、公司概念的引申含義和特殊用法

　　1、 由不同主體和資本聯(lián)合性的組織，將“公司”引申為具有某種類似的權(quán)益制衡機制或組織機構(gòu)的組織。如單純的國有企業(yè)，其出資者或股東只有一個，本不符合公司的基本規(guī)定性，但通過引進某種委員會或董事會、監(jiān)事會的集體決策機制，就將其稱為公司或國有獨資公司。又如國際上通行的公司設(shè)立全資子公司的做法，子公司的股東實際上只有母公司一家，但由于它是按公司法設(shè)立和運作的，在形式上也可能將母公司的多個股東登記為自己的股東，故而各國法律通常都認(rèn)可其為公司。

　　2、 由多數(shù)公司的企業(yè)性或經(jīng)營性，將“公司”引申為企業(yè)的同義語。這使公司的含義泛化，使公司這一名詞失去了獨立存在的意義。而通常所稱公司，是指依形式意義上的公司法設(shè)立和運作的企業(yè)，即本文所涉及的公司。

　　專題二 公司法的概念、意義、適用

　　一、公司法的概念與意義

　　公司法是規(guī)定公司的法律地位及調(diào)整其對內(nèi)外部組織關(guān)系的法�！豆�司法》第1條規(guī)定：“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”由公司制度的特點和《公司法》的立法宗旨所決定，我國公司法具有以下重要意義：

　　（一）有利于建立我國的現(xiàn)代企業(yè)制度

　　有限公司和股份有限公司是現(xiàn)代企業(yè)的主要法律形式，它有助于規(guī)范企業(yè)及股東的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系，對現(xiàn)有企業(yè)制度進行改革，使企業(yè)成為高效益的生產(chǎn)經(jīng)營者。

　�。ǘ�）有利于轉(zhuǎn)換政府職能

　　我國舊有企業(yè)制度的根本弊端，是在國家所有權(quán)下，使企業(yè)成為政府機關(guān)的附屬物，喪失了自主權(quán)和主動精神。由于公司本質(zhì)上應(yīng)由多元主體投資，可以實現(xiàn)全民財產(chǎn)利用、決策的分散化和民主化，由此，從根本上轉(zhuǎn)換政府職能。

　�。ㄈ�）可以鼓勵和規(guī)范私營經(jīng)濟的發(fā)展

　　1988年頒布的《私營企業(yè)暫行條例》，雖規(guī)定私營企業(yè)可以采取有限公司的形式，但其中并無詳細(xì)規(guī)定。《公司法》的頒布，則為自然人或私人組建有限公司乃至股份公司提供了法律依據(jù)，有助于促進和規(guī)范其發(fā)展。

　�。ㄋ模┯欣�于維護經(jīng)濟活動當(dāng)事人的利益和社會經(jīng)濟秩序

　　公司制度既著重維護投資者的利益和公司的正常經(jīng)營，也具有保障債權(quán)人利益和維護社會經(jīng)濟秩序的功能，公司在設(shè)立和存續(xù)過程中必須維持必要的資信。

　　（五）有利于培育健康的市場經(jīng)濟文化

　　公司和公司制度為各種主體自由結(jié)社從事經(jīng)濟活動和其他活動提供了可能，并以此構(gòu)建整個市場經(jīng)濟體制。它一方面使公有財產(chǎn)的利用和決策民主化，另一方面必然形成相應(yīng)的公司文化，進而培育全社會的現(xiàn)代健康的市場經(jīng)濟文化。

　　二、我國《公司法》的適用

　�。ㄒ唬�《公司法》適用的時間效力

　　我國《公司法》于1993年12月29日頒布，1994年7月1日起施行，并于1999年12月25日由第九屆全國人大常委會首次作了修改。

　　《公司法》第18條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定�！币虼巳齻�外商投資企業(yè)法優(yōu)先適用于《公司法》，不因《公司法》的頒行而影響其效力，《公司法》作為其普通規(guī)范和補充規(guī)定。

　　該法第229條又規(guī)定：“本法施行前依照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)主管部門制定的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》登記成立的公司，繼續(xù)保留，其中不完全具備本法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的限期內(nèi)達到本法規(guī)定的條件。具體實施辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定�！�

　　因此，《公司法》生效之前依照其他法律法規(guī)設(shè)立、登記的公司和屬于該法調(diào)整范圍的企業(yè)。在其生效之后可以繼續(xù)合法存在及開展活動。這表明，《公司法》原則上不具有溯及力，但對已有公司中需要按該法加以規(guī)范的一些公司，則具有有限或“弱度的溯及力”。所謂有限或“弱度溯及力”，是指舊法施行期間發(fā)生的事實，在新法施行以后，須由新法予以調(diào)整。

　�。ǘ�）《公司法》的適用范圍

　　《公司法》適用于依該法在我國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。

　　中外合資、合作或外商獨資設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)優(yōu)先適用《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》等三個外商投資企業(yè)法和相關(guān)法規(guī)，只有這些法律法規(guī)中未作規(guī)定的事項，才適用《公司法》的規(guī)定。《公司法》與外商投資企業(yè)法之間是“普通法”與“特別法”的關(guān)系。

　　※相關(guān)專題 科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》

　　科斯是美國著名經(jīng)濟學(xué)家，諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者，他的突出貢獻就在于發(fā)現(xiàn)了“交易成本”的存在，進而解釋了企業(yè)為什么會出現(xiàn)及其規(guī)模如何被決定等一系列問題。《企業(yè)的性質(zhì)》一文是其代表作，我在此將作一個簡要的介紹，因為用經(jīng)濟學(xué)的方法分析法律問題已經(jīng)成為美國法學(xué)的一個重要流派，“他山之石，可以攻玉”，我希望借此方法能使我們換一個角度看問題，擴展我們的視野，這一方法我在下文還會用到。

　　科斯認(rèn)為：市場經(jīng)濟的基本特征在于價格作為杠桿指引資源配置，只有這樣，資源配置才是有效率的。但是，在市場經(jīng)濟的汪洋大海中卻出現(xiàn)了企業(yè)這一“另類”的資源配置的島嶼。因為在企業(yè)之中，資源在各個生產(chǎn)部門之間的配置通常并不是按照價格杠桿的指引實現(xiàn)的，而是按照管理者的命令實現(xiàn)的。那么，為什么會出現(xiàn)這樣一個無效率的資源配置模式呢？我們可以假設(shè)，如果有人更愿意雇傭他人生產(chǎn)，那么他可能會以比市場價格更高的價格雇傭工人；如果有人更愿意被他人雇傭來進行生產(chǎn)，那么他可能會以比市場價格更低的價格接受雇傭；如果有人更愿意使用企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，那么他可能會以比市場價格更高的價格購買企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。以上這些情況都會使價格機制失靈，但這些假設(shè)顯然都是十分荒謬的，不可能的。那么，企業(yè)產(chǎn)生的奧秘究竟何在呢？科斯認(rèn)為交易費用的存在是其根本原因。雖然價格機制是有效率的，但在交易的形成過程中卻需要大量的交易費用，如談判，搜集信息，法律咨詢，運輸?shù)取６�在企業(yè)內(nèi)部，這些交易費用則被大大節(jié)省了，所以，企業(yè)生產(chǎn)表面上的低效率實際上比較市場生產(chǎn)而言自有其優(yōu)勢。這就是企業(yè)產(chǎn)生的原因。那么，另一個相關(guān)的問題也就容易理解了。企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模如何決定呢？當(dāng)企業(yè)內(nèi)部的邊際生產(chǎn)成本等于市場的邊際生產(chǎn)成本時，企業(yè)的規(guī)模就被決定下來了。

　　專題三 公司的名稱和住所

　　一、公司的名稱

　　如同自然人出生到世間要有自己的名字一樣，公司成立也要有自己的名稱，這是公司成為獨立民事主體的重要標(biāo)志之一。公司的名稱必須規(guī)定在公司的章程之中，必須依法登記。我國公司法第九條規(guī)定：依照該法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司的字樣；依照該法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司的字樣。此外，作為企業(yè)的公司，在名稱方面須適用企業(yè)名稱登記管理的一般規(guī)定。比如，一個企業(yè)只能有一個名稱；企業(yè)的名稱由字號或商號、行號、反映行業(yè)或經(jīng)營特點的字樣、企業(yè)的組織形式等構(gòu)成；企業(yè)法人的名稱中不得含有其他法人的名稱，私企和外企可以用自然人姓名作字號等等。我國法律對公司名稱實行強制注冊制，登記是取得企業(yè)名稱的唯一途徑。

　　二、公司的住所

　　公司的住所也是公司章程必須登記的事項。它是公司履行合同、接受管轄、參加訴訟等的依據(jù)。住所在國際私法上具有重要意義，國際上對于法人住所的確定有三種標(biāo)志：1、管理中心主義。優(yōu)點在于只有一個，容易確定。缺點在于法人容易通過將管理中心遷到海外逃避法律管制。2、營業(yè)中心主義。優(yōu)點在于便于控制法人主要財產(chǎn)收入。缺點在于有多個，不容易確定。3、由法人的章程確定。我國公司法第10條規(guī)定：公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。這實質(zhì)上是管理中心主義。對于住所我們有以下幾個問題必須要澄清：公司可以有幾個住所？住所可否變更？分公司的營業(yè)場所可否作為住所？回答是：一個公司只能有一個住所。公司有多個辦事機構(gòu)的，以統(tǒng)轄公司全部事務(wù)和分支機構(gòu)的辦事機構(gòu)所在地為住所；公司住所變更必須辦理登記，否則不能對抗第三人；分公司的營業(yè)場所根據(jù)我國及大多數(shù)國家法律不可作為住所，但泰國是個例外。

　　專題四 公司的設(shè)立與成立

　　一、 公司設(shè)立和成立的概念

　　設(shè)立公司，須由擬設(shè)立公司的出資者或發(fā)起人依照法律規(guī)定的條件和程序，從事一定的準(zhǔn)備工作，如達成股東協(xié)議、訂立公司章程、認(rèn)股及繳納出資或股款等，這些行為就是公司設(shè)立行為。公司設(shè)立后，經(jīng)公司登記機關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，公司始為成立；法律如果規(guī)定設(shè)立公司須經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，在申請登記之前還須依法審批。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的日期，為公司成立的日期。所以，公司設(shè)立與成立是兩個既相聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者在時間上也存在先后關(guān)系。

　　二、 公司設(shè)立行為的主體

　　在我國，凡進行公司設(shè)立行為的人，都是公司的出資人，在公司成立時即成為公司的股東。在有限公司，公司設(shè)立人與公司成立時的股東是一致的；對于股份公司來說，則在籌劃設(shè)立公司的發(fā)起人之外，可能還有不從事設(shè)立行為、因在設(shè)立過程中認(rèn)購股份而在公司成立時取得股東資格的人。

　　在英美法系國家和一些大陸法系國家，公司的設(shè)立人在公司成立時不一定是股東。公司的設(shè)立人或發(fā)起人是指籌劃設(shè)立公司、履行公司設(shè)立行為的人；公司成立時的股東則是“公司章程署名者”。據(jù)此，一些人專門從事設(shè)立公司的行為，作成“殼”公司以供出售牟利。這一方面便利了公司的成立，另一方面也為欺詐的產(chǎn)生提供了機會。

　　三、公司設(shè)立行為的性質(zhì)

　　學(xué)者通常認(rèn)為公司設(shè)立行為為共同法律行為。德國學(xué)者孔茲最早于1892年提出合同行為為共同行為。許多學(xué)者認(rèn)為契約是雙方法律行為，合同是共同行為。有人認(rèn)為，契約為“二人以上的同一內(nèi)容同一意義之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行為也。合同行為，在以兩個以上意思表示合致之點，與契約之合致同，其與契約之不同意者，蓋契約乃由兩人以上之不同方向的意思表示而成立。合同行為則由兩人以上之同一方向、同一意思表示而成立者�！碑�(dāng)然，設(shè)立一人公司屬于個別的單獨行為或單方行為。

　　四、公司設(shè)立的兩種方式

　　我國和大陸法系國家，在公司設(shè)立上有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的區(qū)別。

　　（一） 發(fā)起設(shè)立

　　發(fā)起設(shè)立是指由擬設(shè)立公司的人或發(fā)起人認(rèn)購公司的全部股份或出資額，不向他人招募資本的一種公司設(shè)立方式。它的設(shè)立程序較為簡單，所以又稱“簡單設(shè)立”，或“單純設(shè)立”。設(shè)立有限公司，只能采取發(fā)起設(shè)立的方式；設(shè)立股份公司，則既可采取發(fā)起設(shè)立的方式，也可采取募集設(shè)立的方式。

　　（二） 募集設(shè)立

　　募集設(shè)立是指由擬設(shè)立公司的人或發(fā)起人認(rèn)購公司的部分股份或資本，其余部分向社會公開募集的公司設(shè)立方式。募集設(shè)立是股份有限公司可以選擇采取的一種設(shè)立方式。由于其程序比較復(fù)雜，所以又稱“復(fù)雜設(shè)立”。

　　※五、（相關(guān)問題探討）有限責(zé)任公司設(shè)立人的出資義務(wù)和責(zé)任分析

　　公司設(shè)立人履行出資義務(wù)是其取得股東權(quán)的前提和基礎(chǔ)。原則地說，公司合法成立后股東對公司既無義務(wù)，也無責(zé)任。因此，研究我國公司股東的有限責(zé)任原則的中心問題，是要分析公司設(shè)立時，股東出資義務(wù)的履行以及違反出資義務(wù)的責(zé)任。

　　（一） 公司設(shè)立人自訂立公司章程始負(fù)有出資義務(wù)

　　章程行為的法律性質(zhì)屬于民事法律行為中的共同行為，是全體設(shè)立人以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目的的共同一致的意思表示。設(shè)立人的出資義務(wù)由章程而確定。“股東不按前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”（公司法第25條）。這里的“違約”就是指違反公司章程的約定。也就是說，在公司正式登記成立之前，全體設(shè)立人之間的法律關(guān)系屬于民法上的合伙，此時章程的效力，相當(dāng)于設(shè)立人合伙契約。認(rèn)為“違約”是“對公司違約”顯然不妥，此時公司并不存在。我國公司法第25條所指的“違約”顯然是指章程在公司登記前的情形，應(yīng)解釋為“違反設(shè)立人合伙契約”。

　　從公司章程的擬定一直到申請注冊登記，可能要經(jīng)過若干次修改。登記后的公司章程修改只須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過即可，而設(shè)立階段的修改章程必須經(jīng)全體設(shè)立人一致同意，不同意修改者視同自動退出合伙，其出資義務(wù)自然解除，而不能視為違約，已履行出資義務(wù)者，可以請求返還其出資。換言之，設(shè)立階段的章程修改等于重新訂立章程�？傊�，有限公司設(shè)立人的出資義務(wù)不能獨立于公司章程之外產(chǎn)生。

　�。ǘ�） 非現(xiàn)金出資的繳納及驗資

　　出資分為現(xiàn)金出資和非現(xiàn)金出資。非現(xiàn)金出資的種類包括“實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)”。這種規(guī)定比之世界其他發(fā)達國家，應(yīng)屬比較嚴(yán)格的規(guī)定。它排除了勞務(wù)以及土地使用權(quán)之外的用益物權(quán)出資。對于所有權(quán)上設(shè)有負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)能否作為出資標(biāo)的，公司法未明確規(guī)定，在解釋上應(yīng)以否定為妥。因為以設(shè)有擔(dān)保物權(quán)的財產(chǎn)作為出資，將使公司成立伊始其資本總額就處于不確定狀態(tài)，擔(dān)保物權(quán)的行使勢必危及公司財產(chǎn)的完整性，從而有違公司資本確定原則。關(guān)于非現(xiàn)金出資最值得研究的是誰來收受出資、如何評估以及驗資的確定性這樣三個問題。

　　第一，收受非現(xiàn)金出資的機構(gòu)。我國公司法對非現(xiàn)金出資如何繳納未有明確規(guī)定實屬一大法律漏洞。對此，日本和德國的立法值得借鑒。《日本有限公司法》規(guī)定，“未能指出確定董事時，須在公司成立前召開股東大會選任之�！薄埃�1）董事應(yīng)責(zé)成股東完成出資金額的繳納或以實物為出資標(biāo)的之財產(chǎn)的全部交付。（2）前項的繳納須由董事到規(guī)定的辦理繳納事物的金融銀行或信托公司辦理�！保ǖ�11、12條）《德國有限公司法》第6、7條規(guī)定，“實物出資必須在公司向商業(yè)登記簿申報登記之前，以能夠使業(yè)務(wù)執(zhí)行人對其完全自由支配的方式交付公司�！币虼�，我國公司法應(yīng)規(guī)定，公司成立前，必須選舉董事，所有有關(guān)的設(shè)立事宜均由董事負(fù)責(zé)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　第二，非現(xiàn)金出資的評估程序。非現(xiàn)金出資“必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。”（公司法第24條）這里至少有三個問題值得研究：一是由誰來評估，二是衡量“高估或者低估”的標(biāo)準(zhǔn)何在，三是依照何種程序進行評估。

　　對于有限責(zé)任公司的實物出資，我國尚無明文規(guī)定由誰來進行評估。我認(rèn)為法國的規(guī)定值得借鑒，《法國商事公司法》第3章第40條規(guī)定：“章程必須載明實物出資所作的評估。評估報告須作為章程的附件。該報告由經(jīng)未來股東一致同意指定、或在股東達不成一致意見的情況下，由法院應(yīng)最積極請求的未來股東的要求裁決指定的投資評估員制作，并由其對此承擔(dān)責(zé)任�！�…”

　　公司法規(guī)定非現(xiàn)金出資“不得高估或者低估作價”。然而，衡量高估或者低估的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？我認(rèn)為，對于非現(xiàn)金出資的評估，重要的不在于實質(zhì)公平的尺度之尋求，而在于確定公認(rèn)的程序。對于符合公認(rèn)程序所作出的評估，除非有人舉證能證明有重大偏差，一般應(yīng)承認(rèn)其評估結(jié)果是公正妥當(dāng)?shù)摹?br>
　　第三，我國公司法規(guī)定，所有的出資繳納后，必須由會計師事物所出具驗資證明才能申請設(shè)立登記，這是公司設(shè)立人的法定義務(wù)。這里問題的焦點在于驗資到底是程序性的查驗還是實質(zhì)性的查驗？如果是前者，驗資實際上就是保證評估程序的公正，評估結(jié)果的實質(zhì)性偏差仍由評估機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任；如果是后者，驗資機構(gòu)必須就驗資的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而評估機構(gòu)自動免責(zé)。因此，解決爭議的最好辦法是明確各自的權(quán)限和責(zé)任，再者，既然規(guī)定了評估必須由法定的會計師事物所作出，再要求另外的法定驗資程序應(yīng)屬多余，也為公司設(shè)立增加了不必要的負(fù)擔(dān)。前段時間網(wǎng)上有新聞報道，中國的會計師的工資是世界上同行業(yè)中最低的。而一位網(wǎng)友則在留言中一針見血的指出，中國的會計師的素質(zhì)和職業(yè)道德操守也是世界上同行業(yè)中最低的。由此可見，在我國加強會計師的責(zé)任是必要的。

　�。ㄈ�）設(shè)立人的出資填補責(zé)任與出資擔(dān)保責(zé)任-評公司法第28條

　　我國公司法第28條規(guī)定：“有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。”

　　該項責(zé)任是法定的，不得以設(shè)立人的約定而免除；也是無過錯責(zé)任，不以設(shè)立人的過錯為承擔(dān)責(zé)任之要件；又是連帶責(zé)任，即全體設(shè)立人均對此資本不足的事實負(fù)有價格填補責(zé)任。這條規(guī)定有明顯缺陷，茲討論如下：

　　第一，這種法定的、無過錯的連帶責(zé)任與公司法的基本原則-股東有限責(zé)任原則存在沖突。股東有限責(zé)任是指“股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任”（公司法第3條）。而根據(jù)我國公司法第28條的規(guī)定，實際上要求已足額付清股款且無過錯的股東也要對他人的出資不實承擔(dān)價格填補責(zé)任。這顯然有失公平。雖然有限責(zé)任也有例外，但例外的條件是股東須有過錯，無條件地修正有限責(zé)任原則有悖法理。

　　第二，該法條免除了應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任之當(dāng)事人的民事責(zé)任。依照我國公司法的規(guī)定，非現(xiàn)金出資均須經(jīng)評估和驗資程序。這是由具有法定資格的專門機構(gòu)進行的高度復(fù)雜的技術(shù)工作。因此，這些進行評估、驗資工作的機構(gòu)和人員，必須對其行為的后果負(fù)責(zé)。我國公司法只規(guī)定了這些人的行政、刑事責(zé)任，而未規(guī)定其承擔(dān)民事責(zé)任。而實際上，他們的民事責(zé)任才應(yīng)是第一位的。這應(yīng)是立法漏洞。

　　第三，再從追究出資填補責(zé)任的請求權(quán)之行使來分析，享有這一請求權(quán)的有公司本身、已付足股款的股東、公司債權(quán)人以及工商行政管理機構(gòu)。因為有限責(zé)任公司的閉索性，由第三人去發(fā)現(xiàn)出資不實恐怕很難。而股東最容易發(fā)現(xiàn)出資不實的真相。倘若股東發(fā)現(xiàn)行使此項請求權(quán)有“引火燒身”之虞，他自己也要代他人付出資的義務(wù)，其行使這一請求權(quán)的積極性就可想而知了。因此，這條規(guī)定也不利于出資不實問題的及時發(fā)現(xiàn)和有效糾正。

　　第四，再從法律的利益平衡保護的角度來分析。

　　一般而論，有限責(zé)任制度之設(shè)立，對公司債權(quán)人的保護相對較弱，強化出資不實的填補責(zé)任，有利于維護交易安全。但若僅就出資不實這一問題而論，直接受害者是已足額繳納股款的股東。

　　第五，從比較法的角度來看�！兜聡�有限責(zé)任公司法》第9條（a）款規(guī)定，“（1）如果為設(shè)立公司之目的做虛假說明，由股東和公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人作為連帶債務(wù)人繳納虧

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