關(guān)于“公平”歸責(zé)原則的思考

關(guān)于“公平”歸責(zé)原則的思考 　　近年來(lái)，我國(guó)民商法的理論研究發(fā)展很快，其中侵權(quán)行為法尤為突出。在侵權(quán)行為法當(dāng)中，歸責(zé)原則或歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)核心問(wèn)題；所以，凡論侵權(quán)行為法，必然要涉及于此。目前，學(xué)界對(duì)此的觀點(diǎn)主要有三種：過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一元制原則；〔1〕過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并存的二元制原則；〔2〕過(guò)錯(cuò)、推定過(guò)錯(cuò)（或嚴(yán)格責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任等）及公平責(zé)任的三元制原則〔3〕。三家之言各持其據(jù)，長(zhǎng)期莫衷一是。作為二元?dú)w責(zé)原則的主張者，筆者認(rèn)為三元制歸責(zé)原則中的公平原則是不能成立的；實(shí)質(zhì)上，它是一種“公平負(fù)擔(dān)”或“衡平責(zé)任”的錯(cuò)誤表述�！�4〕

　　一、公正與公平��

　　法律追求的一般或終極價(jià)值是公正或正義〔5〕的理念。但是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，公正的觀念與

　　理想意義上的公正理念始終是有差別的。自古代西方的哲學(xué)家起，對(duì)此就有較深入的探討，如伊壁鳩魯曾說(shuō)過(guò)：“一般地說(shuō)，公正對(duì)于每一個(gè)人都是一樣的，因?yàn)樗�是相互交往中的一種相互利益。但地點(diǎn)的不同及種種其它情形的不同，即使公正有所變遷”。����〔6〕��其實(shí)，馬克思?xì)v史唯物主義的有關(guān)思想也能予以說(shuō)明。����〔7〕��德國(guó)一代法學(xué)大家拉德布魯赫也以他的實(shí)證相對(duì)主義法學(xué)方法對(duì)此予以開(kāi)發(fā)。按他的看法，公正只能個(gè)別的存在，而不可能一般的存在，因?yàn)椴煌瑫r(shí)期法律所體現(xiàn)的公正觀念總是有差異的；就是說(shuō)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)際具有事實(shí)公正（Sachgerechtigkeit）與理念公正（vernunftgerechtigkeit）的區(qū)別；后者是一種理想價(jià)值；前者是一種現(xiàn)實(shí)價(jià)值。����〔7〕��由此來(lái)說(shuō)，可知能夠?qū)崿F(xiàn)的公正實(shí)際上只能是相對(duì)的。但不管怎樣，任何法律都應(yīng)以一個(gè)永恒的正義理念為其價(jià)值取向，而且所有的立法者都會(huì)毫無(wú)例外地宣稱(chēng)他所制定的法律是公正的，盡管事實(shí)上可能完全與此相反。一般地講，理念上的公正是人們想象或期待的

　　理想，而實(shí)事上的公正則是國(guó)家或社會(huì)根據(jù)其意志提出的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)定，兩者之間永遠(yuǎn)也不可能達(dá)到完全的重合。不過(guò)，正當(dāng)?shù)姆�律恰恰是在這永遠(yuǎn)也不能實(shí)現(xiàn)的重合中，追求和接近著這種重合。這既是正當(dāng)法律的使命，也是所有真正法學(xué)家的追求。��

　　在中國(guó)，無(wú)論是公正（正義）或是公平，都是古已有之的概念。荀子曾說(shuō)：“正利而為之事，正義而為之行；茍非正義，則謂之如邪”�！�8〕關(guān)于公平，管子說(shuō)過(guò)：“天公平而無(wú)私，故美惡莫不覆；地公平而無(wú)私，故小大莫不載�！薄�9〕史籍又說(shuō)：“商君治秦，法令至行，公平無(wú)私�！薄�10〕在這里，其實(shí)很難對(duì)兩者作出截然不同的認(rèn)定，一定程度上可以說(shuō)兩者具有相同意義。但是，作為古已有之的哲學(xué)理念，作為現(xiàn)代法律中的觀念，正義與公平似乎主要源起并演繹于西方文化，而且還是有區(qū)別的。我國(guó)法學(xué)界從上世紀(jì)末本世紀(jì)初傳統(tǒng)中國(guó)法律改制以來(lái)至今，始終沒(méi)有對(duì)有關(guān)的理論進(jìn)行過(guò)較深入、較科學(xué)的探討。所以，也一直沒(méi)有較明確和較能被普遍接受的認(rèn)識(shí)或理論。可以說(shuō)，現(xiàn)今大多數(shù)論者談?wù)撜�義與公平時(shí)，大多是以西方的哲學(xué)思想為基礎(chǔ)來(lái)加以闡釋的。而這種闡釋或是由于所依據(jù)的資料片面有限，或是由于思考討論不夠而顯得頗為欠缺，甚至于存在混亂。如有的學(xué)者在論及“公平責(zé)任”原則時(shí)，就以“公正”這一理念作為“公平責(zé)任”原則的起源，顯然是犯了概念性的錯(cuò)誤。��〔12〕

　　在理論上，公正與公平都是一個(gè)內(nèi)涵并不十分確定的概念，它們所表達(dá)的都是一種人性的理念，但二者顯然是有一定區(qū)別的。通常，公正或正義具有公平和正當(dāng)?shù)暮�義，“是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正象真理是思想體系的價(jià)值一樣”。〔13〕在一定程度上，它為社會(huì)權(quán)利與義務(wù)的分配提供了一種方法，確定著社會(huì)合作的利益和負(fù)擔(dān)的適當(dāng)分配。公平主要是指平等、合理、公允和不偏袒。在此，公平與正當(dāng)共同構(gòu)成公正這種概念，而公平則是公正這一種概念下的屬概念，概念的內(nèi)涵與外延都不一樣，自然不可混淆。當(dāng)然在某些情況下，種概念和屬概念是可以重合地指向同一對(duì)象，即作為同義詞表達(dá)；但在任何情況下，都不能將兩者等同而論，它們畢竟是不同層位的概念。��

　　探討公正（justice）與公平（fairness or equity）的內(nèi)涵與關(guān)系，是法哲學(xué)上的根本問(wèn)題，是一個(gè)超越了法的實(shí)然（實(shí)際狀況）而表明法的應(yīng)然（應(yīng)有狀況）的問(wèn)題，是關(guān)于法的理想的思考問(wèn)題。因此，它已不是能在實(shí)在法討論的范圍內(nèi)可以解決的問(wèn)題。但無(wú)論如何，我們可以肯定公正與公平的價(jià)值取向是一致的；進(jìn)一步說(shuō)，公正當(dāng)然蘊(yùn)含著公平，而公平也必然要體現(xiàn)公正。正因如此，美國(guó)的哲學(xué)家羅爾斯才有“作為公平的正義”的立論。����〔14〕��我們強(qiáng)調(diào)法的公正時(shí)，公平也在其中；任何具體的法律規(guī)則，在其立法者的眼中，都是實(shí)現(xiàn)著一種公正或公平。因此，如果立法者或法律執(zhí)行者在同一范圍的規(guī)范上設(shè)置并行的原則，但卻強(qiáng)調(diào)其中某一原則是公平的，那么不言自明地意味著此外并行的原則就有失公平。在思維邏輯上，它實(shí)際是給自己設(shè)置了一個(gè)不可自我開(kāi)釋的悖論。具體在侵權(quán)行為法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，如在過(guò)失原則與無(wú)過(guò)失原則之外還另設(shè)并強(qiáng)調(diào)“公平責(zé)任”的歸責(zé)原則，實(shí)際在某種程度上否認(rèn)前兩種原則的公正或公平，而這恰恰是一個(gè)悖論。

　　二、公平與衡平��

　　“公平責(zé)任”原則不能成立，不僅因?yàn)樗鼘?shí)際上是以公正與公平的混淆為前提并可能導(dǎo)致思維邏輯上的一種悖論，而且還因?yàn)檫@種“公平責(zé)任”也許根本就是一種語(yǔ)源上的片面理解。在前面已有闡述的基礎(chǔ)上，我們可以明確這樣一種客觀情況，即現(xiàn)今我國(guó)法學(xué)界對(duì)公平的闡發(fā)多是以西方有關(guān)法律理念為依據(jù)，衡平（aequus，equity）這個(gè)概念同樣如此，也就是說(shuō)，這兩個(gè)概念實(shí)際都是源起于西方法律理念。但是，公平與衡平卻是性質(zhì)、層次完全不同的兩個(gè)概念。公平是法律追求和體現(xiàn)的一種價(jià)值，衡平則是用以獲取和實(shí)現(xiàn)這類(lèi)價(jià)值的手段；前者是目的，后者是方法，顯然不可混為一談。但現(xiàn)今我國(guó)民法學(xué)界和司法實(shí)踐中，對(duì)這兩個(gè)范疇的誤識(shí)和混淆卻很常見(jiàn)。關(guān)于“衡平”，意大利學(xué)者彭梵得認(rèn)為：“為了從內(nèi)在的和目的的意義上，即從法的宗旨的實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)法，羅馬人使用（aequitas）這個(gè)詞。這個(gè)詞有確定和似乎明顯的詞源，它產(chǎn)生于一個(gè)含有”統(tǒng)一“、”平等“意思的詞根，它生動(dòng)地體現(xiàn)著法的宣告性原則，即：”為單個(gè)人的活動(dòng)確定條件和限度，在人民意識(shí)中，考慮到每個(gè)人的理由以及與聯(lián)合體的其他人的關(guān)系，這些條件和限度對(duì)每個(gè)人都是平等的�！�…然而，在優(yōu)士丁尼的諭令和編纂者作了添加的法學(xué)家著作中，aequitas和aequus有了溫和、寬讓的含義，它們一般指審判員所欣賞的情形。既然古代概念同現(xiàn)代概念之間存在著矛盾，把原始文獻(xiàn)中的“aequum”和“aequitas”通常譯為“公平的”和“公平”，這純屬誤解，它給論理造成影響�！啊�15〕在此，我們可以看到，雖然”aequum“也有理念上的意義，但它與”iustum“（正義或公正）是不完全相同的，與公正中所含有的公平之義也不是同一件事物�？梢�(jiàn)，關(guān)于這個(gè)詞的含義，即使是西方學(xué)者本身也有模糊之處，而這更直接影響到了我國(guó)的學(xué)者。��

　　當(dāng)然，除了上述區(qū)分之外，公平與衡平之間的確很難作斷然的界定或劃分。對(duì)于西方人來(lái)說(shuō)，除了以“fairness”表達(dá)“公平”外，他們還以“equity”表述公平的含意，而后者同時(shí)又有“衡平”的意義，而且這是它在法律中比較經(jīng)常表達(dá)的意思，主要是指使某事持平。在此西文實(shí)際是以同一術(shù)語(yǔ)（aequus，equity），表達(dá)著兩種不同層次和性質(zhì)的內(nèi)容或意義，而這只能根據(jù)確定的場(chǎng)合予以區(qū)分和理解。對(duì)我們中國(guó)人來(lái)說(shuō)，這卻往往成為一個(gè)頗不容易把握的難題。盡管不可過(guò)多地糾纏于術(shù)語(yǔ)與概念的分歧，因?yàn)檫@于問(wèn)題的解決往往無(wú)益處，但我們必須要明確目的與手段之間的不同。注意觀察現(xiàn)今國(guó)內(nèi)民法學(xué)的有關(guān)著述，會(huì)看到已有學(xué)者注意并論及到這方面的問(wèn)題，但是可惜仍未能完全擺脫“公平責(zé)任”這一極容易帶來(lái)認(rèn)識(shí)混亂的概念。不久前面世的，由王利明教授主編的《人格權(quán)法新論》中就談到了：“所謂衡平原則是指雙方當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律又無(wú)特別規(guī)定時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)公平、合理地分擔(dān)損失”。顯然，這較以往一些著述有較大的進(jìn)步。但作者隨后又說(shuō)到：“必要時(shí)，可以本著公平的原則，按照他們的經(jīng)濟(jì)狀況，作出適當(dāng)?shù)膿p失分配，即公平分擔(dān)責(zé)任”�！�16〕一看即知，作者在此同樣沒(méi)有對(duì)公平與衡平、損失與責(zé)任作出嚴(yán)格區(qū)分和限定，亦明顯地存在著概念上的混淆。但無(wú)論如何，該書(shū)是我國(guó)民法學(xué)界第一部以較多的文字論及公平與衡平之間區(qū)分，并有一定見(jiàn)解的著述。��

　　無(wú)論是從理論上還是事實(shí)上，現(xiàn)今我國(guó)法學(xué)界或司法實(shí)踐中所謂“公平責(zé)任”，實(shí)際上是以衡平的手段確定當(dāng)事人雙方各自要承受的損失負(fù)擔(dān)。它當(dāng)然取向于公平，但卻不是公平本身；明確地講，兩者之間是手段與目的，方式與價(jià)值的關(guān)系。正象契約自由是實(shí)現(xiàn)公平的途徑，但卻不是公平本身一樣。其實(shí)，現(xiàn)今國(guó)內(nèi)很多法學(xué)者樂(lè)于引以為據(jù)的《德國(guó)民法典》第829條，更多地是表現(xiàn)一種“衡平責(zé)任”（Billigkeitshaftung）�！�17〕但是，或許是受到《蘇俄民法典》及有關(guān)法律觀念的影響，這種“衡平”在我們的法律理論中轉(zhuǎn)變成了“公平”，一字之差，但所表明的內(nèi)涵完全不同，法律邏輯和思維邏輯在此被破壞了。所以產(chǎn)生這種情況，不外有兩個(gè)原因：首先是未對(duì)公平和衡平本質(zhì)作出區(qū)分，其次是對(duì)有關(guān)法律規(guī)則或設(shè)置的意識(shí)形態(tài)化的演繹。對(duì)此，以下進(jìn)一步從“公平”責(zé)任的起源作一闡述。

　　�� 最后還要指出的是，在一個(gè)法治原則的國(guó)家中，法律安全是法律制度的一個(gè)重要價(jià)值，而衡平責(zé)任所以不可以作為一個(gè)一般原則，是因?yàn)樗鼤?huì)直接影響法律安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；質(zhì)言之，衡平責(zé)任與法律安全是一對(duì)矛盾。《德國(guó)民法典》制定沒(méi)有將衡平責(zé)任作為一般規(guī)定，其主要理由就是它自然會(huì)對(duì)法律安全產(chǎn)生消極的影響，故只能限制在個(gè)別情況的范圍內(nèi)。在我國(guó)，由于目前司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和司法人員本身素質(zhì)都還有頗大的局限，故更不宜過(guò)多地強(qiáng)調(diào)衡平原則，否則必然會(huì)帶來(lái)本可以避免的混亂和失誤。��

　　三、“公平”責(zé)任的起源��

　　如前所述，作為法律追求的一般價(jià)值的組成部分，公平是公正或正義的重要內(nèi)容。事實(shí)上，過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則都是體現(xiàn)和追求公平的方式，是二律背反，但又是辯證統(tǒng)一。它們基本上可以概括民事責(zé)任發(fā)生的各種情況，實(shí)現(xiàn)法律的目的，故根本沒(méi)有理由和必要在它們之外另予強(qiáng)調(diào)所謂的“公平責(zé)任原則”。那么，何以會(huì)在我國(guó)法律界出現(xiàn)這一不少法律工作者都津津樂(lè)道的歸責(zé)原則呢？��

　　事實(shí)上，現(xiàn)今許多人所講的“公平責(zé)任”充其量只是一種“衡平責(zé)任”。嚴(yán)格地說(shuō)，它最早起源于古羅馬法，即羅馬裁判官法中對(duì)“不法損害”（injuria）額的確認(rèn)方式。這一方式本身在當(dāng)時(shí)就已超出了責(zé)任確認(rèn)的范疇，它一開(kāi)始就是一個(gè)補(bǔ)充的手段，而不是一個(gè)一般原則。如在因協(xié)迫和欺詐而作意思表示的情況下，如一方當(dāng)事人無(wú)其它法律救濟(jì)方式可以援用時(shí)，則可以“欺詐之訴”，即“協(xié)迫所致之訴”（actio do dolo，actio quod metus causa）請(qǐng)求救濟(jì)。在羅馬古典法時(shí)期，這種訴訟主要是為了彌補(bǔ)早期羅馬合同法的狹窄缺陷，使合同的受害一方當(dāng)事人在合同中沒(méi)有列明，故意不明顯，因而依合同得不到合理賠償?shù)那闆r下，從裁判官那里尋求一定的補(bǔ)償手段。����〔18〕��這種訴訟有較明顯的裁量判斷性質(zhì)，故它又可稱(chēng)作“仲裁之訴”（或“調(diào)解之訴”actio arbitraria）。����〔19〕��由此可知，這種衡平責(zé)任一開(kāi)始就以一種補(bǔ)助性手段出現(xiàn)的，是在無(wú)明確法律依據(jù)的情況下，由法官出于公平合理的考慮確定損失負(fù)擔(dān)，它是要解決不法損害所致?lián)p失的合理分配，即損失額分擔(dān)的問(wèn)題，而不是去確認(rèn)責(zé)任。

　　現(xiàn)在有的學(xué)者認(rèn)為“公平責(zé)任”最早產(chǎn)生于羅馬法，并將《尤士丁尼法學(xué)大綱》中涉及準(zhǔn)侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。[20]其實(shí)，這里也有一個(gè)對(duì)“衡平”和“公平”的區(qū)別問(wèn)題。前述《法學(xué)大綱》所涉及的情況與我們現(xiàn)今所說(shuō)的情況略有不同，用今天的法理分析，它很可能已關(guān)系到一種犯罪行為，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不單是一個(gè)當(dāng)事人雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)但又要予以救濟(jì)賠償?shù)膯?wèn)題。當(dāng)然，它使用了令我們?cè)谟谜Z(yǔ)上難以捉摸確定的“公平”或“衡平”（aequus）一詞，即規(guī)定要按“公平”或“衡平”確定賠償金或罰金（quantum ob eam rem aepuum iudici videtur）。在此，如果我們拋開(kāi)用語(yǔ)不論，單看立法目的，那么，顯然是要解決一個(gè)賠償或罰金額的問(wèn)題。無(wú)論是“公平”也好，還是“衡平”也好，它最終要解決的問(wèn)題是“額”而不是“罪”或“責(zé)”。所以依此規(guī)定來(lái)為“公平責(zé)任”正名，同樣未必妥當(dāng)。��

　　羅馬法以后相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，侵權(quán)行為法是以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則占主導(dǎo)。但無(wú)過(guò)錯(cuò)原則自近現(xiàn)代以來(lái)不斷得到擴(kuò)展。與此同時(shí)，衡平責(zé)任也作為一種補(bǔ)充的救濟(jì)方式提出。最早試圖將此種方式作為一般規(guī)定的是《德國(guó)民法典》第二稿草案，然而在諸多反對(duì)意見(jiàn)的情況下，正式頒行的《德國(guó)民法典》并未將其作為一般規(guī)定，而只是將其作為輔助性的特殊手段。而且，《德國(guó)民法典》也并未明確提出一個(gè)所謂的“公平責(zé)任”概念，只是在“出于合理理由的賠償義務(wù)”（Ersatzpflicht aus Billigkeits grunde或作：“出于衡平理由的賠償義務(wù)”）的標(biāo)題下，對(duì)有關(guān)的損害賠償負(fù)擔(dān)人作了規(guī)定�！�21〕不過(guò)雖然《德國(guó)民法典》第829條和本身沒(méi)有將“衡平責(zé)任”作為一般規(guī)定，但受其影響，1922年的《蘇俄民法典》第406條卻進(jìn)一步規(guī)定：“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形，加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，法院得酌量加害人及受害人之財(cái)產(chǎn)狀況，令其賠償�！憋@然，這一規(guī)定與《德國(guó)民法典》第829條在立法精神上是完全一致的�？疾煳覈�(guó)有關(guān)“公平責(zé)任”的起源與相關(guān)理論，不能不說(shuō)與此處的規(guī)定有密切關(guān)系；在一定程度上，我們可以認(rèn)為我國(guó)民法學(xué)界所謂“公平責(zé)任”之說(shuō)，基本上是由于這一規(guī)定的影響。可是如果進(jìn)一步分析這一規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定實(shí)質(zhì)上也已根本不是“責(zé)任”，因?yàn)樗�的前提就是�?zé)任的不能成立，即“加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”；但是根據(jù)當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況，他應(yīng)該承擔(dān)一部分損失。顯而易見(jiàn)，這里只是一個(gè)承擔(dān)損失的原則或標(biāo)準(zhǔn)。而這個(gè)實(shí)質(zhì)性的特征長(zhǎng)期以來(lái)恰恰被我國(guó)民法學(xué)界忽視了。另外，盡管1922年《蘇俄民法典》第406條如此有限制的對(duì)損失分擔(dān)作了規(guī)定，但1964年的《蘇俄民法典》中還是予以取消了。這一方面是因?yàn)槔碚撋系膯?wèn)題，另一方面是因?yàn)樗�在�?shí)踐中運(yùn)用是十分有限的。而且，它還涉及到法律安全這一重要問(wèn)題。��

　　除此之外，“公平責(zé)任”之所以成為現(xiàn)今國(guó)內(nèi)一些論者的主張，還部分地由于他們將此問(wèn)題與社會(huì)意識(shí)形態(tài)或相應(yīng)的道德觀念聯(lián)系在一起。這種方法顯然已超出了法律教條或理論本身的范圍，因此很容易誤導(dǎo)有關(guān)法律價(jià)值理論及法律目的的討論�？梢哉f(shuō)，所謂“公平責(zé)任”問(wèn)題，與社會(huì)主義或資本主義的意識(shí)形態(tài)和道德觀念無(wú)必然聯(lián)系，它是一個(gè)法律技術(shù)和法律價(jià)值的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。況且，這個(gè)規(guī)則本身就是形成于資本主義社會(huì)的法律�！�21〕

　　四、關(guān)于《民法通則》第132條��

　　目前，我國(guó)民法學(xué)界主張“公平責(zé)任”原則的論者均以《民法通則》第132條為依據(jù)，認(rèn)為該條規(guī)定是“公平”歸責(zé)原則的體現(xiàn)�！�22〕然而，該條規(guī)定無(wú)論是概念還是邏輯都有明顯的錯(cuò)誤，有學(xué)者已指出“這條法律規(guī)定本身是模糊不清的�！�23〕因而，以此為依據(jù)立論”公平責(zé)任“原則，自然是謬之愈遠(yuǎn)�！睹穹ㄍ▌t》第132條的規(guī)定表述為：”當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。“字面上看，這一規(guī)定顯然比《蘇俄民法典》的同類(lèi)規(guī)定更為廣泛，它將后者的”財(cái)產(chǎn)狀況“擴(kuò)大為”實(shí)際狀況“，以致后者原來(lái)作為特殊情況予以規(guī)定的，在此成了非常一般的規(guī)定，這一發(fā)展可謂質(zhì)的變化，故已不能將這兩個(gè)法律相應(yīng)規(guī)定的立法宗旨和精神視為等同。從理論上說(shuō)，這一規(guī)定存在較為明顯的問(wèn)題。

　　首先，“由當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任”這一表述混淆了民事責(zé)任與損失負(fù)擔(dān)。民事責(zé)任與損失負(fù)擔(dān)是兩個(gè)截然不同的概念。民事責(zé)任是依法對(duì)行為人行為進(jìn)行價(jià)值判斷的法律后果，是根據(jù)法的固有價(jià)值觀念對(duì)某一法律行為的評(píng)價(jià)；在對(duì)行為人行為進(jìn)行價(jià)值判斷階段，法律或法官并不關(guān)心其“判斷”本身對(duì)行為人利益將產(chǎn)生的影響，而只考慮“行為”本身在法律上產(chǎn)生的效果；亦即只考慮行為是否正當(dāng)合理，而不管行為正當(dāng)與否給行為人帶來(lái)的利益上的后果。從邏輯上看，只有依法對(duì)行為完成價(jià)值判斷-是否有責(zé)任之后，才可能依這種判斷行為所導(dǎo)致的利益后果予以確定。在此，行為的價(jià)值判斷是第一個(gè)法律后果，據(jù)此判斷進(jìn)行利益分配或利益判斷是第二個(gè)法律后果。總之，法律不可能在沒(méi)有任何價(jià)值判斷的情況下就直接確定行為的利益后果。更明確地講，責(zé)任是依法對(duì)某項(xiàng)行為進(jìn)行價(jià)值判斷的結(jié)果，而損失負(fù)擔(dān)則是依這種判斷對(duì)行為進(jìn)行客觀判斷的結(jié)果。所以，民事責(zé)任與損失負(fù)擔(dān)是法律適用不同階段上的不同產(chǎn)物，并非同時(shí)發(fā)生的同一事物。法律操作正是通過(guò)這兩個(gè)階段來(lái)實(shí)現(xiàn)一種價(jià)值-公正。��

　　其次，“由當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任”在邏輯上是錯(cuò)誤的。因?yàn)樨?zé)任作為法律行為判斷的結(jié)果，應(yīng)是確定的。在一個(gè)法律關(guān)系中，只能根據(jù)法律規(guī)定或法官的裁斷確認(rèn)責(zé)任或歸咎責(zé)任，不可能去“分擔(dān)”責(zé)任；更不可能“平等地分擔(dān)”責(zé)任。如果以“公平”觀念（或標(biāo)準(zhǔn)）令當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任，那么實(shí)際上以“公平”的旗號(hào)實(shí)現(xiàn)著不公平。在侵權(quán)行為法律關(guān)系當(dāng)中，如果雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，那么在任何情況下，受害人都談不上去分擔(dān)責(zé)任。讓受害人去分擔(dān)責(zé)任，在理念上是極為荒謬的；不過(guò)，在特定情況下受害人卻可以作為當(dāng)事人合理地分擔(dān)一部分損失。所以，鑒于民法和民事責(zé)任功能，“由當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任”的實(shí)際含義應(yīng)是：“由當(dāng)事人分擔(dān)損失”，不論法律對(duì)行為的判斷是肯定還是否定。

　　負(fù)擔(dān)是基于責(zé)任而發(fā)生的，當(dāng)責(zé)任確認(rèn)之后，當(dāng)事人或責(zé)任人要依責(zé)任的性質(zhì)和嚴(yán)重程度對(duì)受害人負(fù)擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)。在此種情況下，加害人賠償損失的依據(jù)是依法確定的民事責(zé)任；標(biāo)的是受害人的受損害物；負(fù)擔(dān)額是受害人遭受損失的程度。具體到衡平責(zé)任，所謂“公平責(zé)任”情況下，實(shí)際上首先確定的是加害人或受害人相對(duì)人的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，然后是依此對(duì)其應(yīng)該承擔(dān)的損失份額予以確定。這正象在刑事訴訟過(guò)程中，首先確定的是當(dāng)事人有無(wú)罪，之后才是罰及如何罰。在此應(yīng)該明確的是，民事責(zé)任所導(dǎo)致的賠償負(fù)擔(dān)額與責(zé)任的嚴(yán)重程度并無(wú)必然聯(lián)系，它完全取決于受害人所受損失的程度。對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)加害人或受害人相對(duì)人強(qiáng)加承擔(dān)一定損失的義務(wù)，是因?yàn)樗�是有關(guān)法律關(guān)系中的直接當(dāng)事人，是他的行為直接導(dǎo)致，或因其作為而發(fā)生了對(duì)受害人人身或財(cái)產(chǎn)的損害，換句話(huà)說(shuō)，他是直接或間接的加害人。在社會(huì)生產(chǎn)與生活中，人們的行為一般總是取向于對(duì)自身的利益。法律在此正是依此對(duì)行為人要求絕對(duì)的（社會(huì)）責(zé)任。因?yàn)榘凑辗�律的公正理念，任何人的自我利益行為，均不可以�?duì)他人造成不利益的后果，否則該行為人就必須要對(duì)受害人所遭受的損害負(fù)責(zé)，無(wú)論其是否有主觀上的過(guò)錯(cuò)。所以，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任其實(shí)正是基于公正理念而發(fā)生的一種責(zé)任。它與過(guò)失責(zé)任所追求的是一個(gè)共同理念。��

　　由于《民法通則》第132條的規(guī)定，加上概念規(guī)范與思維邏輯不嚴(yán)格，故使得“公平責(zé)任”原則之說(shuō)在民法學(xué)界至今甚為流行。��

　�。ㄗ髡邌挝唬�中國(guó)政法大學(xué) 責(zé)任編輯／錢(qián)明星）�お�

　　注：��

　　〔1〕參見(jiàn)王衛(wèi)國(guó)《過(guò)錯(cuò)責(zé)任的第三次勃興》，浙江人民出版社，1987年4月第1版。��

　　〔2〕參見(jiàn)米健《現(xiàn)代侵權(quán)行為法歸責(zé)原則探索》，法學(xué)研究，1985年第5期張新寶《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995年8月第1版，第44頁(yè)及以下。��

　　〔3〕參見(jiàn)王利明主編：《民法。侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年第1版第105－106頁(yè)。揚(yáng)振山主編：《民商法實(shí)務(wù)研究》侵權(quán)行為卷，山西人民出版社，1994年310－311頁(yè)。揚(yáng)立新：《侵權(quán)損害賠償》吉林人民出版社，1990年12月第1版，第128-131頁(yè)。

　　〔4〕 參見(jiàn)王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社，1994年6月第1版，第621頁(yè)及以下。陶廣峰、劉藝工主編：《比較侵權(quán)行為法》，蘭州大學(xué)出版社1996年2月第1版，第83－87頁(yè)和第129頁(yè)。��

　　〔5〕 “公正”與“正義”在中文乃同義詞，但在某些著述中使用并不清楚。本文按中文習(xí)慣在不同場(chǎng)合使用，但在意義上都是相對(duì)于拉丁文中的“justitia”或“iustus”，英文中的“justice”以及德文中的“Gerechtigkeit”。��

　　〔6〕 《古希臘羅馬哲學(xué)》，北京大學(xué)哲學(xué)系編，商務(wù)印書(shū)館，1982年版，第347頁(yè)。

　　〔7〕 參見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》第42卷，第63頁(yè)及以下，人民出版社。��

　　〔8〕 參見(jiàn)拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》（G.Radbruch Einfuhrung in die Rechtswissenschaft）第一章有關(guān)論述。Quelle & Meher 1929年第7／8版，茉比錫。��

　　〔9〕 《荀子·正名》，他的這種正義觀頗與亞里士多德的正義觀接近。��

　　〔10〕 《管子·形勢(shì)》。��

　　〔11〕 《戰(zhàn)國(guó)策·秦一》。��

　　〔12〕 見(jiàn)前引陶廣峰，劉藝工主編：《比較侵權(quán)行為法》第83頁(yè)。此處同時(shí)也將“公平”與“衡平”相混淆。��

　　〔13〕 羅爾斯：《正義論》（Johns Rawls， A Theory of justice）何懷宏等譯，第1頁(yè)。中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年3月第1版。��

　　〔14〕前引羅爾斯書(shū)。��

　　〔15〕見(jiàn)彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年9月第1版，第4－6頁(yè)。在此，譯者將“iustum”譯作“正義”，但卻將“aequum”譯作“公正”，這很值得商榷，因?yàn)椤肮�正”與“正義”實(shí)為同義詞，“aequum”更不能譯作“公正”，這里同樣是個(gè)概念區(qū)別問(wèn)題。作者在此依個(gè)人的理解，將“iustum”理解為：公正或正義“，行文亦然，與譯者行文有別。��

　　〔16〕見(jiàn)王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社，1994年6月第1版，第621頁(yè)。類(lèi)似的混淆還出現(xiàn)在該書(shū)中其它場(chǎng)合，見(jiàn)第623頁(yè)及以下。又見(jiàn)注〔12〕。��

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