論私法合同中意志的物化性 ———一個(gè)被我國立法、學(xué)理與司法忽視的決定合同生效的因素

論私法合同中意志的物化性 ———一個(gè)被我國立法、學(xué)理與司法忽視的決定合同生效的因素 　　摘要： 具有行為能力的當(dāng)事人基于意思表示一致所訂立的合同是否當(dāng)然具有法律效力？這一問題被我國的學(xué)理、立法和司法實(shí)踐忽視了。我們的概念常常是：意思表示真實(shí)是合同的核心問題。但實(shí)際上，沒有任何一個(gè)國家的制度認(rèn)為純粹的意志可以決定一切，合同的交易本質(zhì)不容忽視。大陸法系許多國家的原因理論與普通法系國家的約因理論都是決定合同義務(wù)是否可以履行的重要條件

　　關(guān)鍵字：合同,原因,約因,合同效力

　　一、 問題的提出

　　人們常常提出這樣一個(gè)疑問：一個(gè)沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點(diǎn)說：一個(gè)沒有對價(jià)的合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力？德國學(xué)者指出：“具有行為能力的雙方當(dāng)事人每一次訂立的、沒有被錯(cuò)誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議，是否都應(yīng)產(chǎn)生或者引起可履行的合同義務(wù)呢？沒有一個(gè)法律制度這樣認(rèn)為。他們都承認(rèn)只有在比單純的同意這樣的事實(shí)多一點(diǎn)什么時(shí)，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點(diǎn)什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會中的合同之本質(zhì)來考察。

　　在市民社會中，每一個(gè)“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報(bào)[1]（P 81）。因此，從立法及學(xué)理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認(rèn)識到，契約的目的是為了設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為正當(dāng)?shù)慕灰�。既然人們的合意是為了利益的交換，就會得出兩個(gè)必然結(jié)論∶（1）將非財(cái)產(chǎn)性的約定從契約法上排除出去；（2）當(dāng)事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論，即僅有當(dāng)事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個(gè)物質(zhì)性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個(gè)“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規(guī)定有同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，即即使有雙方當(dāng)事人的合意，但在一方當(dāng)事人不能對待給付時(shí)，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

　　二、 英美法上的約因理論

　　約因理論對英美法系的合同法理論與實(shí)踐影響至深，英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯(lián)系；法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派的功利主義、富勒的信賴?yán)�益理論、丹寧的“約定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的�；裟匪拐f，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當(dāng)事人合意的外在視點(diǎn)去尋找契約的效力根源的。

　　約因這一概念萌芽于英國，發(fā)展完善于美國。約因在英國的出現(xiàn)最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀(jì)的英國法極端重視形式，每一實(shí)體糾紛都有一種對應(yīng)的訴訟程式。契約法領(lǐng)域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進(jìn)行訴訟。因此，英國法院的法官最終發(fā)明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個(gè)統(tǒng)一的度量標(biāo)準(zhǔn)，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進(jìn)行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎(chǔ)的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中，始終沒有關(guān)于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現(xiàn)，法官必須重新發(fā)明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務(wù)只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現(xiàn)成的法律可循，只能靠法官的分析得出結(jié)論。因此，從這個(gè)意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合同性質(zhì)的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結(jié)[2]（P 66）。

　　雖然說約因產(chǎn)生的初始動機(jī)是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟(jì)的契約糾紛獲得救濟(jì)，但其產(chǎn)生后的實(shí)際作用卻是限制約定的效力，即哪些允諾應(yīng)賦予法律的效力，哪些不使其產(chǎn)生法律效力，約因就是一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，沒有約因的允諾是不能被強(qiáng)制執(zhí)行的。所以，在英美法系，契約的成立必須是合意+約因。那么，約因是什么呢？普通法系國家關(guān)于約因的傳統(tǒng)理論認(rèn)為：約因（對價(jià)）是指一方得到的某項(xiàng)權(quán)利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍，即不行使權(quán)利、遭受的損失或者承擔(dān)的義務(wù)[3]（P 64）。其基本思想是：允諾在法律上的履行，只有在允諾是作為一種交換條件做出時(shí)才是合理的，即作為回報(bào)，要求對待履行，其中允諾人允諾具有利益，且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣，則允諾是不可履行的[1]（P 83）。也就是說，只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價(jià)時(shí)，才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。

　　與侵權(quán)行為法及財(cái)產(chǎn)法不同，契約責(zé)任僅存在于特定的當(dāng)事人之間，源于當(dāng)事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛(wèi)這樣一種理想和主張，即任何人皆不必然地對某人某事負(fù)責(zé)。由于這種理想難以實(shí)現(xiàn)，于是折衷的辦法就是將責(zé)任限制在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，于此范圍，責(zé)任才是絕對而無條件的�！盵4]（P 207）根據(jù)霍姆斯的論述，約因就是一種限制契約責(zé)任的工具。他指出，契約的全部意義在于其正式性和外在性，除非契約的形式-約因已經(jīng)存在，否則不存在契約，也不存在契約責(zé)任。吉爾默稱之為“契約機(jī)器的平衡輪”[4]（P 210）。關(guān)于約因的作用，日本學(xué)者內(nèi)田貴認(rèn)為∶“約定要獲得法律約束力，必須具備哪些條件呢？在此出現(xiàn)了英美法上特有的概念‘約因（consideration）’，即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時(shí)方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力，在普通法區(qū)別適于給予法的約束力的約定和不適于者，而對后者以‘無約因’來否定其約束力�！盵5]（P 299）作為對約定效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)-約因的說明的最好的案例，也是在英美法上最有爭議的案例之一，就是1809年的斯迪克訴馬利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行，途中有兩名船員開小差。為使順利返航，船主答應(yīng)將開小差的兩名船員的工資分發(fā)給其他船員。但事后船主食言，船員們提出訴訟。法院認(rèn)為，船主的諾言不能執(zhí)行，因?yàn)槿鄙偌s因。理由是∶船員們在開船時(shí)就承擔(dān)了這樣的義務(wù)，即答應(yīng)在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況，余下的船員應(yīng)根據(jù)開始答應(yīng)的義務(wù)盡力把船開回目的港，故原先存在的義務(wù)不能作為一項(xiàng)新的諾言的約因[6]（P 11）。對于這一案件，威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經(jīng)達(dá)成了一項(xiàng)雙務(wù)協(xié)議，經(jīng)常發(fā)生的情況一般是∶一方當(dāng)事人事后對契約感到不滿，并拒絕履行契約義務(wù)，除非另一方答應(yīng)給他大大超過契約原來約定的數(shù)目的一筆補(bǔ)償�！�…在原則上第二個(gè)協(xié)議是無效的。因?yàn)�，無論額外補(bǔ)償是否實(shí)際支付，違約方履行原契約義務(wù)并未產(chǎn)生合法損害，況且在達(dá)成第二個(gè)協(xié)議之時(shí)，違約方就已經(jīng)受到了契約義務(wù)的約束而必須完成工作；而對于承諾方來說，第二個(gè)協(xié)議的履行，也不會給他帶來額外的合法收益，因?yàn)樗�已�?jīng)擁有了要求對方履行契約義務(wù)的權(quán)利。在這種情況下，這一結(jié)論在原則上將得到國家權(quán)威的有力支持�！盵4]（P 213）這是對約因作用的經(jīng)典性說明。約因理論也經(jīng)歷了幾個(gè)發(fā)展階段：

　　1 “獲益-受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚(yáng)案（EastwoodV.Kenyon1840）確立了“獲益-受損”公式。其大致的內(nèi)容是∶如果要約人從交易中獲得利益，那么，這種獲益就是其作出允諾的充分的約因；另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之，獲益或受損均為允諾的約因[4]（P 210）。但是，這一約因公式在實(shí)踐中具體運(yùn)用時(shí)暴露出了自己的弱點(diǎn)，最直接的是它未能說明契約效力的全部問題，尤其是未能說清楚，從法律的觀點(diǎn)看，獲益與受損意味著什么，因此，招致了學(xué)者的批評。

　　2 霍姆斯的互惠約因理論�；裟匪故窃趯Α矮@益-受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質(zhì)不過是根據(jù)合意的內(nèi)容，作為該約定的動機(jī)和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來，作為引起提供約因的一般動機(jī)和約定，其根本在于，在習(xí)慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關(guān)系[4]（P 300）。霍姆斯理論的革命意義在于將約定和約因的相互誘因關(guān)系加以特別的強(qiáng)調(diào)，從客觀上看，兩者構(gòu)成交易�；裟匪估碚摰姆ㄕ軐W(xué)思想的中心原則是這樣的∶法律發(fā)展的必然過程遵循下列軌跡∶最初，作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或淵源的是那些對具有主觀道德錯(cuò)誤或應(yīng)受責(zé)備的案件的判決；最后，法律規(guī)則所具有的原始的道德內(nèi)容將會完全消失，而被告意志的主觀狀態(tài)也會變得無關(guān)大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內(nèi)部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運(yùn)動[4]（P 236）。這就是霍姆斯所說的，契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問，法律通常是通過主觀的意向性術(shù)語表達(dá)的，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是客觀的表述，但后者被認(rèn)為是前者的證據(jù)……但是，當(dāng)法律被確定時(shí)，我們見到的是實(shí)質(zhì)的法律規(guī)則而非任何“證據(jù)規(guī)則”。此時(shí)，整個(gè)主觀理論便告失敗-這種主觀理論有時(shí)又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語-“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝，我們發(fā)現(xiàn)，在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規(guī)則，除非我們堅(jiān)持主張構(gòu)成契約的必需要素只能是完全外在的（客觀的）[4]（P 238）。這個(gè)外在的客觀的因素就是約因。根據(jù)這一理論，單純的約定不足以產(chǎn)生法的約束力，還需要交易性的外觀-約因。

　　霍姆斯的理論顯然具有較強(qiáng)的說服力，具有空前的影響，至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點(diǎn)，由霍姆斯確立的古典契約理論的本質(zhì)特征可以概括為三點(diǎn)∶第一，由于約因理論的重組，使契約責(zé)任的入口變得非常狹窄；第二，在契約責(zé)任成立的范圍內(nèi)實(shí)施絕對責(zé)任；第三，對大額的損害賠償?shù)南拗颇酥练穸ǖ膽B(tài)度[5]（P 300）。雖然，我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻(xiàn)作出全面得當(dāng)?shù)脑u價(jià)，但就其對英美契約法的歷史性貢獻(xiàn)作下面的評價(jià)實(shí)不為過∶首先，霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標(biāo)準(zhǔn)限制了契約責(zé)任的范圍，創(chuàng)立了內(nèi)在邏輯緊密的理論體系，使英美契約法第一次真正成為一個(gè)獨(dú)立的理論體系，并以第一次契約法重述的肯定為標(biāo)志對英美合同法進(jìn)行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化，但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的約因理論真正體現(xiàn)了“自由的交易”這一在當(dāng)時(shí)條件下社會的真正需要。因?yàn)�，在這一理論框架內(nèi)，“過去的約因不是約因”，例如，B贈與A價(jià)值10美元的書，其后A向B允諾支付10美元的價(jià)錢，A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因?yàn)�，在A允諾之前B的贈與已經(jīng)存在，現(xiàn)在，作為A的允諾，B無任何對應(yīng)的交換物，即雙方無相互誘因關(guān)系；道德上的義務(wù)不能作為約因。但是，約因的價(jià)值不必與允諾的價(jià)值相等，因?yàn)槟橙嗽敢鉃橐粋�(gè)允諾支付過高的代價(jià)，或者自愿接受低于其代價(jià)的許諾，那是當(dāng)事人自己的問題，這完全是契約自由的內(nèi)容，故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現(xiàn)了交換自由和契約自由的內(nèi)容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認(rèn)同和影響也就不足為奇了。

　　但是，隨著“約定禁止翻供原則”的創(chuàng)立，約因理論面臨巨大挑戰(zhàn)�！凹s定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財(cái)產(chǎn)信托有限公司訴海伊？特利斯房產(chǎn)有限公司案”中創(chuàng)立的。①在該案中，丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產(chǎn)生法律約束力。在該案的判決中，丹寧法官說∶“在每一個(gè)案件中，法庭認(rèn)為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的，即使按照過去的習(xí)慣法，要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度，但是，他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個(gè)意義上也僅僅在這個(gè)意義上，這種承諾才提出了禁止翻供的問題。”[7]（P 177）丹寧法官因這一判決而流芳百世，其判例所創(chuàng)造的規(guī)則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除？答案當(dāng)然是否定的，其在中央倫敦財(cái)產(chǎn)信托有限公司訴海伊？特利斯房產(chǎn)有限公司案的判決中我們已經(jīng)隱隱約約地感覺到，不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”（CombeV.Combe）一案②中，丹寧法官重申了這一點(diǎn)∶“我雖然贊成在海伊？特利斯婭中所宣布的原則，但有一點(diǎn)是重要的，即不應(yīng)把它擴(kuò)展得太遠(yuǎn)，免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當(dāng)雙方進(jìn)行一筆交易時(shí)，在由于一方堅(jiān)持自己嚴(yán)格的法律權(quán)利會產(chǎn)生不公正的情況下，這條原則僅僅是防止他堅(jiān)持這種權(quán)利”�！罢瘴业睦斫�，這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個(gè)用來影響他們之間的法律關(guān)系并且要照著去做的承諾或保證，那么另一方一旦迅速接受了這個(gè)承諾或保證并按此辦事，以后就不允許作出承諾或保證的人回復(fù)到以前的法律關(guān)系上來，好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進(jìn)了這個(gè)限定的條件中，他必須接受他們的法律關(guān)系，即使就法律而言這種關(guān)系沒有任何約因而只有他的話作為根據(jù)”�！翱紤]到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個(gè)訴因而成立，那么當(dāng)它是訴因的主要部分的時(shí)候，它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了，不能被一種間接的原因所推翻。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和，但是它仍然是合同成立的基本必要條件，因此，沒有必要對它進(jìn)行修改或廢除。我擔(dān)心我不能把這一點(diǎn)弄清楚，從而把本案的法官引入歧途�！盵7]（P 181）

　　由此可見，公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里，僅僅是作為衡平法避免不公正結(jié)果的手段，即是“盾”而不是“劍”。也就是說，受諾人可以在抗辯中使用，而不能直接據(jù)此提出訴訟請求。具體地說，當(dāng)債權(quán)人允諾放棄債權(quán)時(shí)，債務(wù)人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之；但在贈與的允諾中卻不能使用。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，約因理論發(fā)生了很大的變化。只要法官愿意，任何時(shí)候都能找出約因的存在，從而支持允諾的可執(zhí)行性�？ǘ嘧簦˙enjaminNathanCardozo）法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學(xué)者和法院要求廢除約因。但是，約因的傳統(tǒng)作用并未消失，依然對約定起著制約作用。

　　三、 大陸法上的原因理論

　　《法國民法典》誕生之時(shí)，正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時(shí)代，意思自治和契約自由是私法的基本精神，但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規(guī)定了“合法的原因”作為合同生效的要件，從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件，而第1131條規(guī)定：“無原因的債，基于錯(cuò)誤原因或者不法原因的債，不發(fā)生任何效力�！�

　　法國法使用“原因”這一概念，來源于羅馬法與宗教法規(guī)。雖然約定必須遵守，但是，如果合同沒有特定原因，就如一個(gè)案件中沒有合理的或者適當(dāng)?shù)膭訖C(jī)，這一合同是不可控告的。所以，羅馬法學(xué)家烏爾比安就得出了這樣的公式：“無原因的合同無義務(wù)”[1]（P 75、77）。但是，由于法國民法典中并沒有規(guī)定原因的定義，也未指明無原因、錯(cuò)誤原因或不法原因是如何產(chǎn)生的，而羅馬法中沒有經(jīng)典性注釋，所以，債權(quán)制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8]（P 152）。為此，法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學(xué)界長期爭論的問題，并成為困擾司法的問題之一。

　　1 客觀原因說。一般說來，任何人進(jìn)行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物，例如在不動產(chǎn)買賣契約中，一方的目的在于取得不動產(chǎn)，而另一方是為取得價(jià)金。最終目的是直接目的的目標(biāo)，例如，買房子是為居住，賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”，后者稱為“遠(yuǎn)因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的，而遠(yuǎn)因則因人而異。因而，在法律上，只有近因才具有意義。法國學(xué)者博利亞（Berlier）指出∶“什么是原因呢？恩惠契約的原因就是恩惠本身；在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當(dāng)事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中，這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價(jià)金本身；對買者而言，是獲得該物而不是代表該物價(jià)值的金額。”③由此可見，傳統(tǒng)的原因理論區(qū)分目的和動機(jī)，雖然是從“當(dāng)事人為何進(jìn)行交易”這樣的主觀心理出發(fā)，但卻拒絕對當(dāng)事人的心理狀態(tài)進(jìn)行個(gè)別分析研究，并以經(jīng)濟(jì)因素即交換的理念作為根據(jù)，因而具有客觀性，可稱為“客觀原因論”。在這一點(diǎn)上，頗似英美法擴(kuò)大了的約因概念。

　　2 主觀原因論。與19世紀(jì)的理論不同，現(xiàn)代原因理論賦予原因以主觀性，將之納入決定當(dāng)事人表意行為的“個(gè)人理由”的范疇，即納入決定當(dāng)事人訂立合同的“動機(jī)”的范疇。根據(jù)現(xiàn)代原因理論，原因不僅包括近因，也包括遠(yuǎn)因。換言之，傳統(tǒng)的理論是將原因與動機(jī)截然分開，而在現(xiàn)代理論那里，原因和動機(jī)至少是部分加以混同，故稱為“主觀原因論”[8]（P 158）。傳統(tǒng)理論學(xué)者之所以對動機(jī)的研究持?jǐn)骋晳B(tài)度，并將原因與動機(jī)截然分開，首先是擔(dān)心這種研究會導(dǎo)致合同關(guān)系不穩(wěn)定。在他們看來，決定當(dāng)事人表示同意的動機(jī)多種多樣，無法進(jìn)行辨別；同時(shí)，從社會哲學(xué)的角度說，任何對動機(jī)的研究，都將違背意思自治原則。因?yàn)�，如果�?dāng)事人真正有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的自由，那么，法律就不應(yīng)當(dāng)去考慮當(dāng)事人實(shí)施某種行為的理由�？傊�，對動機(jī)的探究與個(gè)人主義思想是背道而弛的，故傳統(tǒng)理論認(rèn)為，法官的權(quán)利僅限于對訂立合同的客觀因素進(jìn)行審查，而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當(dāng)事人來說，是沒有任何區(qū)別的。但在現(xiàn)代法國學(xué)者眼中，隨著個(gè)人主義和意思自治原則的衰落，人們不再將合同視為合同本身的目的。認(rèn)為當(dāng)事人只有在追求合法目的的限度內(nèi)，才有權(quán)享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設(shè)妓院。因此，在法國現(xiàn)代學(xué)者看來，原因應(yīng)當(dāng)成為審查當(dāng)事人運(yùn)用契約自由欲達(dá)到的目的的方法，成為淳化合同關(guān)系的手段……。簡言之，在傳統(tǒng)理論中，原因是保護(hù)個(gè)人的工具；而在現(xiàn)代理論中，原因成為保護(hù)社會利益的工具[8]（P 159）。在這里，主觀的因素?fù)诫s其中了，加劇了其不確定性。

　　至此，我們不必再去作深入的探討就已得知，原因從一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)變成了一個(gè)主觀的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)因素被意志因素所淡化，顯然，這是判例的法律解釋的功勞。這樣，原因就被理所當(dāng)然地歸為動機(jī)之類的屬于誠實(shí)信用原則的范疇中去了。結(jié)果是擴(kuò)大了司法對個(gè)人契約審查的權(quán)力。到此，大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠(yuǎn)了。

　　3 對原因性質(zhì)的界定。原因究竟為客觀的，還是主觀的？德國學(xué)者指出：在合同因缺少原因而被視為無效的情況下，該詞（原因）有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發(fā)現(xiàn)允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，那么，接受允諾的一方可以指責(zé)該合同因缺乏原因而無效，并可逃避履行[1]（P 79）。

　　法國學(xué)者萊尼？達(dá)維認(rèn)為，原因?qū)W說給予一個(gè)非常簡單的觀念以影響。這個(gè)觀念就是，在沒有考慮當(dāng)事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時(shí)，你不能對一個(gè)許諾賦予法律的效力。不仔細(xì)研究這種理由和目的，不應(yīng)該認(rèn)為一項(xiàng)許諾具有約束力，一個(gè)契約也不應(yīng)加以強(qiáng)制執(zhí)行。這一點(diǎn)在英國也得到承認(rèn)，但卻是根據(jù)另外一種不同的學(xué)說，……在這里，原因?qū)W說包含了英國的契約取消和受挫失效規(guī)則的基礎(chǔ)，它也包括了英國法學(xué)家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問，這里所使用的“約因”一詞，除了在“約因”學(xué)說中出現(xiàn)外，其含義是與原因近似的�！�…原因?qū)W說是法國法的基本學(xué)說，……它強(qiáng)調(diào)在一個(gè)契約中當(dāng)事人的許諾不應(yīng)該看作是彼此孤立的。另一方當(dāng)事人對他的許諾的履行是對當(dāng)事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當(dāng)事人在締結(jié)契約時(shí)所希望的那樣履行，契約將失去其價(jià)值，法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務(wù)�！雹葸@多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因?qū)W說到此處為止的話，與英美法上的約因理論就不會離得太遠(yuǎn)。

　　由此可見，早期的法國法之“客觀原因說”是以個(gè)人之間的自由交換為基點(diǎn)的，并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時(shí)說∶“當(dāng)沒有就取得所為的等價(jià)時(shí)，就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認(rèn)買賣契約是交易契約，也就是說，契約任何一方只是為了獲取等價(jià)而付出代價(jià)，或者，在其愿意情況下，獲取他們所轉(zhuǎn)讓物的價(jià)值的一部分價(jià)金。因此當(dāng)物的等價(jià)沒有被支付時(shí)，契約被取消是契約自身的本質(zhì)�！雹揠m然說，法國學(xué)理對原因效力的分析是從主觀出發(fā)的，但卻得出了客觀的結(jié)論，嚴(yán)格地說，也是一個(gè)外在的視點(diǎn)∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當(dāng)事人自律的根本動力，也是法律保護(hù)的目標(biāo)。但是，如果我們據(jù)此認(rèn)為，原因理論僅存于法國民法典中，那將是一個(gè)極大的錯(cuò)誤�！兜聡�民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規(guī)定把合法原因作為合同成立的條件，但德國學(xué)理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個(gè)概念，其司法判例也承認(rèn)之。德意志法的原因概念與法國法的正統(tǒng)原因概念相符合。就是說，原因不是指當(dāng)事人心目中要達(dá)到的各種各樣的目的，而是指所承擔(dān)的義務(wù)的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的，即雷納爾（LENEL）所謂典型的交易目的，不因?yàn)楫?dāng)事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志學(xué)理與法國正統(tǒng)派一樣認(rèn)為每一類合同只能有一種債的原因，即取得債權(quán)的原因、清償原因或贈與原因[3]（P 67）。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見，法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。

　　四、 小結(jié)

　　僅僅有合同當(dāng)事人之間的意思表示一致且真實(shí)，就承認(rèn)市民社會中的合同的有效性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，合同之交易的本質(zhì)是不容忽視的，就像有的學(xué)者所指出的：雙方當(dāng)事人之間訂立具有約束的合同，他們的一致同意是必要的，但僅此一項(xiàng)經(jīng)常又是不充分的[1]（P 108）。必須注重對價(jià)（原因）對合同效力的影響，而這一點(diǎn)在我國司法實(shí)踐和學(xué)理上甚至被忽視了。我們不能認(rèn)為下列合同有效：1 甲因害怕或者擔(dān)心乙會破壞自己的店鋪，就與乙商定：只要乙不破壞其店鋪，甲每年支付給乙1萬元，乙對此表示完全同意。在這種合同中，雙方意思表示雖然一致且真實(shí)，但不能生效。因?yàn)橐覍�甲的店鋪不進(jìn)行破壞是其應(yīng)有的法定義務(wù)而非是對自己不利的容忍，甲支付給乙1萬元，乙沒有支付任何對價(jià)。2 甲與某派出所訂立合同，約定：如果在甲的人身或者財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)，派出所能夠及時(shí)到場并進(jìn)行保護(hù)，甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的，因?yàn)榕沙鏊�及時(shí)保護(hù)公民的人身或者財(cái)產(chǎn)安全是其法定義務(wù)。甲支付了10萬元，而派出所沒有支付任何對價(jià)。3 甲與乙訂立買賣合同，約定甲應(yīng)當(dāng)在2003年5月1日交付貨物。乙擔(dān)心甲不能及時(shí)交貨，就與其協(xié)商：如果甲能夠及時(shí)交貨，乙在價(jià)款之外

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