計算機及網(wǎng)絡技術發(fā)展對知識產(chǎn)權法律的影響和對策

計算機及網(wǎng)絡技術發(fā)展對知識產(chǎn)權法律的影響和對策 　　一、 引言

　　計算機技術和網(wǎng)絡技術的迅速發(fā)展對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法律產(chǎn)生了廣泛的影響。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的三大支柱-專利、商標和版權都受到了計算機技術和網(wǎng)絡技術發(fā)展的深刻影響。所謂深刻影響是指這一影響不僅僅體現(xiàn)在知識產(chǎn)權保護客體的擴大上，例如在因特網(wǎng)中形成的所謂“域名”（website）是否應納入知識產(chǎn)權的保護范圍等基于技術進步所產(chǎn)生的新客體在法律中的位置這種技術問題，[1]同時也包括由于上述技術的發(fā)展所反映出來的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的系統(tǒng)改造問題。有關計算機軟件的保護方式、域名與商標的權利配置、漢語國家的域名、專利制度的運轉(zhuǎn)以及知識產(chǎn)權侵權的司法和行政救濟等方面都面臨著上述技術進步所帶來的新問題。

　　本文擬就當前計算機技術和網(wǎng)絡技術的發(fā)展對有關工業(yè)產(chǎn)權的知識產(chǎn)權法律的部分影響略為探討，以求能使法律的建設能跟上技術的發(fā)展，也使法律的建設促進技術的發(fā)展。

　　二、計算機軟件保護方式的革新

　　目前來講，世界各國對計算機軟件的法律保護主要采取的是版權保護方式。美國版權法規(guī)定：“旨在直接或間接用于計算機以取得一定結果的一組語句或指令”受版權保護。具體來說，就是用目標代碼表達的程序、固定在半軟件上的程序和系統(tǒng)程序、應用程序都受版權法保護。[2]從保護的法律要求來說，只要程序注有版權標記并在美國版權局進行了登記，就受到50年以上的版權保護。聯(lián)邦德國著作權法也規(guī)定，“受保護的著作 （1）受保護的文學、科學、藝術著作尤指：1、語言著作，如文字著作和講演以及數(shù)據(jù)處理程序”。我國雖然是通過專門條例保護計算機軟件，但事實上，我國對計算機軟件的保護也主要通過版權方式進行的。

　　計算機軟件的版權保護方式有以下幾個特點：一、取得保護的法律程序簡單，只要具有原創(chuàng)性并在有關機關進行了登記，就能獲得保護，有的國家甚至不要求登記；二、保護期間長，一般都在50年以上，因此，特別有利于權利人；三、保護全面。計算機軟件作為著作的一種享有傳統(tǒng)著作物所享有的一切權利，諸如復制、翻譯、改編、署名、保護作品完整權等經(jīng)濟權利和精神權利。

　　那么，采取著作權法的方式對計算機軟件進行保護在計算機技術迅速發(fā)展的今天究竟有什么弊端呢？筆者認為，計算機軟件其核心價值是一種技術手段，通過著作權法對之進行保護存在保護過寬，浪費法律資源以及不利于技術進步等弊端。

　　首先，如果我們對計算機軟件的性質(zhì)進行分析，就會發(fā)現(xiàn)，計算機軟件和傳統(tǒng)著作物是完全不同的。作為圖書、錄音帶、電影等傳統(tǒng)著作物，其作為商品交換的最終目的是給人以精神上的享受，是最終消費品，消費者購買著作物的目的是精神消費。相比較來講，除了游戲軟件外，大部分計算機軟件作為消費品的核心價值是一種手段，是為了達到某種目的而采取的技術。事實上，計算機軟件的價值衡量與傳統(tǒng)著作物相比是較為簡單的。軟件的價值取決于其接近某種目的的水平和達到某種目的的便捷程度。而對于傳統(tǒng)著作物來講，我們既不能以目的為衡量手段，更不能以銷售量作為衡量其價值的手段。這是因為，傳統(tǒng)著作物的核心價值是給人以精神上的愉悅和美的享受，而作為智慧生物的人對于美和愉悅的需求是千差萬別的，具有很強的主觀性。

　　從目前計算機軟件發(fā)展的客觀事實上來講，計算機軟件的更新?lián)Q代時間以月甚至以天計，很難想象會有某種軟件在長達50年的時間里還具有市場價值（當然，精神價值是不能以時間計算的）。事實上，法律對計算機軟件保護50年并不能起到真正的法律應該起到的作用，因為，作為法律規(guī)制的對象其本身應該具有權利義務配置的必要性，非稀缺資源例如空氣（目前來看）就無以法律配置的必要，因此，這種保護方式是對法律資源的浪費。

　　另外，作為版權保護客體的計算機軟件，其進步和改進也受到了傳統(tǒng)著作權法的保護模式的制約。由于知識產(chǎn)權是一種“特權”[3]，因此，知識產(chǎn)權在使權利人受益的同時，也必然使他人和社會公共利益在一定期間內(nèi)受到“特權”的制約。因此，平衡三者的利益和促進社會福利的增加（在這里，就是促進軟件技術的進步和繁榮）應該是我們立法的出發(fā)點。以版權法來保護軟件，其必然結果是軟件權利人享有權利人對傳統(tǒng)作品所享有的“保持作品完整權”、“編輯權”和“演繹權”。按照這種權利配置，對于作為技術手段的軟件來說，客觀結果就是軟件的使用者對于自己所購買來的“技術”著作沒有權利進行商業(yè)目的的持續(xù)開發(fā)，也沒有權利改進。這一方面不利于消費者使用軟件，另外一方面，也不利于技術進步。而且，出于保護知識產(chǎn)權的目的，一些軟件開發(fā)商并不公開自己軟件的源代碼，使意圖改善的使用者都無從進行軟件的改進。而且，由于軟件是作為作品來進行保護的，而作者自然不對自己的作品承擔什么售后的責任，使軟件開發(fā)商完全擺脫了本來應該承擔的由于軟件的開發(fā)失誤和客觀存在的缺陷給用戶造成的損失賠償責任。

　　那么，作為立法者，應該采取何種制度保護計算機軟件技術的發(fā)展呢？筆者以為，對于計算機軟件技術應采取以專利保護為主，版權保護為輔助的保護模式。理由如下：

　　首先，對計算機軟件保護采取專利保護方式克服了前述版權保護的缺陷。由于專利保護保護期間較短，并且專利保護以交納一定的費用為前提，因此，可以降低司法保護的成本。同時，一方面專利制度要求對技術的充分公開，另一方面，在后專利技術對于在先專利技術的開發(fā)和使用受到法定許可的保護，因此，有利于社會對于一種軟件技術的持續(xù)開發(fā)利用，有利于避免壟斷現(xiàn)象，促使權利人投入到不斷的研究開發(fā)中去。也就是說，權利人在開發(fā)軟件的過程中，不僅要和對手競爭，還要和自己競爭，從而更有力地促進技術進步。

　　其次，一方面，對于軟硬件結合的方式中的軟件或者說固化到硬件里的軟件來說，專利保護更具有科學性和可行性。美國判例認為，這樣的結合方式事實上造就了一種新的“機器”，因此具有可專利性。另一方面，對于實質(zhì)上是數(shù)學算法的軟件，采取版權保護的可行性也是有限的。例如，我國比較發(fā)達的漢字編碼輸入的方法就是一種智力活動的規(guī)則和方法，而“事實表明，漢字輸入方法用著作權是難于提供有效的法律保護的，因為漢字編碼方法需要保護的不是其表達形式，而是方法的應用�！盵4]

　　再次，采專利制度保護軟件的一個明顯優(yōu)點是，在軟件日益復雜的今天，法院和訴訟雙方可以以既定的明確記載在法律文件里的軟件內(nèi)容為依據(jù)進行訴訟行為，專利訴訟在公開性、科學性和客觀性上都要優(yōu)于版權訴訟。

　　最后，用專利法保護計算機軟件具有現(xiàn)實的可行性。隨著實踐的發(fā)展，美國、日本等國相繼修改了專利法或以判例形式確定了對軟件的專利保護，各國專利局也在專利法的范圍內(nèi)對于軟件的專利性審查進行了探索。當然，目前來看，各國以專利形式保護軟件并沒有否定同時也以版權的方式保護軟件。不過，我們應該看到，軟件保護之所以發(fā)生版權到專利權的移轉(zhuǎn)，是社會和市場選擇的結果。

　　對于專門的游戲軟件來講，采取版權保護的方式應該更為恰當。游戲軟件或其他互動式的娛樂軟件一方面其思想的表現(xiàn)形式是它的核心價值，一方面，這類軟件又是作為最終消費品出現(xiàn)在市場上的，它不具備帶來某種特定技術結果的價值，主要是一種精神作品，和傳統(tǒng)的著作物的主要區(qū)別在其附著的媒介上，因此，對于這類并不產(chǎn)生特定技術結果的軟件可以兼采著作權保護方式。

　　當然，使用專利保護軟件也存在客觀上的困難。例如，按照專利的要求，必須有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的發(fā)明才能被授予專利權。而對于軟件來說，滿足版權法上的原創(chuàng)性易，而滿足專利法所要求的創(chuàng)造性難。筆者的建議是，可以參考集成電路布局保護的方法，也就是，采取專利保護的“殼”，而實行專利保護的方式。對于純粹的軟件專利，可以只要求版權法上的原創(chuàng)性，而不要求審查其創(chuàng)造性。其侵權（infringement）判定標準采取版權判定標準，而其源代碼公開、保護期限和權利義務則采取專利方式。這樣，既能夠克服版權保護軟件所產(chǎn)生的弊端，又能夠發(fā)揮專利保護的特長，更好地平衡知識產(chǎn)權權利人與使用者之間的利益平衡問題。

　　二、因特網(wǎng)上的域名與商標問題

　　域名是民間組織所分配的一種數(shù)字資源，而商標是政府授予和確認的私權。二者之間存在一個共同特點，那就是作為以語言符號為表現(xiàn)形式的一種標記，她們在商業(yè)上都有可能與商譽、商品、商業(yè)服務聯(lián)系起來，因此客觀上都具有商業(yè)價值。對于商標來講，其地域性是明顯的，拋開馳名商標不談，不同國家、不同地區(qū)、不同行業(yè)的商事主體使用一種商標是被商標法律所允許的。但是，隨著因特網(wǎng)而出現(xiàn)的域名一旦分配，它在全球范圍都是唯一的，域名不具有地域性特點。

　　對于商標來講，與因特網(wǎng)技術發(fā)展相聯(lián)系的問題還有在因特網(wǎng)上使用商標的問題�！耙粋�國家的生產(chǎn)者、經(jīng)營者使用一個國家的尚未在本國注冊的商標也可能不構成侵權。而一旦生產(chǎn)者或經(jīng)營者在網(wǎng)上使用這些商標，就會產(chǎn)生沖突，尤其對那些提供電子信息服務的服務商標權人，在網(wǎng)上使用自己在某國一個國家注冊的商標有可能侵犯了他人在別一國家的商標權，-”[5]

　　可以看出，因特網(wǎng)技術的發(fā)展一方面產(chǎn)生了域名與商標的沖突問題，一方面也產(chǎn)生了網(wǎng)上使用商標的新問題。那么，作為維持工業(yè)產(chǎn)權制度運轉(zhuǎn)的工業(yè)產(chǎn)權法應該如何面對這一問題呢？

　　筆者以為，對于網(wǎng)上商標使用的法律調(diào)整應采取馳名商標重點保護，其他商標善意使用原則。具體來講，就是對于國際馳名商標的保護效力當然沿及因特網(wǎng)，無論以任何理由使用國際馳名商標的行為都應為法律所禁止；而一般沖突商標在因特網(wǎng)上的使用則不應禁止，但權利人不能采故意混淆的使用方法，而應通過明顯的方式表明自己商標的特點。

　　采取這一立法思路的理由在于，一方面，商標沖突是一個既定的客觀事實，在公平合理的原則下，法律應該承認客觀事實的合理性。對于一般善良商人來講，無論其商標的價值如何，他都為之投入了智慧、時間和資金，同時，由于事實上的信息不對稱，一般商人是不可能知悉所有的注冊和未注冊商標的情況的。并且，善良商人使用某一商標的獨立意志也應該得到法律尊重，因此，要他為法律所造成的沖突而放棄自己合法取得的權利不合乎誠實信用原則。另外，除了提供網(wǎng)絡服務的公司外，在因特網(wǎng)上使用的商標是不可能與真正的商品與服務相聯(lián)系的，其價值主要在于商標的知名度的提高。在因特網(wǎng)上以這種方式使用商標的同時，商標權利人也擁有相應的技術手段表明自己所在的國家、地區(qū)，所提供的服務和商品的具體內(nèi)容，因此，除非惡意造成混淆，否則一般不會使消費者形成誤認。

　　同樣的理由也可以用來解決商標和域名的沖突問題。商標和域名的沖突首先也是一個客觀事實，對于這一問題的解決也同樣要建立在公正對待利益享有者的立場上。從域名注冊的現(xiàn)實來看，惡意搶注域名者、善意使用與商標或商號沖突的域名者以及商標、商號與域名統(tǒng)一的使用者是法律所要規(guī)制的主要對象。法律當然應該保護前述后兩種人，打擊和消滅惡意搶注的行為。

　　目前，域名主要是由民間組織負責分配。筆者以為，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，域名會逐漸成為一種稀缺資源，圍繞域名的利益沖突會逐漸增加，在目前的資源分配體制范圍內(nèi)是無法解決這些沖突的。事實上，即便是在今天，負責分配這一資源的組織已經(jīng)一定程度上已經(jīng)承擔了只有國家公權才應該承擔的責任，例如負責審查域名申請人證明自己并非惡意的證明材料等。而從法理上講，不能因為有了“在先使用”的現(xiàn)實，就當然擁有配置相關資源的優(yōu)先地位。例如，對于一個人來說，其姓名權盡管受法律保護，但我們既不能阻止在先任何其他人使用同樣的姓名，我們也不能阻止在后的人使用同樣的姓名。又由于網(wǎng)絡發(fā)展的前景在很大程度上建立域名資源的恰當分配上，因此，域名資源的分配最終必然演化成國際協(xié)調(diào)、國家統(tǒng)一控制的公權行為。美國商務部1998年公布的《因特網(wǎng)名稱與地址的技術性管理的改進方案》就曾列舉了網(wǎng)絡環(huán)境下商標和域名的七個問題：商標持有人與域名持有人的爭端解決機制太費錢費時；各國適用反托拉斯法或知識產(chǎn)權法對因特網(wǎng)行使管轄權導致混亂等等。[6]而這些問題遠遠不是民間組織所能解決的。

　　只有解決了域名的權利屬性問題，我們才能解決惡意搶注的問題。目前通過法律手段解決這一問題是十分困難的，因為，我們要通過法律來解決它，必須把它納入權利義務的范疇里才有可能。當前解決的主要的辦法只能是協(xié)調(diào)網(wǎng)絡組織的分配資源的規(guī)范與商標法，同時通過一定的技術手段來解決域名分配的不公平問題。1996年WIPO就曾提出了“WIPO行動方案”，就域名與知識產(chǎn)權間產(chǎn)生的問題，向域名管理公司提出建議，以緩解二者的緊張關系。[7]

　　有關因特網(wǎng)上的域名問題還包括漢語國家的域名問題。由于漢字的造字方法是象形、形聲和會意，因此，在漢字通過國際音標而轉(zhuǎn)化為域名的表現(xiàn)形式時，必然會在同一級域名中出現(xiàn)合法的但是確是沖突的域名。從實際生活來看，漢字常用字只有3000余個，而帶有吉祥、祝福或其他類似含義的詞匯更為有限，因此這些詞匯在漢字國家的商號、商標或人名中使用頻率是十分高的。例如富貴、昌盛等詞就是這種情況。同時，漢字的一個特點是同音不同字的情況十分頻繁，例如“常紅”、“長虹”、“常鴻”等，一旦出現(xiàn)這種情況，我們用所謂的在先使用和所謂“惡意”原則都不能解決這些沖突。我們不能因為一個廠商注冊了一個商號或商標，就確認他在因特網(wǎng)上優(yōu)先享有配置所有同音同字、同音不同字的數(shù)字資源的權利。

　　舉一個極為近似的例證也許可以說明問題。國家工商行政管理局1999年批準了注冊商標“王震”。當然，此“王震”非彼“王震”，他只是一個公司的職員。目前還不清楚國家工商行政管理局所以批準上述商標的考慮，但有一點是清楚的，那就是：盡管“王震”是著名人物，但他和相關利益人也并不享有配置這一文字資源絕對的優(yōu)先權。

　　筆者認為，目前解決這一問題的辦法主要應是技術上的，即通過使用有細微的差別字符由計算機進行辨認，或者在不遠的將來從技術上真正解決漢字域名問題。[8]而從法律上考慮，由于前述關于信息不對稱的客觀原因，以及漢字本身固有的特點，把域名納入商標法的范圍內(nèi)保護的考慮沒有可操作性。因此，除了要對于著名商標進行反淡化保護外，目前仍應該確認在先注冊的合法性。

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　　三、 網(wǎng)絡環(huán)境的工業(yè)產(chǎn)權、侵權及救濟

　　因特網(wǎng)是無國界環(huán)境，因特網(wǎng)上的信息流通不受國界的限制。從理論上講，因特網(wǎng)上的任何信息可以到達每個用戶。正是由于因特網(wǎng)的無國界特點和工業(yè)產(chǎn)權法上的地域性特點的沖突，造成了工業(yè)產(chǎn)權法上的諸多問題。其中較為突出有以下三個方面：一、專利的新穎性、地域性判斷等問題；二、法律文件的電子化問題；三、侵權的司法救濟問題。

　　傳統(tǒng)上，對于專利（發(fā)明）的新穎性判斷一般采取相對性標準，即技術的出版物公開以全世界為判斷標準，而使用公開和以其他方式公開則以國內(nèi)為判斷標準。在網(wǎng)絡環(huán)境下，盡管對于出現(xiàn)在因特網(wǎng)上的信息是否是出版行為還存在爭議，但如前所述，因特網(wǎng)信息事實上是一種公開的手段，任何人只要上網(wǎng)，都能看到這些公開的信息。所以，從專利法關于新穎性判斷的法理上講，可以認為，這些信息一旦產(chǎn)生和傳統(tǒng)上所認為的出版一樣的破壞新穎性的實質(zhì)結果，它應該在法律上被認為也必然會產(chǎn)生破壞技術新穎性的法律結果。從這一角度出發(fā)，專利法應該認為因特網(wǎng)公開等同于出版物公開。當然，由于因特網(wǎng)上的信息發(fā)布方式不同，既有公開發(fā)布的網(wǎng)頁，也有收費數(shù)據(jù)庫，還有BBS和新聞組等。有學者認為凡是因特網(wǎng)上收費或免費數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡圖書館都應視為公開出版方式，而對于BBS等隨時可能消失的信息則不視為公開出版[9].從實定法的角度看，目前，針對這一問題，日本已經(jīng)修改了專利法相應部分，將因特網(wǎng)公開視為破壞新穎性的公開手段。我國也應就這一問題盡快對法律進行完善。

　　網(wǎng)絡技術的發(fā)展同樣對專利的地域性提出了挑戰(zhàn)并由此給侵權判定帶來了困難。舉例來說，如果一種專利涉及一種網(wǎng)絡改進方法的技術或產(chǎn)品，由于網(wǎng)絡是雙向、互動的，因此，這種方法或產(chǎn)品有很大可能在空間上是分開使用的。而這種分離往往會造成產(chǎn)品和方法的使用是在不同的國家。那么，根據(jù)目前的專利法，法院就很難判定分開使用這種技術和方法的公司（哪怕是同一公司）侵權。另外，隨著納米技術的發(fā)展，以后在網(wǎng)絡上不僅可以下栽軟件，下載某種特定的硬件也正在成為可能。即計算機根據(jù)指令在原子層面將材料排列組合成能達到某種技術目的的裝置，也就是在一定條件下實現(xiàn)自我復制和小型制造。在這種情況下，如果某一專利權人在一個國家擁有上述某一納米技術產(chǎn)品專利，其產(chǎn)品一旦上網(wǎng)，那么除了這一國家外，他幾乎無法保護自己的技術或產(chǎn)品不受侵犯。再比如，對于軟件專利來說，目前專利法所規(guī)定的“進口權”的就無法保障，任何人在任何地點只要將其上網(wǎng)，權利人的進口權就成了“空頭支票”，在法律實施的過程中就成了虛設的權利。[10]同時，上述行為往往無法認定所謂的“侵權人”的行為地，因此，對于法院管轄來講，也是十分困難的。從某一國家領域內(nèi)觀察到的侵權行為，在操作上可能根本無法認定侵權，或者即使認定也沒有強制力量來保證司法判決的執(zhí)行。

　　可以看出，因特網(wǎng)的無國界特點對于傳統(tǒng)專利制度的沖擊是十分明顯的。但網(wǎng)絡不是免費的午餐，也不能成為無法無天的“特區(qū)”。筆者以為，從法律應對角度來看，為了使網(wǎng)絡以及建立在網(wǎng)絡基礎上的經(jīng)濟長遠發(fā)展，必須逐步克服專利制度的地域性特點，通過國際協(xié)調(diào)最終建立世界專利制度，同時加強各國的司法協(xié)助來解決這一問題。

　　四、結語

　　面對因特網(wǎng)和計算機技術的快速發(fā)展，法律建設應作出迅速的反應。針對域名與知識產(chǎn)權的沖突，以及網(wǎng)絡上產(chǎn)生的知識產(chǎn)權問題，如果長期沒有法律加以規(guī)范，其不良后果的消除就會愈加困難。盡快將網(wǎng)絡納入法律管理的范疇內(nèi)是根本的解決辦法，而也只有在網(wǎng)絡納入了法律管理的范疇以后，我們才能談所謂網(wǎng)絡上的法律問題。

　　「注釋」

　　[1] 見鄭成思，《知識產(chǎn)權論》，176頁，法律出版社1998年1月版。

　　[2] 見鄭成思，《知識產(chǎn)權論》，191-193頁，法律出版社1998年1月版。

　　[3] 在美國，也“有些判例認為，知識產(chǎn)權雖有某些財產(chǎn)權特征，（但它同時）是法律為實現(xiàn)特定的目的而設立的一種特權（privilege），-”（《美國反托拉斯法對知識產(chǎn)權許可的控制》，王源擴，《外國法譯評》1998年2期）

　　[4] 參見：尹新天，“數(shù)學方法與商業(yè)經(jīng)營方法的專利性問題”，《審查業(yè)務通訊》第5卷第1期，1999年1月。

　　[5] 張平，“國際互聯(lián)網(wǎng)絡的發(fā)展對工業(yè)產(chǎn)權保護的影響”，《知識產(chǎn)權》1997年6期。

　　[6] 參見：張乃根：“試析全球電子尚務中的知識產(chǎn)權”，《知識產(chǎn)權》1999年3期。

　　[7] 參見：曹中強：“商標保護的國際化趨勢及其對中國商標法律制度的影響”，在“知識產(chǎn)權與知識經(jīng)濟”國際研討會上提交的論文，1999年10月13-15日。

　　[8] 參見：鄭成思：《知識產(chǎn)權論》，179-182頁，法律出版社1998年1月版。

　　[9] 卜方：“因特網(wǎng)對專利法的影響”，《審查業(yè)務通訊》5卷3期，8頁，1999年3月。

　　[10] 參見；卜方，“因特網(wǎng)對專利法的影響”，《審查業(yè)務通訊》5卷3期，8頁，1999年3月。

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