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淺析期貨保證金的法律性質(zhì)
淺析期貨保證金的法律性質(zhì) 期貨保證金制度是期貨交易區(qū)別于現(xiàn)貨交易的一項重要制度，它不僅是期貨履約安全的保證，也是期貨市場實行結(jié)算制度的基礎(chǔ)。因此，實踐中發(fā)生的期貨糾紛案也多與期貨保證金有關(guān)。目前，國內(nèi)對期貨保證金的法律性質(zhì)說法不一。筆者認為，期貨保證金做為交易者履行期貨合同的財力保證，其擔保性質(zhì)是顯而易見的，但其屬于擔保形式中的哪一種，如何適用法律則需具體分析。
一、“違約金說”
違約金是指由法律或合同規(guī)定的，當事人一方因過錯不能履行或不能完全履行合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣。違約金是我國經(jīng)濟合同違約責任中最為常見的一種責任方式，其目的是為了保證合同的履行。期貨保證金雖然也是為了保證合同的履行，但二者有質(zhì)的區(qū)別（1）違約金的支付是以違約事實的發(fā)生為前提條件，是違約方向守約方支付的；而期貨保證金是不以違約事實為前提，每一位進行期貨交易的投資者都必須在交易前向經(jīng)紀商交納初始保證金，交易中保證金數(shù)額達不到規(guī)則要求時，還必須追加保證金，有盈利或保證金數(shù)額超出規(guī)則要求時，可以提取一部分保證金。（2）違約金具有制裁違約方和補償守約方的雙重功能，即懲罰性和補償性，違約是否造成損失，不作為違約方支付違約金的條件；而期貨保證金，只具有補償性，即使當事人沒有及時追加保證金，其也只對其帳戶虧損承擔補償義務(wù)，而不另付違約金。所以，保證金的性質(zhì)不是違約金。
二、“定金說”
《深圳有色金屬交易所交易規(guī)則》第46條規(guī)定：“交易所實行定金制度。定金按成交金額的3％向買賣雙方收取，并存入交易所的帳戶中。定金根據(jù)市場價格變化可以增減”。顯然，這里所說的定金是本文中的保證金。那么保證金到底是不是可以和定金同日而語呢？
保證金與定金有相同之外：①從設(shè)立目的看，都在于擔保合同履行；②從擔保的手段看，定金是金錢的擔保，保證金也大部分是金錢；③從訂立合同的形式、內(nèi)容及生效時間上看，交納保證金的約定通常也在章程或交易規(guī)則中以書面形式寫明，以當事人在約定期內(nèi)交付保證金之日起主合同生效，同樣具有從屬性。不同之處：①定金擔保具有象征性，而保證金的數(shù)額必須高于價格波動給期貨交易人帶來的虧損（包括實際虧損和浮動虧損）數(shù)額；②我國《擔保法》第91條規(guī)定：定金的數(shù)額不得超過合同標的額的20％�！半m然交易或履約保證金一般只有期貨合同標的額的5—18％，但主管機構(gòu)和交易所是可以根據(jù)市場風險提高交易或履約保證金的，甚至大大超過20％；③保證金沒有定金的制裁性，只有補償性。保證金在期貨合同全部了結(jié)后可以返還交納人余額，未全部了結(jié)期貨合同時，交納人也可提取超過規(guī)定部分余額，并不存在收取保證金一方一旦違約，交納保證金人雙倍返還的交易規(guī)則或法律規(guī)定。而定金的交付一方在合同未履行完畢前無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的義務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。④保證金可以用金錢以外的倉單等擔保，而定金不能。所以，保證金與定金的法律性質(zhì)有較大不同，不能畫等號。
三、“抵押說”
在我國《民法通則》中，擔保人提供的擔保財產(chǎn)無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，也不論是否轉(zhuǎn)移占有，都稱為抵押。從這點上說，保證金的性質(zhì)屬于抵押。但新頒布的《擔保法》以擔保財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有區(qū)分抵押和質(zhì)押，轉(zhuǎn)移占有為質(zhì)押，不轉(zhuǎn)移占有為抵押，這就否定了保證金屬抵押性質(zhì)的說法。期貨保證金的所有權(quán)雖仍屬期貨投資者，但其并不占有充當保證金的財產(chǎn)，而是結(jié)算所、結(jié)算會員或交易者委托的期貨經(jīng)紀機構(gòu)占有。因此，保證金的性質(zhì)不屬于抵押。
四、“質(zhì)押說”
質(zhì)押，也稱為質(zhì)權(quán)，是指為擔保一定債權(quán)而成立的，債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而供擔保的特定財產(chǎn)或權(quán)利就其交換價值優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)�！�1〕質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)在目的和優(yōu)先受償上并無二致，但質(zhì)權(quán)是一種以移轉(zhuǎn)標的物之占有為要件的擔保物權(quán)，含有留置權(quán)的效力，即以占有標的物來給債務(wù)人造成壓力，督促其主動履行債務(wù)。〔2〕
交納期貨保證金在移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有、以擔保債權(quán)實現(xiàn)為目的、以及對質(zhì)物之交換價值優(yōu)先受償上與設(shè)立質(zhì)押有相同之處，但保證金中大多數(shù)是現(xiàn)金，現(xiàn)金可否作為質(zhì)物一直是個有爭議的問題。根據(jù)質(zhì)物的性質(zhì)，“質(zhì)物應(yīng)當是特定物，包括獨一無二的物和特定化的種類物，不特定物不能是質(zhì)物�！薄�3〕所以，如果將現(xiàn)金包封好交質(zhì)權(quán)人保存，該現(xiàn)金就成了特定物，質(zhì)權(quán)成立。如果直接將現(xiàn)金交給債權(quán)人，則不屬質(zhì)押。用于保證金的現(xiàn)金不可能是包封保存的，故現(xiàn)金不是質(zhì)物。
筆者認為，保證金具有擔保性質(zhì)，但相對于我國《擔保法》而言，它是一種特殊形式的擔保。其特殊性主要有：①預(yù)付性。保證金是在期貨合同成立前，由期貨交易者給付結(jié)算機構(gòu)或經(jīng)紀機構(gòu)的。②雙向性。期貨交易制度決定了無論是期貨合同的買方還是賣方，都必須給付結(jié)算機構(gòu)或經(jīng)紀機構(gòu)保證金；而不是一般擔保形式中的債務(wù)人給付債權(quán)人金錢或財產(chǎn)作為履行債務(wù)的擔保。③變動性。保證金在期貨合同未到履行期前，隨期貨市場價格波動和市場規(guī)則規(guī)定而變動，其數(shù)額低于交易所規(guī)定的最低數(shù)額時，需追加保證金。對于國內(nèi)交易所允許用有價證券、票據(jù)和倉單折價充當保證金的，可適用《擔保法》中質(zhì)權(quán)擔保的有關(guān)條款。依我國《擔保法》分類，有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。目前國內(nèi)沒有交易所以動產(chǎn)充當保證金之財產(chǎn)的。有價證券、票據(jù)和倉單均屬權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的物。所謂“權(quán)利質(zhì)權(quán)”，是指除所有權(quán)、他物權(quán)以外的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)之上設(shè)定的質(zhì)權(quán)。依權(quán)利質(zhì)權(quán)的分類，期貨保證金可分為兩類：①債券、票據(jù)、存款單、倉單為債權(quán)質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)人對入質(zhì)的債權(quán)及其附隨性債權(quán)有直接收取，使被擔保債權(quán)得以實現(xiàn)優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利。如債券和存款單的利息，質(zhì)權(quán)人即交易所、結(jié)算所或經(jīng)紀機構(gòu)有權(quán)優(yōu)先性的收取，用于補償出質(zhì)人即期貨交易者保證金透支所造成的債務(wù)。②股票為股份質(zhì)權(quán)。股票所代表的并非單純的財產(chǎn)權(quán)，而含有一定人格因素，故股份設(shè)質(zhì)實為其中之財產(chǎn)權(quán)設(shè)質(zhì)。質(zhì)權(quán)人有股票所有權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)，股息和紅利的收取權(quán)、代位權(quán)。出質(zhì)人不得有不經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意進行導(dǎo)致股份消滅的法律行為，但出質(zhì)人不失去股東地位，仍可行使議事表決等權(quán)利。
收取質(zhì)物充當保證金的交易所、結(jié)算所和經(jīng)紀機構(gòu)作為質(zhì)權(quán)人，除具有上述權(quán)利外，還應(yīng)負有下列義務(wù)：①善良管理人的義務(wù)。質(zhì)權(quán)人應(yīng)妥善保管質(zhì)物，保管不善造成損失，質(zhì)權(quán)人應(yīng)負其責；②按合同退還占有質(zhì)物的義務(wù)。被擔保債權(quán)得以如期清償或其他原因?qū)е沦|(zhì)權(quán)消滅時，質(zhì)權(quán)人應(yīng)及時、安全地退還所占有的債券、股票、倉單等權(quán)利憑證。
筆者建議，為規(guī)范期貨市場，應(yīng)盡快出臺《期貨交易管理條例》，并在其中以及正在起草的《期貨交易法》中，應(yīng)對期貨保證金的形式、保證金的收取、使用和返還等問題做出具體規(guī)定，這樣可以明確當事人的權(quán)利義務(wù)，防止不必要的糾紛發(fā)生。
注：
〔1〕〔2〕董開軍著：《債權(quán)擔�！罚�153頁，黑龍江人民出版社，1995年1月，第153、155頁。
〔3〕見錢明星著：《物權(quán)法原理》第363頁，北京大學出版社。
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