國(guó)有商業(yè)銀行改制上市的有關(guān)問題（三）

國(guó)有商業(yè)銀行改制上市的有關(guān)問題（三） 　　三、分拆資產(chǎn)重組上市-現(xiàn)行法律框架下國(guó)有商業(yè)銀行改制上市具體方案實(shí)施

　　（一）上市具體方案對(duì)比-整體上市還是分拆上市

　　1、當(dāng)前整體上市的不可操作性

　　整體上市是目前難度最大的一種方式，面臨著諸多在短期內(nèi)難以克服的障礙，具體表現(xiàn)為：（1）國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)籌資規(guī)模的障礙。按照國(guó)有商業(yè)銀行的資產(chǎn)規(guī)模，國(guó)有商業(yè)銀行資本金缺口（按8％的資本充足率來計(jì)算）巨大，國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)容量過小，國(guó)內(nèi)股票市場(chǎng)的資金供給能力無法承載。（2）關(guān)于不良資產(chǎn)信息披露的障礙。2001年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《公開發(fā)行證券公司信息披露編報(bào)規(guī)則》第一至第六號(hào)，對(duì)金融企業(yè)上市發(fā)行的信息披露進(jìn)行了特別規(guī)定。國(guó)有商業(yè)銀行整體上市必須依法進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估和信息披露，不良資產(chǎn)狀況的信息披露可能嚴(yán)重影響社會(huì)公眾對(duì)金融體系的信心。（3）在滿足上市條件方面存在法律障礙。從國(guó)有商業(yè)銀行的年報(bào)數(shù)據(jù)來看，四大商業(yè)銀行的資產(chǎn)收益率大大低于一年期銀行存款的水平。如果對(duì)國(guó)有商業(yè)銀行的賬面利潤(rùn)進(jìn)行公正的真實(shí)評(píng)估，并按照國(guó)際銀行機(jī)構(gòu)通行的貸款損失準(zhǔn)備金記提標(biāo)準(zhǔn)計(jì)提損失準(zhǔn)備金，則國(guó)有商業(yè)銀行的賬面利潤(rùn)將會(huì)進(jìn)一步降低。按照目前《公司法》的規(guī)定，如果國(guó)有商業(yè)銀行不具備連續(xù)三年盈利的條件，則不具備上市融資的資格。按照我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)和資本市場(chǎng)的現(xiàn)狀，國(guó)有商業(yè)銀行整體上市在短期內(nèi)尚不具備可行性。除非國(guó)家財(cái)政給予資本金的支持，不良資產(chǎn)無法化解，但這個(gè)財(cái)政負(fù)擔(dān)太大，國(guó)家實(shí)際上無力解決。

　　目前，國(guó)內(nèi)有四家股份制商業(yè)銀行深圳發(fā)展、浦東發(fā)展、民生、招商銀行已經(jīng)上市，因?yàn)橐?guī)模較小都是采取整體一次性上市。股份制商業(yè)銀行上市實(shí)踐對(duì)于國(guó)有商業(yè)銀行上市的設(shè)計(jì)有一定借鑒作用。以規(guī)模最大的招商銀行為例：[1]　招商銀行發(fā)行前總股本為42億股，股東權(quán)益51億元，資本充足率10.26%，總資產(chǎn)2663億元，貸款余額1402億元，按五級(jí)分類不良貸款總額為143.76億元，不良率10.25％，計(jì)提貸款呆賬準(zhǔn)備金余額為67.30億元，2001年利潤(rùn)14億元，股東107家， 前10名股東中最大占比24%，最少2.4%；[2]整體上市發(fā)行后總股本57億股，發(fā)行15億股（其中流通股6億），募集資金100多億元，資本充足率超過20%.招商銀行原打算將其電子業(yè)務(wù)部門分拆上市，但最終放棄了此計(jì)劃。因?yàn)檎�體上市能確保銀行運(yùn)營(yíng)的完整性，并有助于銀行全面、系統(tǒng)的改革，比分拆上市更有效率，有助于保持和提高銀行的綜合競(jìng)爭(zhēng)力，但國(guó)有商業(yè)銀行由于受國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)容量的限制，以及自身不良貸款率高的限制，只能實(shí)行分拆上市的方案。然而這并不是說，經(jīng)過較長(zhǎng)一段時(shí)間后，國(guó)有商業(yè)銀行仍不能整體上市。中國(guó)工商銀行近期發(fā)表一個(gè)觀點(diǎn)：準(zhǔn)備花6-8年時(shí)間充分消化不良資產(chǎn)，之后再整體上市。因?yàn)殂y行改制的目標(biāo)還是要達(dá)到整體股份化和上市，只要到時(shí)條件具備，一次性整體上市更有效率。

　　2、分拆上市的可行性方案分析

　　既然目前一次性整體上市不可操作，大家探討了分拆上市的方案。歸納起來，有以下多種不同的分拆上市的意見。

　　1）各分行設(shè)立獨(dú)立法人，分別股改上市，總行成為控股公司。

　　此方案優(yōu)點(diǎn)是：個(gè)別效益好的分行易于上市，增加了銀行的數(shù)量，有利于競(jìng)爭(zhēng)；但有很大弊�。浩茐默F(xiàn)有統(tǒng)一法人體制，造成地域分割，降低了綜合競(jìng)爭(zhēng)力。

　　2）剝離出單獨(dú)業(yè)務(wù)上市，如房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)、網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)

　　此方案優(yōu)點(diǎn)是：個(gè)別業(yè)務(wù)易于上市，如房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)一般是各家銀行的優(yōu)良資產(chǎn)，不良率較低，贏利能力強(qiáng)，現(xiàn)金流穩(wěn)定，容易受到股民歡迎；弊端：將銀行按業(yè)務(wù)進(jìn)行肢解，形成業(yè)務(wù)單一的銀行實(shí)體，不符合銀行發(fā)展多業(yè)務(wù)品種趨勢(shì)，降低了綜合競(jìng)爭(zhēng)力。

　　3）整合部分分行打包上市

　　優(yōu)點(diǎn)是：上市規(guī)模大于上述2種；弊端：如何整合未分拆部分存在問題，一是它避重就輕，難以做到通過上市而對(duì)中國(guó)銀行業(yè)的運(yùn)營(yíng)環(huán)境產(chǎn)生良好影響。另一個(gè)是，需要很長(zhǎng)一段時(shí)間才能將上市完成并在全行建立起現(xiàn)代銀行制度。

　　本文認(rèn)為當(dāng)前進(jìn)行改制上市工作，盡管方案3）同樣存在問題，比較而言更可取。通過進(jìn)一步優(yōu)化，方案是可行的。本文對(duì)此方案表述為：先重組部分效益較好分行上市，逐步收購(gòu)原銀行資產(chǎn)，最終將原銀行資產(chǎn)全部注入新銀行，實(shí)現(xiàn)整體上市。上市地點(diǎn)在國(guó)內(nèi)、境外上市均可考慮。此方案主要涉及以下內(nèi)容：

　�。�1）重組哪些分行

　　資產(chǎn)重組應(yīng)考慮：效益較好、不良資產(chǎn)率較低、地域相連、面臨激烈競(jìng)爭(zhēng)的分行。我國(guó)公司法和行政法規(guī)及證券交易所都沒有對(duì)擬上市銀行的不良資產(chǎn)率有明確要求，但由于不良率大將影響公眾的投資信心，同時(shí)計(jì)提準(zhǔn)備金也會(huì)減少利潤(rùn)，客觀上要求不良率不能高，實(shí)踐中，在保證3年連續(xù)盈利的情況下10%的不良率是可以接受的。重組分行數(shù)目5-10家為宜，不能太少也不能太多，考慮到上市的目的是為了補(bǔ)充資本金、引進(jìn)先進(jìn)管理模式，應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)，重組的分行應(yīng)在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)。

　�。�2）清產(chǎn)核資

　　總行要對(duì)重組的分行進(jìn)行清產(chǎn)核資，劃撥資本金。從目前情況看，各家國(guó)有商業(yè)銀行的多數(shù)分行資本金為負(fù)值，擬重組上市的分行必須獲得總行劃撥的資本支持。清產(chǎn)核資過程中注意貸款損失準(zhǔn)備金的計(jì)提。貸款損失準(zhǔn)備包括一般準(zhǔn)備、專項(xiàng)準(zhǔn)備和特種準(zhǔn)備。一般準(zhǔn)備是根據(jù)全部貸款余額的一定比例計(jì)提的、用于彌補(bǔ)尚未識(shí)別的可能性損失的準(zhǔn)備；專項(xiàng)準(zhǔn)備是指根據(jù)《貸款風(fēng)險(xiǎn)分類指導(dǎo)原則》，對(duì)貸款進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分類后，按每筆貸款損失的程度計(jì)提的用于彌補(bǔ)專項(xiàng)損失的準(zhǔn)備。特種準(zhǔn)備指針對(duì)某一國(guó)家、地區(qū)、行業(yè)或某一類貸款風(fēng)險(xiǎn)計(jì)提的準(zhǔn)備。

　�。�3）發(fā)起人問題-原銀行與新銀行關(guān)系

　　原銀行與新銀行關(guān)系可以有2種設(shè)計(jì)：一是原銀行作發(fā)起人，募集設(shè)立新銀行股份有限公司，或者聯(lián)合5名以上投資者發(fā)起設(shè)立新銀行，原銀行成為新銀行的大股東；二是原銀行成立一個(gè)擁有100%股權(quán)的銀行（金融）控股公司，由該控股公司設(shè)立新銀行。后者設(shè)計(jì)更符合現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展趨勢(shì)，但存在一定法律政策不明確地方，如依商業(yè)銀行法，商業(yè)銀行不得從事投資活動(dòng)，設(shè)立銀行控股公司是否屬投資活動(dòng)。

　�。�4）股權(quán)設(shè)計(jì)-引入戰(zhàn)略投資者

　　商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，立法上應(yīng)當(dāng)允許證券公司、信托公司、基金公司、保險(xiǎn)公司、工商企業(yè)和外國(guó)資本參股國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行，使銀行的股權(quán)合理分散，以促進(jìn)科學(xué)合理的經(jīng)營(yíng)決策和利益分配。

　　事實(shí)表明，國(guó)有銀行股份制改造中，由國(guó)有機(jī)構(gòu)投資者控股是較有優(yōu)越性的�？紤]到充實(shí)資本的現(xiàn)實(shí)要求，機(jī)構(gòu)投資者持股只能以現(xiàn)金凈投入的辦法實(shí)現(xiàn)，除個(gè)別優(yōu)秀大企業(yè)有此財(cái)力外，只能求助于保險(xiǎn)公司、基金等金融機(jī)構(gòu)。從這個(gè)意義上講，國(guó)有銀行規(guī)范的公司化改造需要突破金融機(jī)構(gòu)不得交叉持股的禁區(qū)，精心選擇戰(zhàn)略投資機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)資本、金融資本有效、規(guī)范的結(jié)合。

　　外資銀行參股四大國(guó)有銀行存在法律政策上的限制。中國(guó)人民銀行在1999年6月20日發(fā)布的《關(guān)于向金融機(jī)構(gòu)投資入股的暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定：外資、中外合資金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)均不得向中資金融機(jī)構(gòu)投資。這就限制了外資銀行對(duì)國(guó)有商業(yè)銀行的參股，需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)。

　�。�5）“加法上市”還是“減法上市”

　　“加法上市”就是指成立新銀行股份有限公司后，在股本之外再發(fā)行股票（一般是流通股）募集新資金，資金由新銀行擴(kuò)充資本金，是當(dāng)前我國(guó)上市公司的主要做法：“減法上市”是成立新銀行股份有限公司后，大股東向社會(huì)減持自己的股份，所得資金歸大股東。減法上市可使大股東—原銀行獲得可支配資金，可以用來核銷不良資產(chǎn)，但無法擴(kuò)充新銀行的資本金；加法上市則正好相反。那么，選擇哪一種方式，取決于上市的目的：如果大股東是為了出售股份獲得資金核銷不良，就必須在選擇重組分行時(shí)考慮資產(chǎn)優(yōu)良、效益好、資本金高暫時(shí)不用擴(kuò)充等因素；反之亦然。目前從國(guó)有商業(yè)銀行的實(shí)際來看，如果想達(dá)到一定區(qū)域內(nèi)分行資產(chǎn)重組上市，都存在不良率高、資本金不足的問題，大股東沖減不良資產(chǎn)與新銀行補(bǔ)充資本金的目的無法同時(shí)達(dá)到，看來只能采取加法上市。

　　大股東獲取資金的來源可以依靠上市前向戰(zhàn)略投資者轉(zhuǎn)讓股份實(shí)現(xiàn)，鑒于對(duì)資金的需求很大和買主的承受能力，就必須盡量多出讓國(guó)有股權(quán)如20-30%，出售給境外機(jī)構(gòu)，因?yàn)橹挥型赓Y才買得起，同時(shí)給予外資方董事席位參與管理。

　�。ǘ�）分拆上市的主要法律問題

　　國(guó)有商業(yè)銀行的分拆上市面臨著復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題。國(guó)有商業(yè)銀行網(wǎng)點(diǎn)眾多，資金結(jié)算網(wǎng)絡(luò)遍布全國(guó)�，F(xiàn)代商業(yè)銀行如果缺乏規(guī)模效應(yīng)將難以在競(jìng)爭(zhēng)中立足，上市銀行在開展業(yè)務(wù)時(shí)必須利用國(guó)有商業(yè)銀行龐大的業(yè)務(wù)網(wǎng)點(diǎn)和網(wǎng)絡(luò)拓展業(yè)務(wù)，不可避免要發(fā)生復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題，在上市方案的設(shè)計(jì)上，要確保交易的獨(dú)立性和公平性，要避免國(guó)有商業(yè)銀行對(duì)上市銀行運(yùn)營(yíng)的非法干預(yù)。

　　1、新設(shè)立股份銀行與原銀行之間存在的關(guān)聯(lián)交易問題

　�。�1）定義：上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)方（主要是指與母公司或股東）之間相互轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的一種商業(yè)交易行為。

　�。�2）目前對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管方式主要有： A通過法律對(duì)公司及其關(guān)聯(lián)方之間的交易實(shí)施實(shí)質(zhì)性限制； B通過法律法規(guī)要求上市公司對(duì)其與關(guān)聯(lián)方之間的所有重大交易進(jìn)行充分披露。

　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司治理準(zhǔn)則》要求“關(guān)聯(lián)交易活動(dòng)應(yīng)遵循商業(yè)原則，關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格原則上應(yīng)不偏離市場(chǎng)獨(dú)立第三方的價(jià)格或收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。公司應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的定價(jià)依據(jù)予以充分披露”。

　　目前具體的監(jiān)管措施：

　　A實(shí)質(zhì)性限制

　　就是通過制定法律法規(guī)，明確規(guī)定禁止上市公司與其關(guān)聯(lián)方（包括關(guān)聯(lián)公司和關(guān)聯(lián)人士）進(jìn)行的某些類型的交易，或有條件地從事某些類型的交易。實(shí)質(zhì)性限制主要包括兩方面的內(nèi)容：一是禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)，即對(duì)業(yè)務(wù)本身做出限制；二是規(guī)定董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)，即公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員作為受托人應(yīng)遵守的對(duì)公司的忠誠(chéng)義務(wù)和注意義務(wù)，從而達(dá)到限制其進(jìn)行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。[3]

　　央行2002年公布《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》規(guī)定了多項(xiàng)限制股東與銀行間關(guān)聯(lián)交易，其中主要是貸款和擔(dān)保業(yè)務(wù) .

　　B稅法調(diào)整

　　稅法調(diào)整是監(jiān)管公司關(guān)聯(lián)交易最古老的辦法。在關(guān)聯(lián)交易中，交易價(jià)格的確定是關(guān)鍵要素，它是衡量關(guān)聯(lián)交易是否公平合理的主要判別標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于公司的關(guān)聯(lián)交易一般國(guó)家都通過稅收立法予以調(diào)整。如美國(guó)的“事前訂價(jià)協(xié)議（advance　pricing　agreements，APAS）”和美國(guó)國(guó)內(nèi)稅法第482條的規(guī)定。我國(guó)《稅收征收管理法》第三十六條規(guī)定，企業(yè)或者外國(guó)企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用；不按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整。

　　C關(guān)聯(lián)交易的披露

　　“陽(yáng)光是最好的消毒劑”。監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易最有效的辦法就是上市公司充分、及時(shí)地披露所有重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，讓投資者去研判交易的公平性，并使用手中的權(quán)力批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)該項(xiàng)交易。關(guān)聯(lián)交易的披露一直被列入信息披露的重點(diǎn)內(nèi)容，在實(shí)行強(qiáng)制性信息披露制度的模式下，法律法規(guī)對(duì)關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露作出了許多詳細(xì)的規(guī)定。[4]

　�。�3）涉及銀行改制上市的關(guān)聯(lián)交易如何遵從上述監(jiān)管

　　A資產(chǎn)的收購(gòu)

　　分拆新銀行上市的目的就是逐步收購(gòu)原銀行資產(chǎn)，最終達(dá)到整體上市。收購(gòu)的方式有很多，都屬于關(guān)聯(lián)交易。收購(gòu)原銀行資產(chǎn)，可以發(fā)行新股以現(xiàn)金購(gòu)買，更為可行的是通過換股來解決。如收購(gòu)X省分行資產(chǎn)，該行總資產(chǎn)800億元，不良率16%，總行實(shí)撥資本金50億元，因贏利能力一般股東權(quán)益目前僅為10億元。此時(shí)新銀行應(yīng)與原銀行（總行）達(dá)成協(xié)議，由原銀行對(duì)X分行補(bǔ)充適當(dāng)資本金并進(jìn)行股份化，X分行資產(chǎn)作價(jià)與新銀行出讓部分股權(quán)進(jìn)行交換，完成收購(gòu)過程。因?yàn)閾Q股也涉及評(píng)估、定價(jià)問題，所以整個(gè)過程也應(yīng)按市場(chǎng)原則進(jìn)行。下列行為應(yīng)予禁止：上市公司將不良資產(chǎn)或等額的債務(wù)剝離給母公司或母公司控制的子公司，以達(dá)到降低財(cái)務(wù)費(fèi)用、避免不良資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的虧損或損失的目的。為了達(dá)到支持上市公司的目的，母公司將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)低價(jià)賣給上市公司，或與上市公司的不良資產(chǎn)（特別是長(zhǎng)期投資的購(gòu)買和置換方面）進(jìn)行不等價(jià)交換。

　　B業(yè)務(wù)往來

　　新銀行與原銀行之間有各種業(yè)務(wù)往來，形成大量關(guān)聯(lián)交易，包括：容易定價(jià)的交易，如資金拆借，利率是固定的市場(chǎng)價(jià)格；不容易定價(jià)的交易，如資源、設(shè)備、結(jié)算網(wǎng)絡(luò)的使用等，應(yīng)按規(guī)定確定。

　　深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》第7.3.6條對(duì)處理關(guān)聯(lián)交易的做法有一些規(guī)定可以參照：上市公司關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則：1.符合誠(chéng)實(shí)信用的原則；2.關(guān)聯(lián)方如享有上市公司股東大會(huì)表決權(quán)，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)回避行使表決；3.與關(guān)聯(lián)方有任何利害關(guān)系的董事，在董事會(huì)對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以回避；4.上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷該關(guān)聯(lián)交易是否對(duì)上市公司有利，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問或?qū)�業(yè)評(píng)估師。第7.3.7條規(guī)定：上市公司關(guān)聯(lián)人與上市公司簽署涉及關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)采取必要的下列回避措施：1.任何個(gè)人只能代表一方簽署協(xié)議；2.關(guān)聯(lián)人不得以任何方式干預(yù)上市公司的決定；3.上市公司董事會(huì)就關(guān)聯(lián)交易表決時(shí)，有利害關(guān)系的當(dāng)事人屬以下情形的，不得參與表決：（1）董事個(gè)人與上市公司的關(guān)聯(lián)交易；（2）董事個(gè)人在關(guān)聯(lián)企業(yè)任職或擁有關(guān)聯(lián)企業(yè)的控股權(quán)，該關(guān)聯(lián)企業(yè)與上市公司的關(guān)聯(lián)交易；（3）按法律法規(guī)和公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的。第7.3.12條還規(guī)定：上市公司擬與其關(guān)聯(lián)人達(dá)成的關(guān)聯(lián)交易總額高于3000萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5％的，關(guān)聯(lián)交易在獲得公司股東大會(huì)批準(zhǔn)后實(shí)施，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)該議案的投票權(quán)，上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)就此項(xiàng)交易是否對(duì)上市公司有利發(fā)表意見，同時(shí)上市公司應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問就該項(xiàng)交易對(duì)全體股東是否公平、合理發(fā)表意見。等等。

　　2、原銀行與新銀行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題

　　原銀行是新銀行的控股股東，《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定很多控股股東與上市公司關(guān)系問題。其第二十七條上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東�？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)�？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

　　原銀行與新銀行嚴(yán)格規(guī)定營(yíng)業(yè)的地域界限可以避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。營(yíng)業(yè)的地域界限實(shí)際就是營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)立的界限。比如原銀行在A、B、……Z營(yíng)業(yè)，其中AB兩地重組新銀行，則原銀行不在AB再設(shè)立營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，新銀行也不在AB以外地區(qū)設(shè)立營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)就不會(huì)構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。至于A地居民或企業(yè)到CDE尋求原銀行的服務(wù)的情況，也不能視為存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為，因?yàn)樵�銀行和新銀行都沒有去競(jìng)爭(zhēng)客戶的主觀意思。[5]

　　3、債務(wù)轉(zhuǎn)移問題-大量負(fù)債資產(chǎn)如何從原銀行轉(zhuǎn)到新銀行

　　合同法規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移必須經(jīng)債權(quán)人同意。這是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律問題，但工作量大的驚人，理論上講，銀行應(yīng)當(dāng)獲取所有客戶明確的同意才可以。有無可能使用默示同意的規(guī)則，比如張貼告示表明客戶只要不明確提出反對(duì)，帳戶將于某日起由原銀行轉(zhuǎn)到新銀行？本文認(rèn)為不行。改變合同狀態(tài)的是銀行，是發(fā)出新要約，而承諾必須是明確的，要約中有對(duì)方不做相反表示合同就成立的文字是無效的。債務(wù)轉(zhuǎn)移必須由客戶簽署確認(rèn)同意的文件書，盡管工作量大，也必須這樣做。

　　四、完善公司治理-國(guó)家控股的股份制商業(yè)銀行增進(jìn)績(jī)效的內(nèi)部動(dòng)源

　　現(xiàn)代公司制度的一個(gè)重要特點(diǎn)是所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，我們進(jìn)行產(chǎn)權(quán)改革的一個(gè)目標(biāo)就是促成這種分離。這種分離使得所有者必然要對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行制約，但又不得不提供足夠的利益和權(quán)力激勵(lì)經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)造更多的收益，因此建立利益制衡機(jī)制是非常必要的，這就是公司治理（Corporate Governance）的實(shí)質(zhì)，即明確股東、董事、經(jīng)理和其他利益相關(guān)人之間權(quán)利和責(zé)任的分配，規(guī)定公司議事規(guī)則和程序，并決定公司目標(biāo)和組織結(jié)構(gòu)，以及實(shí)施目標(biāo)和進(jìn)行監(jiān)督的手段。公司治理從廣義上講，包括公司內(nèi)部和外部市場(chǎng)關(guān)系對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)和控制的制度[6]；從狹義上講，僅指公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)如股東會(huì)、董事會(huì)功能、權(quán)力等方面的制度，因而又可稱公司治理結(jié)構(gòu)。本文就法律探討的方便從狹義。

　　對(duì)于國(guó)有銀行來講，改革的最終目標(biāo)是，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，而僅靠產(chǎn)權(quán)改革還不能保證國(guó)有銀行績(jī)效的增進(jìn)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的提高。相當(dāng)多由國(guó)有企業(yè)改制而來的公司盡管進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)改革，但由于未能建立有效的制衡機(jī)制，出現(xiàn)了很多問題，特別是國(guó)有出資人不到位、內(nèi)部人控制下的“一股獨(dú)大”、控股股東損害上市公司及其他股東利益、董事未能履行誠(chéng)信義務(wù)、不勤勉盡責(zé)的現(xiàn)象非常普遍。上市公司中出現(xiàn)的一些重大案件，如鄭百文、銀廣夏等，其起因很大程度上也可歸結(jié)為公司治理結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重缺陷而導(dǎo)致的惡意決策�？梢韵胍�，如果僅僅進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)改革而未形成有效的公司治理，這些上市公司的弊病同樣會(huì)落到商業(yè)銀行身上。建立和完善商業(yè)銀行公司治理對(duì)國(guó)有商業(yè)銀行能否轉(zhuǎn)變成為現(xiàn)代金融企業(yè)至關(guān)重要。

　　（一）以“代理理論”為理論基礎(chǔ)分析國(guó)有商業(yè)銀行的公司治理

　　代理理論是經(jīng)濟(jì)學(xué)現(xiàn)代企業(yè)理論的兩個(gè)分支中的一個(gè)。按此理論設(shè)定的委托-代理關(guān)系中，股東是委托人，董事和總經(jīng)理是代理人。由于委托人和代理人各有不同的利益，在代理行為中，當(dāng)代理人追求自己的利益時(shí)，就可能造成對(duì)委托人利益的損害，這就是所謂代理問題的產(chǎn)生。一個(gè)用以分析代理問題的概念是代理成本，它的定義是：假設(shè)不存在信息不對(duì)稱，代理人的行為是可以被觀察到的，其他信息也都可以共享，那么即使在不確定條件下，委托人也能在保證代理人得到其保留效用和努力激勵(lì)的約束下，找到使委托人效用最大化的對(duì)于代理人的支付方案—最佳方案；但如果考慮信息不對(duì)稱，在不確定條件下求解支付遇到最優(yōu)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和最優(yōu)激勵(lì)之間的兩難選擇，要么選擇最優(yōu)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，要么選擇最優(yōu)激勵(lì)，稱為次佳方案，其與最佳方案的偏離就構(gòu)成了代理成本。[7]張維迎把代理成本概括為外部所有者理性預(yù)期內(nèi)要由管理者自己承擔(dān)的成本，并因此得出結(jié)論：讓管理者成為完全的剩余權(quán)益擁有者，可以減少代理成本。[8]為了降低代理成本，解決代理問題，委托人必須設(shè)立一套有效的制衡機(jī)制來規(guī)范和約束代理人的行為。公司治理結(jié)構(gòu)就是用來解決內(nèi)部各種代理問題的機(jī)制，歸納起來主要包括：1如何配置和行使控制權(quán)2如何監(jiān)督和評(píng)價(jià)董事會(huì)、經(jīng)理層和職工3如何設(shè)計(jì)和實(shí)施激勵(lì)機(jī)制。

　　本文認(rèn)為在現(xiàn)行體制下，國(guó)有商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)中涉及兩類委托－代理關(guān)系，在金融支持政策下，國(guó)有銀行被賦予了利潤(rùn)最大化與金融支持雙重職能。這一功能的賦予使作為代理人的國(guó)有銀行行長(zhǎng)面臨雙重委托目標(biāo)：一方面，國(guó)有銀行承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)保值增值的使命，要求以利潤(rùn)最大化作為經(jīng)營(yíng)目標(biāo)；另一方面，要求自覺地作為國(guó)家推行產(chǎn)業(yè)政策的工具。在雙重委托目標(biāo)約束下，不僅兩類委托－代理關(guān)系中委托、代理雙方信息不對(duì)稱的問題更加嚴(yán)重了，而且使有效的激勵(lì)－約束機(jī)制的建立更為困難，代理人風(fēng)險(xiǎn)因而增大了。

　　由于缺乏有效的激勵(lì)和約束，一個(gè)不良結(jié)果就是內(nèi)部人的自利行為嚴(yán)重。這主要表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)層決定商業(yè)銀行發(fā)展、經(jīng)營(yíng)和分配等重大決策，出現(xiàn)個(gè)人獨(dú)斷現(xiàn)象；經(jīng)營(yíng)行為短期化；過度發(fā)放信貸；過份的在職消費(fèi)以及工資、獎(jiǎng)金等收入增長(zhǎng)過快，侵蝕利潤(rùn)等。此外，商業(yè)銀行經(jīng)理層還利用政府行政上的超強(qiáng)控制推脫責(zé)任，把經(jīng)營(yíng)性虧損和政策性虧損混為一體，將經(jīng)營(yíng)性虧損推脫為政策性虧損，由此轉(zhuǎn)嫁自己的風(fēng)險(xiǎn)等等。為什么很多企業(yè)問題基本上都出在代理人行為上？ 我們?cè)噺慕?jīng)濟(jì)學(xué)代理人“尋租”行為理論予以解釋。代理人獲得財(cái)富的渠道主要是：A資本利得，即通過持有股份獲得收益；B薪酬和C尋租，但資本利得、薪酬很有限，激勵(lì)有限。相反，尋租系乎于內(nèi)部監(jiān)管機(jī)制是否健全，在“內(nèi)部人控制”的情況下，內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制完善與否很大程度上就取決于“內(nèi)部人”，租源豐富，租金豐厚，很難講會(huì)有多大的限制，當(dāng)然，尋租是要冒被懲罰的風(fēng)險(xiǎn)，成為尋租的成本。這樣，只要尋租的成本小于尋租的收益，尋租是安全的，理性的代理人會(huì)選擇尋租。尋租獲得的收益與資本利得、薪酬的比值越大，對(duì)尋租的激勵(lì)越強(qiáng)。如果企業(yè)內(nèi)控機(jī)制不健全，只要代理人可以安全地“尋租”，且租金大到超過一定的臨界點(diǎn)，公司是不是國(guó)家控股、是否是國(guó)有股權(quán)的代理人都沒有差別，代理人必然有采取損害股東利益的尋租行為的傾向，股份制改造仍然會(huì)失效。

　�。ǘ�）完善商業(yè)銀行公司治理

　　對(duì)于公司的治理規(guī)則，各國(guó)基本未采取有權(quán)機(jī)構(gòu)立法的形式，多是由研究機(jī)構(gòu)、協(xié)會(huì)組織推出，以公司治理的報(bào)告（report）、原則（principle）、公司治理指引（guideline）等形式推出，一般不具有強(qiáng)制性法律拘束效力，但有的也可以實(shí)質(zhì)性影響上市公司的行為。世界范圍內(nèi)，較為著名的有英國(guó)公司治理委員會(huì)提交的三個(gè)公司治理報(bào)告-CADBURY（1992），GREENBURY（1995），HAMPEL（1997）報(bào)告以及經(jīng)合組織（OECD）1999年發(fā)布的經(jīng)合組織公司治理原則。

　　我國(guó)公司法未提出公司治理概念，但有許多股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容分別規(guī)定在相應(yīng)章節(jié)，并要求在公司章程中載明（公司法第79條）。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2002年1月發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱準(zhǔn)則），屬行政規(guī)章，有一定法律效力。[9]

　　商業(yè)銀行公司治理是指建立以股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高級(jí)管理層等機(jī)構(gòu)為主體的組織架構(gòu)和保證各機(jī)構(gòu)間獨(dú)立運(yùn)作、有效制衡的制度安排，以及建立科學(xué)、高效的決策、激勵(lì)和約束機(jī)制。目的是促進(jìn)商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)和健康發(fā)展，保護(hù)存款人和其他客戶的合法權(quán)益。

　　商業(yè)銀行作為特殊的公司，其公司治理結(jié)構(gòu)頗受各方關(guān)注，國(guó)際金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)此尤為重視。特別是東南亞金融危機(jī)以后，國(guó)際金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行了一系列的案例研究，得出結(jié)論：商業(yè)銀行薄弱的管理和治理結(jié)構(gòu)會(huì)引發(fā)儲(chǔ)蓄和信貸危機(jī)，從而給政府造成巨大成本；良好的管理和治理結(jié)構(gòu)則會(huì)給銀行良好的回報(bào)。東南亞國(guó)家采取了完善其商業(yè)銀行公司治理結(jié)構(gòu)

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