物權行為理論的功能(上)

物權行為理論的功能(上) 　　基于法律行為的物權變動的法律模式問題，進入民法學者的研究視野不過十數(shù)年時間，已經(jīng)赫然成為民法學上最重大的爭論之一。核心的爭議是，到底債權形式主義和物權形式主義那個更加合理，或者說，物權行為的獨立性和無因性制度到底是否合理。本文不擬對物權行為追本溯源、全面探討，僅僅試圖在已經(jīng)發(fā)表的大量文獻基礎上，從實際功能的角度，分析采用物權行為理論與否的差別，從而為決定制度上的取舍提供一定的參考。

　　本文乃是從立法論的立場討論。

　　一、物權行為的含義

　　物權，或者說物權法律關系，其發(fā)生、變更和消滅總是基于一定的法律事實。在很多情形下，物權的變動是依照法律的直接規(guī)定而發(fā)生的。比如，因為先占無主物（屬于事實行為）而取得動產(chǎn)所有權，因為取得時效屆滿（屬于狀態(tài)）而取得所有權、地役權或者其他物權（如果一國設有取得時效制度的話），因為法定繼承（被繼承人的死亡屬于事件）而取得物權，因為標的物的滅失（事件）而喪失物權。

　　物權變動的的一類情形是，一個物權已經(jīng)存在，然后基于物權人的自愿，而使得該物權發(fā)生變動。具體而言，物權人可能就標的物進行物質(zhì)上的變形改造或者毀損等物理上的事實行為，此即所謂事實上的處分。而后者指在不進行前述事實行為的情形下，使得該物權發(fā)生變動，此即所謂法律上的處分（后文再提及“自愿”時，均在作出法律上的處分的意義上使用，不包括事實上處分的情形）。物權的變動具體而言包括主體的變更（讓與），物權的限制（在所有物上設定他物權，在土地使用權上設定抵押權等），物權的絕對喪失（拋棄等）。在法律上需要解決，當事人自愿變動物權狀況時，需要具備哪些構成要件才能夠發(fā)生相應的法律效果。

　　法律行為和其他法律事實的區(qū)別在于，前者的法律效果乃是主要基于當事人的意思表示的內(nèi)容，而其它法律事實所導致的法律效果的內(nèi)容乃是基于法律規(guī)定。在德國和臺灣地區(qū)的法律上，基于物權和債權乃是不同性質(zhì)的權利，或者說債權的發(fā)生和物權的變動乃是不同的法律效果，因此作為能夠帶來債權發(fā)生和物權變動的法律效果的法律行為，應當是兩種不同的法律行為，分別以以發(fā)生債權為內(nèi)容的意思表示和以發(fā)生物權變動為內(nèi)容的意思表示為其核心的構成要件。前者稱為債權行為，后者稱為物權行為。

　　由于兩種法律行為發(fā)生不同的效果，基于法律政策和技術上的考慮，除了以物權意思表示還是債權意思表示作為要件有差別外，在其他要件的設置上也有不同。比如，債權行為因為并不導致既有權利的變動，因此其標的雖然須確定，但是可得而定亦可，也無須債務人有標的的處分權。相反，物權行為直接導致物權的變動，而物權的標的必須確定，所以物權行為的標的也必須確定，而且處分人須有處分權，否則將導致他人的權利被變動，基本的財產(chǎn)秩序?qū)⑹幦粺o存。

　　所以，物權行為理論的核心，乃是以物權變動的意思作為物權變動的要件，并且以該物權變動的意思表示為核心，構成一種類型的法律行為：物權行為。

　　在承認物權行為為一種獨立類型的法律行為的前提下，在制度設計上尚有很大的決定空間。其中最為主要的選擇是，物權變動的要件除了物權意思外，是否為了保障交易安全而進一步以公示（交付或者登記）為要件？在含有給與要素的物權行為，是否還以原因存在為要件？前一個問題，是形式主義和意思主義的選擇，后一個問題，是有因主義與無因主義的選擇。那么，物權行為理論下，從邏輯上說，有幾種具體選擇：（1）有因的物權意思主義；（2）無因的物權意思主義；（3）有因的物權形式主義；（4）無因的物權形式主義。德國和臺灣地區(qū)選擇了無因的物權形式主義，但是這并非唯一可能的選擇。即便贊同物權行為理論，也并不意味著必然選擇這一方案。這是我們論證物權行為理論的時候必須注意的。

　　本文的討論不涉及以公示的完成（交付或登記）作為物權變動要件的合理性。在我國，不論是主張還是反對物權行為理論的學說，幾乎一致地認為物權變動應當以動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記為要件。有鑒于此，下文暫時視此為當然，不作具體論證。

　　二、基于債權行為的物權行為的獨立性：以買賣合同為例討論

　　在我國的有關學術爭論中，債權形式主義和物權行為理論的根本分歧在于，基于法律行為的物權變動，其物權變動的要件到底有哪些。[1]在債權形式主義之下，僅依雙方的合意[2]即可發(fā)生債的關系，而物權變動，還需要更以公示（動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記）為要件。也就是說，按照債權形式主義，物權變動的要件有（1）債權行為生效，即，作為物權變動目的的債的關系存在；（2）交付或登記，（3）處分權。在物權形式主義之下，雖然同樣僅依雙方的合意即可發(fā)生債的關系，但是要讓物權變動，須另有以物權變動為目的（內(nèi)容）的獨立意思表示，并須進行公示（動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記）。也就是說，按照物權形式主義，物權變動的要件有：（1）物權變動的意思表示，（2）交付或登記，（3）處分權。如果承認物權行為獨立性但是不承認無因性，則還要加上第（4）要件：債權發(fā)生（如果該債務是因為法律行為而發(fā)生的債，則等于要求債權行為生效）。

　　一般所稱的物權行為獨立性就是指，發(fā)生物權變動法律效果的法律行為，即便以清償因債權行為所生債務為目的，其本身也是一種獨立的法律行為�；蛘哒f物權行為獨立于作為其基礎的債權行為。盡管理論上就物權行為到底僅指物權變動的意思表示（一般是物權合意），還是將公示也作為物權行為的一部分有爭議，但是就其實質(zhì)而言，物權變動的意思表示和公示都是物權變動的要件，則沒有爭議。

　　本文第三部分將說明，作為物權變動的基礎或者原因的情形還有其他很多，也就是，物權行為獨立性問題僅僅是物權行為理論成立與否的問題的一個方面而已。當然，為了履行因法律行為而發(fā)生的債務（特別是買賣合同）而發(fā)生物權變動，在實務中最為重要，也是學說上爭論的焦點所在。所以，本文首先討論這個問題。由于一般的討論都是以買賣合同為例，本部分也主要以買賣合同為例來探討物權行為的獨立性問題。

　　上文已經(jīng)說明，債權形式主義與物權形式主義的根本分歧，在于物權變動是否須以獨立的物權變動意思表示作為要件。物權變動須符合哪些條件，從立法角度說，需要考慮的無非是兩方面的問題。第一是當事人之間的意思自治，即，只要當事人雙方同意以何者為要件，其意思應當盡量受到法律上的尊重。第二是公共政策，即，從公共秩序和善良風俗考慮，應當對當事人的意思自治予以何種限制。比如要求物權變動以交付或者登記的方法公示為要件，就是為了保障交易安全而對意思自治的限制；以處分人有處分權為要件，是為了避免第三人權利受損，維護正常的財產(chǎn)權秩序。下面就主要從這兩個角度進行探討。

　　（一）在法律上將物權合意作為物權變動要件的可能性

　　1.意思主義的立法選擇與物權合意的關系

　　從物權變動模式的設計順序上說，應當首先考慮意思主義和形式主義之間的選擇。即，物權可否僅依當事人的意思即發(fā)生變動，抑或必須以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記為要件。[3]進而，在意思主義之下，要考慮作為物權變動要件的“意思”是誰作出的、什么時候的作出的、什么內(nèi)容的意思表示。在形式主義之下，除了需要考慮什么是交付和登記外，還要考慮是否有必要設置其他要件。

　　意思主義立法的初衷，就是將物權變動完全交由當事人自己決定，除了當事人的決定外，法律并不添加任何其他要件。當事人希望什么時候、在什么條件下發(fā)生物權變動，就依照當事人的約定。如果當事人約定，合同一旦生效，物權即發(fā)生變動，那么就在合同生效時發(fā)生物權變動；如果當事人約定以嗣后的某種條件的滿足為物權變動的要件，那么就在該條件滿足的時候發(fā)生變動。進而，如果當事人約定以嗣后的獨立的物權合意作為物權變動的要件，那么就必須在發(fā)生了獨立的物權合意時，才發(fā)生物權變動。

　　但是，上述推論面臨兩個需要解決的問題：（1）當事人對于物權變動的要件未作明確約定時，怎么辦。一個簡單的應對是，在個案中依照意思表示解釋的方法確定當事人的意思。不過，這樣會使得這個重要的問題缺乏確定性，所以法律上可以確立一個任意性規(guī)范，在通常情形下推定為當事人的意思，但是如果當事人另有約定的，則從其約定。從這個結論出發(fā)，法律上至少有兩種規(guī)定方法：推定為僅須訂立合同時的意思表示，或者推定為需要合同訂立后的另一個專門關于物權變動的意思表示。法國法上采納的是第一種，但是不妨礙當事人特別約定，以嗣后的獨立的物權變動合意作為物權變動要件。（2）在一些情形下，當事人的約定無法實現(xiàn)物權變動。比如，如果標的物是種類物且尚未特定化，或者將來之物，那么即使發(fā)生了當事人約定或者法律推定的、發(fā)生物權變動所必須的意思表示，[4]也無法發(fā)生物權變動。此時，立法上當然有多種選擇。法國法上的選擇是，將這些情形都列為物權變動的障礙，一旦這些障礙消除，比如種類物已經(jīng)特定化，將來之物已經(jīng)現(xiàn)實存在等，就發(fā)生物權變動。也就是，法律上并不因此就強加給當事人其他要件（比如需要另有物權合意，如果當事人沒有約定以另外的物權合意作為物權變動要件的話）。當然，如果當事人約定以另外的物權合意作為要件，那么上述障礙的消除本身不足以發(fā)生物權變動。

　　由于任意性法律規(guī)范應當反映交易中的通常情形，可以認為，法國法上假定的通常交易狀況是，訂立買賣合同時，如果標的物為特定物，那么當事人的意思就是立即發(fā)生物權變動；如果標的物還不是現(xiàn)存的特定物，那么當其成為現(xiàn)存的特定物時，則立即發(fā)生物權變動，無須當事人另有意思表示。依此，比如買賣一幅待創(chuàng)作的油畫，那么該油畫一旦創(chuàng)作完成，那么所有權即歸買受人所有，盡管買受人對此毫不知情（比如出賣人深夜完成畫作，而買受人正在自己家中熟睡），或者出賣人對此毫無認識（比如創(chuàng)作完畢后只顧欣賞）或者心有不愿（比如，出賣人創(chuàng)作完成后越看越喜歡，后悔不該賣給別人，想藏起來自己收藏）。

　　其實，在意思主義的大前提之下，如果立法者對于交易的通常情形有不同的認識，那么在確定上述任意性法律規(guī)范時，就會有不同的規(guī)定。比如，立法者如果認為實際交易中當事人通常要求以獨立的物權合意作為物權變動要件，那么就應當作出這樣的規(guī)定，但是又允許當事人另作約定。這兩種規(guī)定方法雖然截然相反，并且實務適用上可能有差異，但是從理論上說，二者完全可以殊途同歸。

　　總之，意思主義之下，法律上可以不將物權合意規(guī)定為物權變動要件。

　　2.形式主義的立法選擇與物權合意的關系

　　形式主義的立法模式，則強調(diào)意思主義之下，物權的變動為第三人所難以了解，有損交易安全，因此在法律上強制性要求以動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記為物權變動要件。這其實限制了當事人意思自治的空間。這意味著，物權變動的最早時間是交付或者登記的時間。[5]

　　由于物權變動必須登記或者交付，就必須決定，該登記和交付的性質(zhì)。一般認為，交付是事實行為，登記是行政行為。可見，二者的成立，均無須當事人有物權變動的合意。但是，另一方面，交付和登記與前述意思主義之下物權變動障礙的消除不同，后者的完成有時無須當事人的參與（比如約定養(yǎng)雞場產(chǎn)出的全部雞蛋，則母雞生下雞蛋即可以歸買受人所有），有時雖然需要當事人的參與，但是無須當事人就物權的狀態(tài)有任何認識（比如前面所舉的畫作完成，或者標的物的特定化），可是這里，交付乃是出賣人向買受人轉(zhuǎn)移占有，登記需要雙方共同申請，都需要當事人的有意識的參與。因此，只要交付和登記并非與債權合同同時完成，那么交付或者登記時，當事人必然就交付或者登記的目的有一個認識。比如，交付時，出賣人交付的目的是轉(zhuǎn)移所有權（或者是其他目的），買受人接受交付的目的是受讓所有權（或者其他目的），申請登記的目的是移轉(zhuǎn)所有權或者設定抵押權。也就是，既然交付或者登記會帶來物權變動的效果，那么在交付或者申請登記時，雙方在客觀上總是存在一個對于物權歸屬及其變動的認識問題。這一點，和意思主義之下有重大差別。意思主義之下，即便雙方約定由出賣人遠期交付，可是如果雙方的意思（或者法律推定的意思）是合同生效即同時發(fā)生物權變動，那么物權已經(jīng)變動，因此交付時出賣人不過是在返還所有物，同時在履行轉(zhuǎn)移占有的義務，即，雙方完全可以在交付時的對物權狀態(tài)的認識，不過是對于客觀上歸屬的認識，而沒有關于物權變動的意思。

　　為了說明物權變動意思的客觀存在，我們可以舉幾個例子。比如雙方約定買賣一本書，約定10天后交付，在交付時，出賣人在把書交給買受人時，會有一個這樣的意思：現(xiàn)在這本書還是我的，可是一旦交到他的手中，就成了他的了。買受人也有一個這樣的意思：這本書一旦交到我的手中，就成了我的書了。這就是雙方之間的一個就物權歸屬的變動而客觀存在的意思。在種類物買賣之下，出賣人在將標的物特定化并交付時，通常也有類似的意思。

　　如果這些還不夠明顯的話，我們可以來看一個例子。假設一所學校和一個電腦公司同時簽訂了兩份合同：購買20臺電腦的買賣合同和租賃20臺電腦的租賃合同，對這40臺電腦要求的配置完全相同。合同簽訂后第10天，公司運來40臺電腦。電腦公司的交貨人員可能對其中20臺貼上了自己公司的標簽，并且對收貨人員說：沒有標簽的20臺是為了履行買賣合同，所有權歸學校；有標簽的20臺是為了履行租賃合同，所有權歸本公司。學校認可后收下了。應當認為，雙方就前20臺的所有權轉(zhuǎn)移有一個共識（合意），就貼有標簽的20臺則沒有使其物權變動的意思。

　　這個例子其實一點也不特殊。和一般的交易的差別僅僅是，由于兩個合同的標的物完全相同，因此交付時雙方需要特別強調(diào)一下就哪些電腦發(fā)生讓與合意，哪些電腦不發(fā)生。如果雙方之間只有一個買賣20臺電腦的合同，交貨時的確雙方人員都保持沉默，但是那只是因為，既然雙方有此合同在先，依常情判斷，雙方除了讓與所有權的意思外不可能有其他意思。

　　在不動產(chǎn)所有權買賣，雙方訂立合同后，在申請登記時，須共同向登記機關提出申請，申請中除了包括了請求登記機關為登記行為外，無疑也包括了雙方轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權的意思。

　　以上說明，在通常的遠期給付的交易中，雙方于交付或者申請登記時另有一個以發(fā)生物權變動為目的的合意。在一般的買賣中，在交付標的物或申請登記時，并非當事人沒有物權合意，而只是物權合意的存在太清楚了，以至于被忽略。就如同我們每時每刻都離不開空氣，以至于忽略它，可是如果我們看到一個人因為窒息而死亡，我們才會意識到空氣的不可或缺。

　　那么，即時履行的合同又如何呢？在說明此問題之前，首先需要澄清的是，合同的訂立和履行在時間上完全合一的情形其實是極為少見的。就拿買手套來說，我們?nèi)绻�去商場買手套，一般是在柜臺上進行挑選，選中了以后，營業(yè)員開出交款單，顧客去收銀臺交款，然后回到柜臺取手套。合同什么時候成立？考慮到顧客可以在交款前隨時反悔，可能有兩種解釋：（1）選中的時候合同成立，但是顧客在交款前有撤銷合同的權利。（2）合同是交款的時候成立。如果按照前種解釋，付款和交貨都在合同訂立之后，如果按照第2種解釋，則交款的行為默示了承諾的意思，同時是履行義務，但是商店交付手套總是在合同成立之后。我們?nèi)ナ袌鲑I菜、買水果，雖然沒有繁瑣的交款過程，但是一般也是先就價格和數(shù)量達成協(xié)議（2塊錢1斤蘋果，買兩斤），然后稱水果（具體確定標的物），然后交錢，然后交付蘋果。所以，一般的所謂現(xiàn)物交易或者即使履行的交易，不過是合同訂立以及履行均在當場進行，并且間隔時間很短而已。所以，上述關于遠期給付的交易的分析，也適用于這些交易。

　　那么，真正的合同訂立過程和物權變動過程完全合一的交易，雙方是否有物權變動的合意呢？比如，某甲看見某乙攤位上擺著一個花瓶，標價100元，于是并不言語，掏出100塊錢給乙，然后拿起花瓶就走。[6]我們?nèi)匀豢梢耘袛喑鑫餀嗪弦獾拇嬖凇?br>
　　有的時候，當事人的意思明確的排斥以一個在時間上獨立的物權合意作為物權變動的要件。比如，甲乙約定，乙購買甲制作的一個雕塑，一旦雕塑完成，所有權即歸乙方享有。又比如，甲乙約定，乙購買甲所有的一臺電腦，合同生效時，所有權即轉(zhuǎn)移，或者合同生效后的第30日中午12：00所有權移轉(zhuǎn)于乙。盡管這個意思表示和其他意思表示在同一時間作出，但是，其內(nèi)容顯然和其他內(nèi)容不同。其他意思表示乃是關于雙方的債權債務關系，比如買受人應當支付多少價款，在什么時候、以什么方式支付，出賣人所應當制作什么樣的雕塑（作品特征的描述）、何時交付等。就所有權問題，也許雙方就約定了一句話：“作品完成即歸乙方所有”，但是，我們?nèi)匀豢梢詫⑵浞纸鉃閮删湓挘骸凹追接袑⑺�有權移轉(zhuǎn)給乙方的義務；作品一旦完成，所有權即歸乙方，甲方移轉(zhuǎn)所有權的義務即視為履行完畢，在約定的交付日期前，由甲方代為保管。”將其解釋為包含了設定債務的意思，恐怕不會引起異議，而所有權移轉(zhuǎn)的合意，目的在于使所有權轉(zhuǎn)移，進而實現(xiàn)該義務。[7]可見，從意思表示解釋上，我們?nèi)匀豢梢詡鶛嗪弦馀c物權合意區(qū)分開來，物權合意是客觀存在的。

　　既然客觀上存在這種事實，那么法律上就需要決定，物權的變動是否以此為要件。考慮這一問題時，法律上需要考慮的可能主要有兩點：第一，這種事實是否可能在有些情形下有欠缺（否則，如果每一個交付和登記時都毫無例外地具有此意思，那么規(guī)定為要件就毫無意義）。第二，如果的確有的時候有欠缺，那么法律上是否應當作不同的對待，即，方案之一是，有此意思時才發(fā)生物權變動，否則不發(fā)生；方案之二是，即便欠缺此意思，物權也應當變動，不受此影響。做一個類比：每一個自然人都有血液（到目前為止，沒有血液的人不可能存活），沒有血液的就不可能是活人，不可能參與民事關系，因此以是否有血液作為一個人參與的法律事實能否發(fā)生法律效力的因素是毫無意義的。而每一個自然人都可能有肝炎或者精神病，也可能沒有，因此法律上要決定，患有某種疾病是否影響某種法律效果的發(fā)生。比如，訂立一個買賣合同的當事人或者有肝炎，或者沒有肝炎，法律上要確定，是否患有此病應否影響合同的效力。目前來看，法律上認為不應當影響�？墒�，如果一方患有的疾病是精神病，那么就可能影響，理由是，患有精神病者可能無法準確判斷事物、維護自己的利益，因此屬于無行為能力或者限制行為能力，從而使得其簽訂的合同可能不發(fā)生效力。決定的根據(jù)，是一定的法律政策。

　　所以，討論物權合意是否應當作為物權變動的要件，我們要討論兩個問題：第一，物權合意是否可能欠缺；第二，如果可能欠缺，那么從法律政策上說，應否要求必須具備之，否則不能發(fā)生物權變動。

　　物權合意是否可能出現(xiàn)瑕疵？這個問題不應當有什么疑問。比如登記，如果買受人偽造了出賣人的申請文件，或者買受人脅迫出賣人簽署了申請文件，并且在此基礎上完成登記，那么就出現(xiàn)了這種現(xiàn)象：作為物權變動要件的登記已經(jīng)完成，但是出賣人欠缺物權變動的意思或者該意思有瑕疵。就動產(chǎn)而言，比如出賣人在訂立合同后后悔，不愿意交付（想違約），買受人脅迫出賣人交付了標的物（如果是硬搶，則并不存在交付），出賣人雖然因為恐懼而交付了標的物，但是并無轉(zhuǎn)讓所有權的意思，至少該意思存在瑕疵。

　　由于我國學者通說認為形式主義是合理的選擇，所以下文以此為基礎，考察形式主義基礎上的物權行為問題。

　　（二）物權合意應否作為物權變動的要件-從意思表示解釋的角度

　　在討論法律上是否應當有所規(guī)定之前，我們先假定法律上對此并無規(guī)定，從而從意思表示解釋的角度探討，當事人是否希望以物權合意作為物權變動的要件。由于合同當事人首先發(fā)生的合意是債權合意，我們就探討在發(fā)生債權合意的時候，希望在什么要件具備的時候發(fā)生物權變動。

　　如果動產(chǎn)買賣合同的當事人在合同中明確約定：“本合同的目的僅在于在雙方之間建立債權債務關系。標的物所有權的移轉(zhuǎn)，須雙方嗣后達成所有權移轉(zhuǎn)的合意，并交付，所有權才移轉(zhuǎn)”，法律上應當如何看待？顯然，當事人的意思是，要發(fā)生所有權的移轉(zhuǎn)，暫且不論是否以債權合同的有效為要件，這里明確地約定所有權移轉(zhuǎn)須另外符合一個要件，就是有讓與合意。

　　合同當事人可以為合同附停止條件，即，一定法律效果的發(fā)生（合同生效，債權債務發(fā)生）須以當事人自由確定的條件的成就為前提。上述約定的實質(zhì)是，合同即時生效，但是物權變動的法律效果的發(fā)生，須以特定條件的成就為前提，從意思自治原則出發(fā)，自無不許之理。也就是，如果雙方約定以物權合意為物權變動的要件，那么物權變動應當以物權合意的存在為要件。我想，任何學者不會對此提出異議。

　　那么，在一個合同中，是否有此種約定？其實這是一個意思表示解釋的問題，不僅僅當事人明示之時（如同上例），而且默示或者根據(jù)交易習慣有此意思時，均應解釋為有此約定。如果考察實踐中的交易狀況，存在此種約定的情形到底普遍到什么程度呢？如果在實務中只是偶爾存在，那么至少從目前的討論角度看，似乎沒有必要加以規(guī)定，只要依實務中依合同自由原則確認其效力即可，沒有必要確立相應的法律規(guī)則。那么事實情況到底如何？

　　由于債權形式主義將物權變動的要件主要設定在合同生效以及交付行為，而交付是事實行為，因此盡管是有意識的行為，但是其意思所指向的乃是占有的事實，而非權利變動，如果債權形式主義者認為前面所舉的學校與電腦公司之間的電腦買賣合同之下，雙方的意愿是以買賣合同生效加交付即可使電腦所有權轉(zhuǎn)移，其真實意思并不把物權合意作為物權變動的要件，那么當電腦公司首先將貼有本公司標簽的電腦轉(zhuǎn)移占有時，物權變動的諸要件都已經(jīng)完全具備，所有權轉(zhuǎn)移。這恐怕不符合當事人的真意，也不是債權形式主義者所樂見。所以，應當解釋為，

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