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合理使用制度的經(jīng)濟學分析
合理使用制度的經(jīng)濟學分析 法律經(jīng)濟學自本世紀60年代問世于美國以來，引起了西方法學家和經(jīng)濟學家的極大關注，以至迅速傳播到世界各國，它不僅帶來法學研究方法的變革，而且成為一些國家創(chuàng)制法律規(guī)則的考量依據(jù)。就目前我國法學界而言，法律經(jīng)濟學這門學科還處于萌芽階段，經(jīng)濟分析的方法多見于刑法、訴訟法、經(jīng)濟法等研究領域，而在知識產(chǎn)權法方面尚無人涉及。即使是國外相關經(jīng)典著作，對這一課題也著墨不多，更未深入到著作權法中的合理使用問題。為此，筆者擬在本文中作些粗淺的探討。
一、法律經(jīng)濟學與合理使用制度
一般認為，科斯定理因由美國芝加哥大學法學院教授科斯創(chuàng)立而得名，是法律經(jīng)濟學的基石。該理論通常表述為以下三個定律：科斯定理第一律認為，如果存在“零交易成本”（Zero transactioncost），不管怎樣選擇法律規(guī)則，有效益的結果都會出現(xiàn)。換言之，當交換是無代價的，并且個人是合作行動時，法律權利的任何分配都是有效益的�？扑苟ɡ淼诙烧J為，如果存在著“實在交易成本”（Postivetransactioncost），有效益的結果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。即不同的權利界定，會帶來不同效益的資源配置，科斯定理第三律認為，產(chǎn)權的界定、安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被過高的交易成本所妨礙。
科斯定理認為，在零交易成本的世界里，只要權利界定明確，權利可以自由交換，主體積極合作，則無論權利屬于誰，權利的配置都會發(fā)生有效益的結果。但是零交易成本只是一種假定，現(xiàn)實交易中存在著“實在交易成本”，這種交易成本包括獲得準確市場信息所需的成本，討價還價與簽訂合同所需的成本，監(jiān)督合同履行所需的成本。在上述實在交換代價的情況下，有效益的結果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。此時，合意的法律規(guī)則是使交換代價的效應減至最低的規(guī)則。上述理論為我們提供了根據(jù)效益原理認識與評價合理使用制度的途徑。一般說來，法律應在權利界定上使社會成本最低化，這就要求法律能選擇一種成本較低的權利配置形式和實施程序。為此，著作權法及其合理使用制度，應遵循交易成本最低化的原則，調(diào)整創(chuàng)作者、傳播者、使用者的權利配置關系，以實現(xiàn)促進文化發(fā)展和推動社會進步的最優(yōu)效益。
依照微觀經(jīng)濟學的供給與需求理論，文學藝術創(chuàng)作即是一種生產(chǎn)活動。人類社會的發(fā)展，首先是一個生產(chǎn)勞動過程，在人類的生產(chǎn)勞動中，，包含著物質(zhì)生產(chǎn)和精神生產(chǎn)兩大組成部分，其所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富都是人類社會的寶貴財富。精神生產(chǎn)的目的同樣是為了交換，只有經(jīng)過交換，個人才能獲得各類物品的最佳組合，達到效用或利益的最大化。在市場經(jīng)濟條件下，文學藝術作品具有與物質(zhì)產(chǎn)品同樣的商品屬性，成為自由交換的標的。這種交易活動應是高效益的價值實現(xiàn)和價值增殖的過程。市場經(jīng)濟中資源的有效配置，就是依靠交易來實現(xiàn)的。
交易的實質(zhì)不是物品本身的交換而是權利的交換。古代羅馬法學家曾將抽象的權利（具有經(jīng)濟價值的權利）視為無形物，以區(qū)別于具有外在形體的有形物。近代西方學者往往將財產(chǎn)分為有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。前者包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，后者包括與物有關的權利（如用益權、債權）和與物無關的權利（如著作權、工業(yè)產(chǎn)權）。當代法律經(jīng)濟學家也都將權利作為財富的存在形式予以肯定。因此界定產(chǎn)權的目的是為了交易，資源配置實質(zhì)上是資源權利的配置。市場交換是川流不息的體系，也是不斷發(fā)展的體系，新的交換形式的出現(xiàn)，必須要求受到法律的保護，即依靠建立一體遵循的強制性規(guī)范來界定交易各方的權利和義務，以實現(xiàn)交易各方的利益需求。這一歷史過程，正如馬克思所描述的那樣：“每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新交換方式……法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式。”著作權即是這種基于知識產(chǎn)品私有，依法獲取財產(chǎn)權利的新方式。一般認為，包括著作權在內(nèi)的知識產(chǎn)權制度賴以產(chǎn)生的條件是：知識產(chǎn)品所有人把自己的作品、發(fā)明創(chuàng)造等公布出來，使公眾能看到、了解到、得到其中的專門知識；而公眾則承認作者、發(fā)明創(chuàng)造者在一定時期內(nèi)有獨占使用、制造其知識產(chǎn)品的專有權利。知識產(chǎn)品是公開的，但知識產(chǎn)權是壟斷的。西方學者將這一現(xiàn)象解釋為社會契約關系，即以國家的面貌出現(xiàn)的社會同知識產(chǎn)品創(chuàng)造者之間簽訂的一項特殊契約。按照法律經(jīng)濟學的表述是，財產(chǎn)占有人認識到在保護財產(chǎn)上存在著規(guī)模經(jīng)濟，各方即會就組建一個用于承認和保護其產(chǎn)權的政府進行談判�！耙坏┧麄冞_成了協(xié)議同意建立一個以武力為后盾的政府，每個人就都能享受到更多的財富和更大的安全。哲學家把經(jīng)過這些協(xié)商最終達成的談判稱為”社會契約“，因為它建立起了社會生活的基本條款�！眻F效益原理的分析結果表明，著作權的界定使得精神產(chǎn)品這一資源的使用實現(xiàn)了價值的最大化。對創(chuàng)作者來說，獨占權利使得創(chuàng)作的費用得以補償；對于社會而言，作品公開使得公眾獲取新的知識。換言之，全體消費者通過對所得商品和服務的自愿支付而實現(xiàn)了利益滿足。
在著作權法中，合理使用制度涉及到創(chuàng)作者、傳播者、使用者的利益關系。他們之間的交換，或者說對精神產(chǎn)品這一資源的有效使用，是通過市場體系進行的，市場體系的運轉并非自動導致資源配置的優(yōu)化�！案＠�(jīng)濟學之父”、英國經(jīng)濟學家庇古認為，在出現(xiàn)“外部不經(jīng)濟”狀態(tài)時，市場機制便會失靈。阻礙效益實現(xiàn)的市場失靈狀態(tài)，根源在于產(chǎn)權不清，由此造成交易過程的摩擦和障礙。在精神產(chǎn)品的交易活動中，創(chuàng)作者與具有專屬性、唯一性的出版者實質(zhì)地位的不平等，創(chuàng)作者與利用其作品的消費者合理使用界限的不明確，都是產(chǎn)權未能明晰化的表現(xiàn)。因此，運用經(jīng)濟分析的方法，準確界定創(chuàng)作者、傳播者、使用者各自權利范圍，尋求作者個人利益與社會整體利益協(xié)調(diào)機制對合理使用制度的內(nèi)在需求，檢驗合理使用制度是否蘊含合理的經(jīng)濟理性，消除精神產(chǎn)權配置過程中的障礙，讓知識產(chǎn)品這一資源配置流暢、有效地進行，是法律經(jīng)濟學的一個重要課題。
二、信息-公共產(chǎn)品：合理使用產(chǎn)生前提之分析
采用法律語言的表述方法，合理使，用實質(zhì)上是對他人權利的利用。美國學者L，PayPat— terson等認為，合理使用并不表現(xiàn)為是對他人有著作權作品的個人使用，而是確認后任作者對一部作品的著作權進行合理的利用。日本學者勝本正晃認為與濫用權利的概念截然相反，權利的公平使用是指第三者未經(jīng)他人同意而利用其權利，該權利行使符合法律規(guī)定的情形，因欠缺“違法性”而視為合理與正當。
合理使用是著作權法中的基本法律制度，合理使用產(chǎn)生的前提條件是著作權的設定。關于著作權保護制度的建立，法學家們曾從“財產(chǎn)價值觀”或“人格價值觀”的角度，對兩大法系的相關制度進行了理論概括與說明。而法律經(jīng)濟學則運用信息經(jīng)濟論的方法，為我們提供了研究這一問題的新視角。
在信息（包括作品、發(fā)明在內(nèi)的精神產(chǎn)品）這一無形資源上界定產(chǎn)權，導源于經(jīng)濟學家關于；公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品的分類。私人產(chǎn)品具有個人排他使用的特點，即一件物品在特定的時空條件下只能為某一特定的主體所使用。學者們形象地描述說，“一條褲子在某個時間只能由一個人穿著”，“一輛汽車不能同時朝兩個不同的方向行駛”。這即是說明，“在私人產(chǎn)品的消費上具有對抗性�！倍伯a(chǎn)品則不然，它在消費上無對抗性。公共產(chǎn)品可能在某一時空條件下為不同的主體同時使用，如同一輛公共汽車，出資者與未出資者都在乘車。公共汽車公司必須為每個人提供便利，卻無法辨別出乘車人是否付費，那些沒有為公共產(chǎn)品消費而出資的人，被法律經(jīng)濟學稱之為“搭便車者”。對純粹的公共產(chǎn)品來說，難以或不可能阻止搭便車者的這一事實、，破壞了這類產(chǎn)品市場的運行。信息經(jīng)濟論認為，，信息是一種特殊商品，具有公共產(chǎn)品的某種屬性。信息的生產(chǎn)是有代價的，而信息的傳遞費用相對較小，對信息生產(chǎn)者來說，難以通過出售信息來收回成本。一旦生產(chǎn)者將其信息出售給某個消費者，那個消費者就會變?yōu)樵a(chǎn)者的潛在競爭對手，或是其他消費者成為該信息的“搭便車者”。這種現(xiàn)象在著作權領域中，即是無償?shù)貜椭扑说淖髌返那樾巍?br>
作為著作權的保護對象，文學藝術作品具有非物質(zhì)性特點。它沒有外在形體，但具有內(nèi)在的使用價值和價值。非物質(zhì)性是知識產(chǎn)品區(qū)別于物質(zhì)產(chǎn)品的主要特征：它的存在不具有一定的形態(tài)（如固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)等），不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現(xiàn)為認識和利用。某一物質(zhì)產(chǎn)品，在一定時空條件下，只能為某一個人或社會組織來實際占有和使用，所有人可以有效地管領自己的有形財產(chǎn)，以排除他人的不法侵占；而一項知識產(chǎn)品則不同，它可以為若干主體同時占有，被許多人來共同使用；處分知識產(chǎn)品勿需象處分有形財產(chǎn)那樣需要交付實物，只要知識產(chǎn)品公布于眾，第三人即可不通過處分的合法途徑而取，得利益。
基于上述情況，法律經(jīng)濟學告誡我們，私人市場提供的公共產(chǎn)品（即信息之類的知識產(chǎn)品）數(shù)量可能小于最優(yōu)值，信息經(jīng)濟論通常將這一現(xiàn)象稱為“不足”（non‘a(chǎn)ppropriab11ity）問題。鑒于消費者對信息量的需要，政府需要在市場上進行干預表現(xiàn)在兩個方面：一是政府自己提供信息；二是政府對私人提供信息給予補貼。后者的重要舉措就是通過著作權、專利權等法律制度授予信息首創(chuàng)者以獨占權。
著作權是一項重要的民事權利。如同其他財產(chǎn)權制度一樣，著作權法的核心內(nèi)容在于保護著作權不受侵犯。對于法律如何保障權利不受侵犯，法律經(jīng)濟學的解釋有其獨到之處。波斯納認為，“對財產(chǎn)權的法律保護有其創(chuàng)造有效使用資源的誘因的經(jīng)濟功能。”正是農(nóng)夫能夠獲得土地作物的財產(chǎn)產(chǎn)權，才有誘因促使農(nóng)夫支付并盡可能節(jié)約耕種土地所需要的成本；正是創(chuàng)作者能夠取得使用作品的壟斷權，才有誘因激勵其在文學藝術方面投資。不僅如此，波斯納還提出財產(chǎn)產(chǎn)權制度的效益標準，即普遍性（各種具有稀缺性的資源皆為人們所有）、排他性（排除他人無成本使用的可能）、可轉讓性（使資源從無價值使用往有價值使用轉移）�？梢韵胂螅瑳]有財產(chǎn)權，產(chǎn)品“不足”的現(xiàn)象將十分嚴重。這是因為，在沒有法律保障的情況下，作品一旦公開，則信息生產(chǎn)者很難對付不付費的“揩油者”。后者對信息生產(chǎn)者創(chuàng)造的作品享受利益但不向其支付費用，結果信息生產(chǎn)者不能通過市場交易得到足夠的收益，以補償他們投入的成本。著作權的設定減少了與文學藝術創(chuàng)作相關聯(lián)的公共產(chǎn)品問題。對此，法律經(jīng)濟學家形象地說，著作權是“為了發(fā)給作者資金而對讀者征的稅�！�
毫無疑問，著作權是信息生產(chǎn)者獲取財產(chǎn)的新方式。法律意義上的權利，具有“主體憑借法律實現(xiàn)利益的可能性”的嚴格規(guī)范意蘊。而在法律經(jīng)濟學家看來，權利是一種資源，是人們享有財富的特定方式。在一定的社會里，任何財富的實現(xiàn)都將是某種權利的實現(xiàn)；任何物質(zhì)與精神財富的享用都是一定權利的享用。對此，馬克思指出，僅僅占有某物并不表明占有者能夠從中受益，因為別人也可以同樣再去占有它，只有將占有確認為占有者的占有權時，才具有真正的意義�！八接胸敭a(chǎn)的真正基礎，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有的法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)�！笨扑拐J為，人們通常注意到商人得到和使用某種實物，而忽視這一行為是在行使權利�！拔覀儠f某人擁有土地，并把它作為生產(chǎn)要素，但土地所有者實際上所擁有的是實施一定行為的權利�！鄙鲜隼碚摫砻�，權利是一種財富，是—種作為制度產(chǎn)品的有用資源。既然如此，權利資源如同自然資源的優(yōu)化配量，如何保證精神產(chǎn)品效益的最大化提高，這是需要我們認真思考的問題。
三、不相容使用：合理使用構建理由之分析（一）
財產(chǎn)從自然的事實占有狀態(tài)到產(chǎn)權歸屬的界定，表明了人類權利觀念的進化。但是，傳統(tǒng)的財產(chǎn)權理論的價值取向和思維模式，崇尚物的歸屬性，強調(diào)以所有權為重心，其運用法律調(diào)整經(jīng)濟的方式，從起點到回歸都落腳于所有權。羅馬法學家將所有權視為一種最完全的物權，并抽象出其絕對性、排他性、永續(xù)性三個特點。近代學者認為“所有權是文明人民組織經(jīng)濟的基礎”，將權屬界定看作是一切法律關系的前提。然而，現(xiàn)代著作權制度不能將其支撐點架構于精神產(chǎn)品保護的靜態(tài)歸屬之上，而要在確認創(chuàng)作者占有與支配財產(chǎn)的同時，促進財產(chǎn)的動態(tài)利用。著作權概念是對社會精神財富的法律抽象，它是對創(chuàng)作者獨占地位的評價，其本身并不意味著精神財富的增值，社會精神財富的增長是以財產(chǎn)的高速運動和資源的合理使用與優(yōu)化配置為條件的。傳統(tǒng)的理論研究，將著作權法僅僅理解為是一種權利法，將著作權法功能的視野局限于作者權益的保護是不夠的。法律經(jīng)濟學曾對信息產(chǎn)權的設定提出一個悖論。它認為，在信息方面確立產(chǎn)權的每一種方法的顯著經(jīng)濟特征，在于這些產(chǎn)權都是壟斷權。一般來說，壟斷性產(chǎn)業(yè)比競爭性產(chǎn)業(yè)缺乏效益。一方面，新信息的生產(chǎn)者在一個不受管制的市場中回收其價值是困難的。通過給予信息的生產(chǎn)者以壟斷權，該生產(chǎn)者就有一種強有力的刺激去發(fā)現(xiàn)新信息。另一方面，壟斷者對產(chǎn)品索取高價將阻止該產(chǎn)品的使用，消費者可能難以支付費用去充分使用信息，從而無法實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)效益。簡而言之，這一問題的困惑在于，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用�！惫P者認為，解決這一兩難困境的法律途徑是，在保護著作權的基礎上對著作權實行必要的限制，在保證作者獨占使用其作品的前提下允許他人合理使用其著作權作品。
關于市場運行中實際摩擦的必然性以及由此形成的交易費用對經(jīng)濟行為的影響，科斯理論作出了深刻的說明。這一理論對于我們分析合理使用制度的經(jīng)濟合理性或許是大有裨益的�？扑估碚撜J為，在未經(jīng)產(chǎn)權界定的情況下，交易無法進行，相關行為的效益最差。雖然在私有制社會中，財產(chǎn)的所有權關系是十分明晰的，但在某些經(jīng)濟區(qū)域內(nèi)，往往出現(xiàn)不相容使用（1ncom— patible Use）的情況，由此產(chǎn)生權利的使用沖突。例如，工廠排放煙塵的權利與附近居民保持空氣潔凈的權利；對同一作品，創(chuàng)作者、傳播者、使用者（即消費者，下同）所享有的著作權、鄰接權與使用者權，往往存在著權利的分配與利益的沖突。隨著信息資源利用方式的拓展，諸如靜電復印技術的出現(xiàn)，音像錄制設備的產(chǎn)生，公共圖書館的普及，將使得侵權使用與合法使用的權利界限變得模糊起來，因此有必要從法律上對各主體的權利作出重新安排。
科斯理論主張，在不相容使用的關系中，權利的安排或分配應以效益最大化為依據(jù)。解決不相容使用可以有多種配置模式：在上例中，可以確認工廠排放煙塵的權利而否認居民保持空氣潔凈的權利，也可以作出相反安排。此外，還可以保持工廠的煙塵排放，而同時授予居民獲得損害補償?shù)臋嗬�，或者可以作出相反安排。由于不同的權利資源配置方式會產(chǎn)生不同的效益，因此效益最大化應是選擇某種模式的出發(fā)點，合理使用制度及其相關制度的創(chuàng)設，正是解決不相容使用的一種途徑。我們知道，著作權效益的實現(xiàn)，既不可能產(chǎn)生于靜態(tài)歸屬，也大抵不來自于創(chuàng)作者自己使用。創(chuàng)作者要取得精神生產(chǎn)成本的回報，取得最大限度的利潤，就要憑借出版考的問題。
三、不相容使用：合理使用構建理由之分析（一）
財產(chǎn)從自然的事實占有狀態(tài)到產(chǎn)權歸屬的界定，表明了人類權利觀念的進化。但是，傳統(tǒng)的財產(chǎn)權理論的價值取向和思維模式，崇尚物的歸屬性，強調(diào)以所有權為重心，其運用法律調(diào)整經(jīng)濟的方式，從起點到回歸都落腳于所有權。羅馬法學家將所有權視為一種最完全的物權，并抽象出其絕對性、排他性、永續(xù)性三個特點。近代學者認為“所有權是文明人民組織經(jīng)濟的基礎”，將權屬界定看作是一切法律關系的前提。然而，現(xiàn)代著作權制度不能將其支撐點架構于精神產(chǎn)品保護的靜態(tài)歸屬之上，而要在確認創(chuàng)作者占有與支配財產(chǎn)的同時，促進財產(chǎn)的動態(tài)利用。著作權概念是對社會精神財富的法律抽象，它是對創(chuàng)作者獨占地位的評價，其本身并不意味著精神財富的增值，社會精神財富的增長是以財產(chǎn)的高速運動和資源的合理使用與優(yōu)化配置為條件的。傳統(tǒng)的理論研究，將著作權法僅僅理解為是一種權利法，將著作權法功能的視野局限于作者權益的保護是不夠的。法律經(jīng)濟學曾對信息產(chǎn)權的設定提出一個悖論。它認為，在信息方面確立產(chǎn)權的每一種方法的顯著經(jīng)濟特征，在于這些產(chǎn)權都是壟斷權。一般來說，壟斷性產(chǎn)業(yè)比競爭性產(chǎn)業(yè)缺乏效益。一方面，新信息的生產(chǎn)者在一個不受管制的市場中回收其價值是困難的。通過給予信息的生產(chǎn)者以壟斷權，該生產(chǎn)者就有一種強有力的刺激去發(fā)現(xiàn)新信息。另一方面，壟斷者對產(chǎn)品索取高價將阻止該產(chǎn)品的使用，消費者可能難以支付費用去充分使用信息，從而無法實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)效益。簡而言之，這一問題的困惑在于，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用�！惫P者認為，解決這一兩難困境的法律途徑是，在保護著作權的基礎上對著作權實行必要的限制，在保證作者獨占使用其作品的前提下允許他人合理使用其著作權作品。
關于市場運行中實際摩擦的必然性以及由此形成的交易費用對經(jīng)濟行為的影響，科斯理論作出了深刻的說明。這一理論對于我們分析合理使用制度的經(jīng)濟合理性或許是大有裨益的�？扑估碚撜J為，在未經(jīng)產(chǎn)權界定的情況下，交易無法進行，相關行為的效益最差。雖然在私有制社會中，財產(chǎn)的所有權關系是十分明晰的，但在某些經(jīng)濟區(qū)域內(nèi)，往往出現(xiàn)不相容使用（1ncom— patible Use）的情況，由此產(chǎn)生權利的使用沖突。例如，工廠排放煙塵的權利與附近居民保持空氣潔凈的權利；對同一作品，創(chuàng)作者、傳播者、使用者（即消費者，下同）所享有的著作權、鄰接權與使用者權，往往存在著權利的分配與利益的沖突。隨著信息資源利用方式的拓展，諸如靜電復印技術的出現(xiàn)，音像錄制設備的產(chǎn)生，公共圖書館的普及，將使得侵權使用與合法使用的權利界限變得模糊起來，因此有必要從法律上對各主體的權利作出重新安排。
科斯理論主張，在不相容使用的關系中，權利的安排或分配應以效益最大化為依據(jù)。解決不相容使用可以有多種配置模式：在上例中，可以確認工廠排放煙塵的權利而否認居民保持空氣潔凈的權利，也可以作出相反安排。此外，還可以保持工廠的煙塵排放，而同時授予居民獲得損害補償?shù)臋嗬�，或者可以作出相反安排。由于不同的權利資源配置方式會產(chǎn)生不同的效益，因此效益最大化應是選擇某種模式的出發(fā)點，合理使用制度及其相關制度的創(chuàng)設，正是解決不相容使用的一種途徑。我們知道，著作權效益的實現(xiàn)，既不可能產(chǎn)生于靜態(tài)歸屬，也大抵不來自于創(chuàng)作者自己使用。創(chuàng)作者要取得精神生產(chǎn)成本的回報，取得最大限度的利潤，就要憑借出版
者、表演者、音像制作者和廣播組織的廣泛傳播，就要依賴社會公眾對作品的廣泛使用。作品傳播的范圍越是廣泛，使用的方式與數(shù)量越是充分，創(chuàng)作者的收益就越見豐碩。著作權法關于權利的一般配置方式是：創(chuàng)作者享有復制、公演、播放、展覽、發(fā)行、攝制、演繹等獨占使用作品并由此獲得報酬的權利；傳播者通過自愿交易與法定許可，在付酬的條件下以各種傳播方式再現(xiàn)原創(chuàng)作品，并對自己的傳播成果享有利益；社會公眾作為消費者，可以通過各種途徑，有償或無償?shù)孬@得著作權作品，供個人學習、研究、娛樂之用，或滿足文化教育、司法公務、慈善事業(yè)等公共利益的需要。合理使用制度的效益價值在于：在著作權的作品中，劃出有限的范圍，供非著作權人無償使用，雖使自己受益，但并未損害創(chuàng)作者，因而在此情形下每個成員的欲望都得到最大的滿足。
四、交易成本：合理使用構建理由之分析（二）
在創(chuàng)作-傳播-使用的著作權法律鏈環(huán)中，對他人有著作權作品的利用，可能是正當?shù)氖褂茫ê侠硎褂茫�，也可能是不正當�(shù)氖褂茫ㄇ謾嗍褂茫�，這一現(xiàn)象在微觀經(jīng)濟學中表述為，某個生產(chǎn)者或消費者的行為會影響到其他生產(chǎn)者或消費者的利益。這即是庇古所提出的外部性問題。
所謂外部性，是指“一人或多人的自愿行為在未經(jīng)第三方同意的情況下強加于或給予他們的成本或收益�！蓖獠啃栽斐傻膯栴}實質(zhì)是導致消費者的效用最大化和生產(chǎn)者的利潤最大化行為的無效益。信息的生產(chǎn)者擁有天然的優(yōu)良資源（創(chuàng)造能力），在精神產(chǎn)品緊缺的條件下，可能運用精神產(chǎn)權的壟斷性，而獲取各種“經(jīng)濟學租金”（economicrent，即壟斷利潤）。他們力圖使自己的私人利益達到最大化，卻可能忽視其行為帶來的社會后果：信息的使用者基于使用與消費信息的需求，可能利用信息的公共產(chǎn)品屬性，去追逐信息效用的最大化，從而損害信息生產(chǎn)者的利益�？傊捎脫p害他人利益的方法來增加自己的利益，是不符合效益原則的。對這種情況采取什么對策，正是法律所要回答的問題。
科斯理論運用交易成本概念分析法律制度對資源配置的影響，提出了權利的界定與權利
的安排在經(jīng)濟交易中的重要性。當人們在面對甲損害乙這類問題（即外部性問題）時，往往因襲庇古在《福利經(jīng)濟學》中提出的方式，考慮應如何阻止甲的行為。其阻止方法有：（1）要求甲向乙賠償損失；（2）根據(jù)致?lián)p情況向甲征稅；（3）責令甲停止損害行為。但是上述方法并非適宜，其結果既不是人們所需要的，也不是人們所滿意的。這是因為阻止甲的行為，可能使乙免遭損害，但卻有可能使甲遭受損失。正確的考量是，要使當事人所遭受的損失都盡可能的小。妨害行為具有相互性，如何避免較嚴重的損害，科斯對此作了實證分析。假設：某一農(nóng)場主與另一牧場主在毗鄰土地上經(jīng)營。當土地之間沒有任何柵欄的情形下，牛群規(guī)模 合理使用制度的經(jīng)濟學分析擴大增加了農(nóng)場主谷物的損失。假定；在市場運作充分完好，即零交易費用的情況下，存在著牧場主對農(nóng)場主的損失承擔賠償責任（即牧場主無權讓牛群去吃農(nóng)場主的谷物），或牧場主不向農(nóng)場主進行補償（即牧場主有權讓牛群吃農(nóng)場主的谷物）兩種結果。由此科斯得出結論，兩種結果相同，即都能使生產(chǎn)總價值最大化。因為在對權利的最初明確界定后，參加談判的雙方就會利用市場機制，通過訂立協(xié)議，而尋求使各自利益損失最小化的協(xié)議安排。
在零交易成本的情況下，效益最大化與法律狀況無關�？扑估碚摰谋疽獠辉谟诖�，其論證所要揭示的是，“我們應該明確地將實在的交易成本引入經(jīng)濟分析領域，以便研究實在的世界�！笨扑拐J為，在有交易成本的情況下，法律權利的初始界定具有十分重要的意義。如果有交易成本甚至交易成本很高，人們就要從實現(xiàn)資源配置最優(yōu)化的原則出發(fā)，選擇合適的責任制度（即權利初始界定），以減少不必要的交易成本。
就著作權領域而言，社會在權利界定與分配上實行“專有區(qū)域”（exclusivezones）與“自由區(qū)域”（freezones）的劃分�！皩Ｓ袇^(qū)域”在權利資源中涵蓋面極廣，作者是這一領地的“獨占者”，他人使用著作權作品既要征得作者同意，又要向其付酬（如著作權轉讓與使用許可）。這一區(qū)域的設定，帶來創(chuàng)作成本的回報，維系作者的創(chuàng)作激情，因而是有效益的。“自由區(qū)域”在權利資源中所占比例較小，使用者是這一范圍的“自由人”。在法律規(guī)定的條件下，使用他人著作權作品，既無須征得創(chuàng)作者同意，又無須向其支付報酬（即合理使用），這一區(qū)域的構建，并不導致作者的利益損害，卻有助于公眾的創(chuàng)作活動，促進信息暢通與文化傳播，因此也是有效益的。反之，任由“專有區(qū)域”獨占全部權利資源，悉由創(chuàng)作者控制作品傳播與使用，將會造成過高的交換代價：或是消費者無力每每取得授權或支付壟斷價格，從而拒絕使用作品（假定1）；或要付出諸如獲得作品市場信息、討價還價與簽訂合同、訴請法律監(jiān)督執(zhí)行等各種成本（假定2）。顯然，這是一種無效益的選擇。著作權法的當代使命不僅要保護“蛋糕”分享的公正性（合理分配社會成員的權利、義務、資源、收益），更需要促使人們努力增加“蛋糕”的總量（有效利用資源，增加社會精神財富）。
由此推論，人們在設計與選擇著作權保護與限制的制度安排時，要權衡各方面得失，以求得總的效益最大化。合理使用制度的構建，減少了額外的交易成本，合理劃分了作者與使用者的權利區(qū)域，以“侵權抗辯”為理由解決了著作權妨害問題，從而帶來信息資源優(yōu)化配置的良好效益。
五、帕累托標準與正當使用：合理使用規(guī)則之分析（一）
帕累托效益（ParetoEfficiency）是根據(jù)19世紀經(jīng)濟學家和社會學家維爾弗雷多，帕累托 的名字命名的。這一概念可用作評估資源配置的方法，它通常表述為：“如果沒有方法可使一些人境況變得更好一些而又不致使另一些人境況變得更差一些，那么這種經(jīng)濟狀況就是帕累托有效的。”在微觀經(jīng)濟學家那里，關于帕累托效益實證分析的范例是住房分配：假設1：甲得到一套城區(qū)住房，而乙得到一套城外住房。但后者有取得城區(qū)住房的需求。假設2：乙愿意出價（即高于甲的主觀價值，低于乙主觀價值）與甲交換住房，甲并不注重城區(qū)住房，因此交換并取得“交易收益”。在這種情況下，甲和乙的需求都得到滿足，交易中所有的收益都已經(jīng)取盡，這種分配的結果即是帕累托效益。田
著作權法學者在評價合理使用制度時，一般多從公平正義觀念出發(fā)，僅僅作出“禁止權利濫用”，“對著作權進行必要限制”之類的法律分析�；诤侠硎褂檬亲杂墒褂谩o償使用的特點，人們極易得出這樣的結論：該制度是作者權益的讓渡，其結果僅對使用者有利。按照帕累托標準來看合理使用只有對作者與使用者都為有利時方屑“合理”，否則將因“經(jīng)濟合理性”的欠缺而導致無效益。
合理使用制度的初衷，在于解決后任作者以創(chuàng)作新作品為目的而如何使用前任作者的作
品的問題。我們知道，作品是作者創(chuàng)作的，它是作者個人的精神財富，同時又是社會財富的一部分，既體現(xiàn)了個人的創(chuàng)造精神，又吸取了前人的創(chuàng)作成果。就作者的創(chuàng)作活動來說，具有以下兩個特點：（1）創(chuàng)作是人類大腦通過思維進行的知識變換過程。與物質(zhì)生產(chǎn)那種重復再現(xiàn)型勞動不同，它是以前人積累的知識為勞動資料，以抽象知識產(chǎn)品為勞動對象的精神生產(chǎn)勞動，勞動者的知識擁有量與創(chuàng)造性思維在勞動過程中緊密結合。在這里，創(chuàng)作活動表現(xiàn)了獨創(chuàng)性探索的特點。（2）創(chuàng)作是繼承前人知識的人類認識的深化過程。個人擁有的知識量的大小在于他對前人知識的吸收程度。掌握知識在于創(chuàng)造新知識，新知識的形成是在前人知識基礎上對知識本身的改造。創(chuàng)造活動具有連續(xù)性、繼承性的特點。在這里，筆者試將以勞動者、勞動資料、勞動對象為要素的精神生產(chǎn)過程圖（圖略）：
人類的創(chuàng)作活動是一個流動的過程。如果我們對此作出動態(tài)分析的話，每一作者在合理使用中都有“支出”，同時又有“收益”。某一特定作者在創(chuàng)作過程中因利用其前任作者的作品而取得“收益”，而其作品又將為后任作者提供丁合理使用的材料而“支出”。就人類創(chuàng)作活動的總體而言，在合理使用基本規(guī)則界定的條件下各方都取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。以交易收益與合理使用為線索的交換過程圖（圖略）：
在這里，筆者借用帕累托標準，不僅意在說明合理使用制度的“經(jīng)濟合理性”，更重要的是尋求合理使用規(guī)則的尺度，即正當使用。正當使用原則是關于著作權作品利用的目的及性質(zhì)的規(guī)定。這種使用最初表述為“以創(chuàng)造新作品為目的”，以后又擴展為“以非營利的學習、研究、教育為目的”，即是應符合著作權的立法宗旨：促進科學文化事業(yè)進步，有益于社會公眾。依照帕累托標準的評價，在對他人作品的利用中，擅自復制、演繹的結果均會使該作者的“收益”難以補償，由此而引起的“損害”，即后任作者對原作者帶來的“損害”大于其從前任作者那里取得的“收益”，不合帕累托效益原則。而基于合理使用創(chuàng)作的新作品并未取代原作品，對他人作品的利用既對自己有利，且對他人無損，因而符合帕累托標準。由此可以得出以下結論；正當使用原則，即以學習、研究、教育為目的的使用，應當作為作品使用是否合理的判斷標準。這一規(guī)則的經(jīng)濟分析依據(jù)在于，目的正當?shù)氖褂脤υ髡卟o不利，目的非正當?shù)氖褂脤υ髡邔⒃斐衫鎿p害，因而是沒有效益的。
六、市場均衡狀態(tài)與公平、誠信使用：合理使用規(guī)則之分析（二）
微觀經(jīng)濟學中有兩個相互關聯(lián)的基本概念，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經(jīng)濟活動個體的目標：消費者的目標被假定為使效用達到最大，使利潤達到最大；均衡是指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。均衡是一種普遍的社會現(xiàn)象，在經(jīng)濟活，動中，每個人都想通過交換獲得能提供最大滿足欲望能力的物品組合，他們彼此之間就欲望的滿足形成二定的價格，互相制約，逐步達到需求等于供給，從而出現(xiàn)價格不再變動而持久不變的情形，這是一種使社會財富持續(xù)、高效遞增的狀態(tài)。
均衡是法律制度所追求的效益目標�，F(xiàn)代著作權法沒有拘泥于18世紀那種絕對的、放任的“個人本位”，而是在保護作者的著作權與限制作者的著作權中尋求均衡，即合理地消除作品創(chuàng)造者、作品傳播者、作品使用者之間的沖突，力圖實現(xiàn)在維護作者權益基礎上的三者利益的。均衡保護。在這里，我們不妨采用法律的語言描述均衡的具體經(jīng)濟形態(tài)：（1）均衡狀態(tài)中的作者。著作權法以維護作者權益作為其核心的立法原則。作者的權利是第一位的權利，是本源性權利。但這種權利既不是無限空間的絕對權利，也不是毫無期限的永恒權利。著作權的行使，以不違反公共利益或侵犯他人權益為限；著作權的保護對象，既不涵蓋作品的思想內(nèi)容本身，也不及于著作權作品的排除領域；（2）均衡狀態(tài)中的傳播者。傳播媒介是聯(lián)系作者與使用者之間的橋梁。傳播者以物化與人化的形式再現(xiàn)了原創(chuàng)作品，他們或是付出了創(chuàng)造性勞動，或是支付了相當?shù)奈镔|(zhì)代價，因而不同程度地受到法律保護。凡編輯、改編、翻譯、攝制他人作品而創(chuàng)作了新作品，將依法享有著作權。凡表演、錄制、廣播而使用了他人作品，法律則授予其鄰接權， .傳播者在行使上述權利時，不得侵犯原作者的利益；（3）均衡狀態(tài)下的使用者。使用者是已有作品的消費者，也是未來作品的創(chuàng)造者。著作權法賦予其在一定范圍內(nèi)自由使用他人作品的利益，這種利益不是—‘種事實的占有狀態(tài)而是法律認可的權利。西方一些著作權學者往往將其稱之為“使用者權”。當然，使用者在利用他人作品時必須遵守相應的義務，尊重作者的其他權利。著作權（作者）、傳播權（傳播者）、使用者權（使用者）的相繼產(chǎn)生與完善，即是人們尋求最大化滿足各方利益需求，進行創(chuàng)作作品與分配作品利益的制度安排的均衡結果。對此，著作權法學家曾這樣宣稱，自18世紀英國率先制定有關版權的《安娜法令》以來，著作權法已經(jīng)發(fā)展成為協(xié)調(diào)作者、傳播者、使用者三者利益關系的平衡器。
均衡的法律要求在合理使用制度中表現(xiàn)為公平原則�！肮健币徽Z具有強烈的道德色彩，普遍被認為是道德觀念對法律的滲透。但在經(jīng)濟分析的透視下，這一原則卻充滿了經(jīng)濟理性的光華。所謂公平即是“以利益均衡作為價值判斷標準來調(diào)整民事主體的物質(zhì)利益關系，確定其民事權利和民事責任的要求�！痹跈嗬Y源的配置過程中，協(xié)調(diào)使用者權與著作權的沖突，不能偏離均衡模式的座標，而公平則是校正這個座標的尺度。合理使用從價值評價的意義上說，應是一種公平使用，其具體表現(xiàn)是：利用他人作品創(chuàng)造的新作品，在進入市場后必須是與原作品公平競爭，不能損害原作者的利益；對他人作品的利用，實質(zhì)上是一種財產(chǎn)權的使用，與創(chuàng)作者的精神權利無涉，由于精神權利的不可轉讓性，因而不得利用，也就無法用公平價值尺度衡量；利用他人作品限于法律規(guī)定的方式，傳播技術的涌現(xiàn)與使用方法的增多，只是昭示作者權益系統(tǒng)日益豐富，并不當然意味著使用者可以對上述方式自由利用。在考察使用是否公平伺題上，主要評判創(chuàng)作者的支出與收益是否均衡，使用者與創(chuàng)作者所獲取的利益是否均衡。倘若使用者得到很大效用而創(chuàng)作者得到的效用較小，那么這種權利配置是無效益的，也是不會持久的�？梢�，公平是著作權領域達到帕累托最優(yōu)化的內(nèi)在要求。
誠信是均衡的另一法律要求，亦為合理使用制度的原則。從語義上說，誠信是對民事活動的參加者不進行任何詐欺、恪守信用的要求。但作為“一般條款”而言，它具有內(nèi)涵的模糊性與外延的示確定性特征，且具強制性的法律效力。因此可表述為，，要求主體在民事活動中維持雙方利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。概言之，誠信原則是立法者實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。在合理使用制度中，誠信原則在兩個方面發(fā)揮著作用。首先，它是對使用人利用他人作品時必須具備誠實、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求。所謂善意是指無損害原作著作權利益之心，凡意在簡單的復制而不進行創(chuàng)新，即推定為惡意，這就意味著背離了作品使用中的公平尺度，違反了當事人對交易權利的主觀需求；其次，它是對使用人利用他人作品時必須適度有限的行為規(guī)范的要求，主要用以評價使用行為對均衡狀態(tài)的影響效果。就合理使用而言，使用者與創(chuàng)作者的權利交易不是一對一的對于交易，而是社會制度安排下的特定創(chuàng)作者與不特定的使用者之間就權利資源分配所進行的交換。由于作品的非物質(zhì)性或說是公共產(chǎn)品屬性，創(chuàng)作者很難控制自己的作品在公眾中的使用情況。在有關交易權利信息不充分的情況下，就會使當事人增加交易成本，權利交易受阻，從而無法達到帕累托效益。這即是說，如果使用者向作者隱瞞作品使用信息或提供虛假作品使用信息，就意味著使用者以信息偏在為基礎，而將創(chuàng)作者置于不確定的狀態(tài)中，這樣的權利資源利用顯然就是不公平的。為了保障當事人在信息上的均衡以至實現(xiàn)利益的均衡，使用人對他人作品的利用必須遵守誠信原則。
在合理使用制度中，公平是均衡狀態(tài)的交易價值內(nèi)容，是平衡使用者與創(chuàng)作者利益關系的尺度，而誠信原則是均衡狀態(tài)的交易行為內(nèi)容，是規(guī)范使用者正確進行交易行為的尺度。概言之，公平、誠信是均衡概念在合理使用制度中的法律表現(xiàn)。
七、成本、收益模型與有限使用：合理使用規(guī)則之分析（三）
在微觀經(jīng)濟學那里，諸如著作權合理作用制度與著作權合同制度、侵犯著作權制度的設 定，都可視為是某種經(jīng)濟行為，因而可以置人一個成本、收益模型中加以考察。上述制度通過產(chǎn)權設定、利用、保護等多種手段，改變了信息資源的分配方式，由此激勵信息的精神生產(chǎn)活動，促使信息產(chǎn)品效用的充分實現(xiàn)，給社會帶來某些利益，這即是收益評價。同時，上述制度又需要由社會進行監(jiān)督和實施，因而要支出一定的費用。它可能是社會所實際負擔的著作權立法及實施的費用，如因執(zhí)法行為而使市場主體承擔的著作權管理費、著作權糾紛訴訟費等；也可能是社會在著作權制度選擇中所產(chǎn)生的社會成本，如不選擇市場自發(fā)調(diào)節(jié)而選擇一項特定的著作權制度進行交易所帶來的利益差別，這即是成本評價。
制度選擇隱含著社會成本問題。機會成本是指把一定的資源用于生產(chǎn)某種產(chǎn)品時所放棄 的生產(chǎn)另一種產(chǎn)品的產(chǎn)量的價值，或說是利用一定的資源獲得某種收入時所放棄的另一種收 入。微觀經(jīng)濟學的任務之一，就是研究把稀缺的資源分配于相抗衡的各個目標之間的過程。對于權利配置與制度安排決策者來說，機會成本理論的意義在虧：在追求效益最大化的同時，必須考慮選擇某種制度產(chǎn)品而非另一種制度產(chǎn)品所放棄的機會。對于上述問題，“相對優(yōu)勢定律”斷言，“人們應該從事某機會成本低于其他所有事情的事情�！崩缒硞�老練的律師同時又是個熟練的打字員，在職業(yè)選擇方面，相對優(yōu)勢定律主張“專注”，即在法律事務收益較高的情況下，應專注于法律事務而放棄打字。循此例，在著作權立法中，合理使用制度的構建則意味著相關市場自發(fā)調(diào)節(jié)手段的放棄。同樣是對他人作品的利用，法律監(jiān)控下的有限利用，與無相關制度下使用者不能合理利用或非法濫加利用的情形相比，顯然前者的機會成本要小。
對機會成本的分析是回答制度產(chǎn)品選擇問題，如果考察某一法律制度的實施效益，還必須分析“市場失靈‘’帶來的外在成本。與生產(chǎn)經(jīng)營中所耗費的投入即私人成本不同，外在成本是外部強加于生產(chǎn)經(jīng)營者的額外費用。微觀經(jīng)濟學家認為，外部因素是市場失靈的來源。市場內(nèi)部交換是自愿和互利的，而外在于市場交換的經(jīng)濟效益則可能是非自愿和有害的：通常的事例是任意排放污染給他人帶來凈化水質(zhì)的額外費用，而外部因素制造者不必為損害付出代價，因此導致市場失靈�，F(xiàn)在的問題是，在著作權作品的利用中也有”污染“的情形；使用者為了追求自身效益的最大化，可能超越合理的界限（或是因合理界限不明而行為失范，或是有意規(guī)避制度而行為非法），擅自擴大自由使用的范圍，增加無償使用的方式，這就使得合理使用制度實施的成本加大。
對于市場主體來說，外部不經(jīng)濟性因素將導致私人成本與社會成本之間的差異。社會成本即是上述私人成本與外在成本之和。在私人成本一定的情況下，社會成本的大小是由外在成本的大小決定的。降低外在成本的方法主要有兩個：一是求助于著作權法其他制度（機會成本最小化）。即國家可以強化著作權的保護，有力制止侵僅行為，加強產(chǎn)權轉讓和許可使用制度，規(guī)范有償使用行為；對于外部不經(jīng)濟性行為，可以制定公共政策征稅（如西方國家在傳統(tǒng)的合理使用范圍內(nèi)，對作品使用征收的“公共借閱版稅”、“復印版稅”、“錄制版稅”等），使得信息生產(chǎn)經(jīng)營的私人成本接近社會成本，迫使使用者與創(chuàng)作者回到權利有效配置的水平上。二是有賴于通過合理使用制度本身加以“內(nèi)部化”（外在成本內(nèi)部化）。著作權法必須提高立法質(zhì)量，完善合理使用制度的規(guī)定，，如明晰合理使用的識別標準，確認自由使用的有效區(qū)域，減少不合理使用帶來的“污染”成本，使使用者與創(chuàng)作者比較容易交易各自依法產(chǎn)生的法定權利。由此可見，外在成本的內(nèi)部化，要求合理使用制度確立有限使用原則。如果外在成本不能通過合理使用制度的“內(nèi)部化”而降低，即造成合理使用制度失靈與其外在成本增加，就會迫使人們不得不作出新的立法決策，按照效益原理重新配置權利資源。
有限使用原則意味著合理使用制度的效力范圍。在著作權法中，有三種基本的使用制度， 即授權許可使用、法定許可使用、合理使用。根據(jù)法律經(jīng)濟學原理，凡授權許可使用范圍的著作權，可以適用財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則，以保護創(chuàng)作者的利益。財產(chǎn)規(guī)則以使權利所有者能夠禁止他人損害的方式來保護權利，除非所有者愿意以相互可以接受的代價放棄權利（如許可使用合同）。責任規(guī)則則允許無權者以客觀上確定的代價，按照損害補償?shù)脑瓌t，去取得他人的權利（如侵權損害行為）。凡法定許可使用范圍的著作權，僅適用責任原則，即他人無需所有者同意，在給予相應代價補償?shù)臈l件下自行使用。這是因為法定許可使用的情形，主要涉及創(chuàng)作者與傳播者的關系，交易成本很高，適用財產(chǎn)規(guī)則很可能無效，從而阻滯權利向更有效益的方面轉換。合理使用的范圍則是著作權的“排除領域”，使用者既不必征得創(chuàng)作者同意，又無須向其支付代價。相比較而言，著作權授權許可使用的范圍最大，由創(chuàng)作者享有利益；法定許可使用的范圍較小，由傳播者與創(chuàng)作者分享利益；合理使用的范圍最受限制，系創(chuàng)作者讓渡利益，使用者取得利益。因此，使用者只能在有限區(qū)域使用他人的作品，一旦步人法律誤區(qū)，將損害創(chuàng)作者權利，需承擔侵權責任。
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