物權(quán)行為理論的功能(上)

物權(quán)行為理論的功能(上) 　　基于法律行為的物權(quán)變動的法律模式問題，進(jìn)入民法學(xué)者的研究視野不過十?dāng)?shù)年時間，已經(jīng)赫然成為民法學(xué)上最重大的爭論之一。核心的爭議是，到底債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義那個更加合理，或者說，物權(quán)行為的獨立性和無因性制度到底是否合理。本文不擬對物權(quán)行為追本溯源、全面探討，僅僅試圖在已經(jīng)發(fā)表的大量文獻(xiàn)基礎(chǔ)上，從實際功能的角度，分析采用物權(quán)行為理論與否的差別，從而為決定制度上的取舍提供一定的參考。

　　本文乃是從立法論的立場討論。

　　一、物權(quán)行為的含義

　　物權(quán)，或者說物權(quán)法律關(guān)系，其發(fā)生、變更和消滅總是基于一定的法律事實。在很多情形下，物權(quán)的變動是依照法律的直接規(guī)定而發(fā)生的。比如，因為先占無主物（屬于事實行為）而取得動產(chǎn)所有權(quán)，因為取得時效屆滿（屬于狀態(tài)）而取得所有權(quán)、地役權(quán)或者其他物權(quán)（如果一國設(shè)有取得時效制度的話），因為法定繼承（被繼承人的死亡屬于事件）而取得物權(quán)，因為標(biāo)的物的滅失（事件）而喪失物權(quán)。

　　物權(quán)變動的的一類情形是，一個物權(quán)已經(jīng)存在，然后基于物權(quán)人的自愿，而使得該物權(quán)發(fā)生變動。具體而言，物權(quán)人可能就標(biāo)的物進(jìn)行物質(zhì)上的變形改造或者毀損等物理上的事實行為，此即所謂事實上的處分。而后者指在不進(jìn)行前述事實行為的情形下，使得該物權(quán)發(fā)生變動，此即所謂法律上的處分（后文再提及“自愿”時，均在作出法律上的處分的意義上使用，不包括事實上處分的情形）。物權(quán)的變動具體而言包括主體的變更（讓與），物權(quán)的限制（在所有物上設(shè)定他物權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)等），物權(quán)的絕對喪失（拋棄等）。在法律上需要解決，當(dāng)事人自愿變動物權(quán)狀況時，需要具備哪些構(gòu)成要件才能夠發(fā)生相應(yīng)的法律效果。

　　法律行為和其他法律事實的區(qū)別在于，前者的法律效果乃是主要基于當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容，而其它法律事實所導(dǎo)致的法律效果的內(nèi)容乃是基于法律規(guī)定。在德國和臺灣地區(qū)的法律上，基于物權(quán)和債權(quán)乃是不同性質(zhì)的權(quán)利，或者說債權(quán)的發(fā)生和物權(quán)的變動乃是不同的法律效果，因此作為能夠帶來債權(quán)發(fā)生和物權(quán)變動的法律效果的法律行為，應(yīng)當(dāng)是兩種不同的法律行為，分別以以發(fā)生債權(quán)為內(nèi)容的意思表示和以發(fā)生物權(quán)變動為內(nèi)容的意思表示為其核心的構(gòu)成要件。前者稱為債權(quán)行為，后者稱為物權(quán)行為。

　　由于兩種法律行為發(fā)生不同的效果，基于法律政策和技術(shù)上的考慮，除了以物權(quán)意思表示還是債權(quán)意思表示作為要件有差別外，在其他要件的設(shè)置上也有不同。比如，債權(quán)行為因為并不導(dǎo)致既有權(quán)利的變動，因此其標(biāo)的雖然須確定，但是可得而定亦可，也無須債務(wù)人有標(biāo)的的處分權(quán)。相反，物權(quán)行為直接導(dǎo)致物權(quán)的變動，而物權(quán)的標(biāo)的必須確定，所以物權(quán)行為的標(biāo)的也必須確定，而且處分人須有處分權(quán)，否則將導(dǎo)致他人的權(quán)利被變動，基本的財產(chǎn)秩序?qū)⑹幦粺o存。

　　所以，物權(quán)行為理論的核心，乃是以物權(quán)變動的意思作為物權(quán)變動的要件，并且以該物權(quán)變動的意思表示為核心，構(gòu)成一種類型的法律行為：物權(quán)行為。

　　在承認(rèn)物權(quán)行為為一種獨立類型的法律行為的前提下，在制度設(shè)計上尚有很大的決定空間。其中最為主要的選擇是，物權(quán)變動的要件除了物權(quán)意思外，是否為了保障交易安全而進(jìn)一步以公示（交付或者登記）為要件？在含有給與要素的物權(quán)行為，是否還以原因存在為要件？前一個問題，是形式主義和意思主義的選擇，后一個問題，是有因主義與無因主義的選擇。那么，物權(quán)行為理論下，從邏輯上說，有幾種具體選擇：（1）有因的物權(quán)意思主義；（2）無因的物權(quán)意思主義；（3）有因的物權(quán)形式主義；（4）無因的物權(quán)形式主義。德國和臺灣地區(qū)選擇了無因的物權(quán)形式主義，但是這并非唯一可能的選擇。即便贊同物權(quán)行為理論，也并不意味著必然選擇這一方案。這是我們論證物權(quán)行為理論的時候必須注意的。

　　本文的討論不涉及以公示的完成（交付或登記）作為物權(quán)變動要件的合理性。在我國，不論是主張還是反對物權(quán)行為理論的學(xué)說，幾乎一致地認(rèn)為物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)以動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記為要件。有鑒于此，下文暫時視此為當(dāng)然，不作具體論證。

　　二、基于債權(quán)行為的物權(quán)行為的獨立性：以買賣合同為例討論

　　在我國的有關(guān)學(xué)術(shù)爭論中，債權(quán)形式主義和物權(quán)行為理論的根本分歧在于，基于法律行為的物權(quán)變動，其物權(quán)變動的要件到底有哪些。[1]在債權(quán)形式主義之下，僅依雙方的合意[2]即可發(fā)生債的關(guān)系，而物權(quán)變動，還需要更以公示（動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記）為要件。也就是說，按照債權(quán)形式主義，物權(quán)變動的要件有（1）債權(quán)行為生效，即，作為物權(quán)變動目的的債的關(guān)系存在；（2）交付或登記，（3）處分權(quán)。在物權(quán)形式主義之下，雖然同樣僅依雙方的合意即可發(fā)生債的關(guān)系，但是要讓物權(quán)變動，須另有以物權(quán)變動為目的（內(nèi)容）的獨立意思表示，并須進(jìn)行公示（動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記）。也就是說，按照物權(quán)形式主義，物權(quán)變動的要件有：（1）物權(quán)變動的意思表示，（2）交付或登記，（3）處分權(quán)。如果承認(rèn)物權(quán)行為獨立性但是不承認(rèn)無因性，則還要加上第（4）要件：債權(quán)發(fā)生（如果該債務(wù)是因為法律行為而發(fā)生的債，則等于要求債權(quán)行為生效）。

　　一般所稱的物權(quán)行為獨立性就是指，發(fā)生物權(quán)變動法律效果的法律行為，即便以清償因債權(quán)行為所生債務(wù)為目的，其本身也是一種獨立的法律行為�；蛘哒f物權(quán)行為獨立于作為其基礎(chǔ)的債權(quán)行為。盡管理論上就物權(quán)行為到底僅指物權(quán)變動的意思表示（一般是物權(quán)合意），還是將公示也作為物權(quán)行為的一部分有爭議，但是就其實質(zhì)而言，物權(quán)變動的意思表示和公示都是物權(quán)變動的要件，則沒有爭議。

　　本文第三部分將說明，作為物權(quán)變動的基礎(chǔ)或者原因的情形還有其他很多，也就是，物權(quán)行為獨立性問題僅僅是物權(quán)行為理論成立與否的問題的一個方面而已。當(dāng)然，為了履行因法律行為而發(fā)生的債務(wù)（特別是買賣合同）而發(fā)生物權(quán)變動，在實務(wù)中最為重要，也是學(xué)說上爭論的焦點所在。所以，本文首先討論這個問題。由于一般的討論都是以買賣合同為例，本部分也主要以買賣合同為例來探討物權(quán)行為的獨立性問題。

　　上文已經(jīng)說明，債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義的根本分歧，在于物權(quán)變動是否須以獨立的物權(quán)變動意思表示作為要件。物權(quán)變動須符合哪些條件，從立法角度說，需要考慮的無非是兩方面的問題。第一是當(dāng)事人之間的意思自治，即，只要當(dāng)事人雙方同意以何者為要件，其意思應(yīng)當(dāng)盡量受到法律上的尊重。第二是公共政策，即，從公共秩序和善良風(fēng)俗考慮，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的意思自治予以何種限制。比如要求物權(quán)變動以交付或者登記的方法公示為要件，就是為了保障交易安全而對意思自治的限制；以處分人有處分權(quán)為要件，是為了避免第三人權(quán)利受損，維護(hù)正常的財產(chǎn)權(quán)秩序。下面就主要從這兩個角度進(jìn)行探討。

　　（一）在法律上將物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件的可能性

　　1.意思主義的立法選擇與物權(quán)合意的關(guān)系

　　從物權(quán)變動模式的設(shè)計順序上說，應(yīng)當(dāng)首先考慮意思主義和形式主義之間的選擇。即，物權(quán)可否僅依當(dāng)事人的意思即發(fā)生變動，抑或必須以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記為要件。[3]進(jìn)而，在意思主義之下，要考慮作為物權(quán)變動要件的“意思”是誰作出的、什么時候的作出的、什么內(nèi)容的意思表示。在形式主義之下，除了需要考慮什么是交付和登記外，還要考慮是否有必要設(shè)置其他要件。

　　意思主義立法的初衷，就是將物權(quán)變動完全交由當(dāng)事人自己決定，除了當(dāng)事人的決定外，法律并不添加任何其他要件。當(dāng)事人希望什么時候、在什么條件下發(fā)生物權(quán)變動，就依照當(dāng)事人的約定。如果當(dāng)事人約定，合同一旦生效，物權(quán)即發(fā)生變動，那么就在合同生效時發(fā)生物權(quán)變動；如果當(dāng)事人約定以嗣后的某種條件的滿足為物權(quán)變動的要件，那么就在該條件滿足的時候發(fā)生變動。進(jìn)而，如果當(dāng)事人約定以嗣后的獨立的物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，那么就必須在發(fā)生了獨立的物權(quán)合意時，才發(fā)生物權(quán)變動。

　　但是，上述推論面臨兩個需要解決的問題：（1）當(dāng)事人對于物權(quán)變動的要件未作明確約定時，怎么辦。一個簡單的應(yīng)對是，在個案中依照意思表示解釋的方法確定當(dāng)事人的意思。不過，這樣會使得這個重要的問題缺乏確定性，所以法律上可以確立一個任意性規(guī)范，在通常情形下推定為當(dāng)事人的意思，但是如果當(dāng)事人另有約定的，則從其約定。從這個結(jié)論出發(fā)，法律上至少有兩種規(guī)定方法：推定為僅須訂立合同時的意思表示，或者推定為需要合同訂立后的另一個專門關(guān)于物權(quán)變動的意思表示。法國法上采納的是第一種，但是不妨礙當(dāng)事人特別約定，以嗣后的獨立的物權(quán)變動合意作為物權(quán)變動要件。（2）在一些情形下，當(dāng)事人的約定無法實現(xiàn)物權(quán)變動。比如，如果標(biāo)的物是種類物且尚未特定化，或者將來之物，那么即使發(fā)生了當(dāng)事人約定或者法律推定的、發(fā)生物權(quán)變動所必須的意思表示，[4]也無法發(fā)生物權(quán)變動。此時，立法上當(dāng)然有多種選擇。法國法上的選擇是，將這些情形都列為物權(quán)變動的障礙，一旦這些障礙消除，比如種類物已經(jīng)特定化，將來之物已經(jīng)現(xiàn)實存在等，就發(fā)生物權(quán)變動。也就是，法律上并不因此就強(qiáng)加給當(dāng)事人其他要件（比如需要另有物權(quán)合意，如果當(dāng)事人沒有約定以另外的物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件的話）。當(dāng)然，如果當(dāng)事人約定以另外的物權(quán)合意作為要件，那么上述障礙的消除本身不足以發(fā)生物權(quán)變動。

　　由于任意性法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)反映交易中的通常情形，可以認(rèn)為，法國法上假定的通常交易狀況是，訂立買賣合同時，如果標(biāo)的物為特定物，那么當(dāng)事人的意思就是立即發(fā)生物權(quán)變動；如果標(biāo)的物還不是現(xiàn)存的特定物，那么當(dāng)其成為現(xiàn)存的特定物時，則立即發(fā)生物權(quán)變動，無須當(dāng)事人另有意思表示。依此，比如買賣一幅待創(chuàng)作的油畫，那么該油畫一旦創(chuàng)作完成，那么所有權(quán)即歸買受人所有，盡管買受人對此毫不知情（比如出賣人深夜完成畫作，而買受人正在自己家中熟睡），或者出賣人對此毫無認(rèn)識（比如創(chuàng)作完畢后只顧欣賞）或者心有不愿（比如，出賣人創(chuàng)作完成后越看越喜歡，后悔不該賣給別人，想藏起來自己收藏）。

　　其實，在意思主義的大前提之下，如果立法者對于交易的通常情形有不同的認(rèn)識，那么在確定上述任意性法律規(guī)范時，就會有不同的規(guī)定。比如，立法者如果認(rèn)為實際交易中當(dāng)事人通常要求以獨立的物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件，那么就應(yīng)當(dāng)作出這樣的規(guī)定，但是又允許當(dāng)事人另作約定。這兩種規(guī)定方法雖然截然相反，并且實務(wù)適用上可能有差異，但是從理論上說，二者完全可以殊途同歸。

　　總之，意思主義之下，法律上可以不將物權(quán)合意規(guī)定為物權(quán)變動要件。

　　2.形式主義的立法選擇與物權(quán)合意的關(guān)系

　　形式主義的立法模式，則強(qiáng)調(diào)意思主義之下，物權(quán)的變動為第三人所難以了解，有損交易安全，因此在法律上強(qiáng)制性要求以動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記為物權(quán)變動要件。這其實限制了當(dāng)事人意思自治的空間。這意味著，物權(quán)變動的最早時間是交付或者登記的時間。[5]

　　由于物權(quán)變動必須登記或者交付，就必須決定，該登記和交付的性質(zhì)。一般認(rèn)為，交付是事實行為，登記是行政行為�？梢�，二者的成立，均無須當(dāng)事人有物權(quán)變動的合意。但是，另一方面，交付和登記與前述意思主義之下物權(quán)變動障礙的消除不同，后者的完成有時無須當(dāng)事人的參與（比如約定養(yǎng)雞場產(chǎn)出的全部雞蛋，則母雞生下雞蛋即可以歸買受人所有），有時雖然需要當(dāng)事人的參與，但是無須當(dāng)事人就物權(quán)的狀態(tài)有任何認(rèn)識（比如前面所舉的畫作完成，或者標(biāo)的物的特定化），可是這里，交付乃是出賣人向買受人轉(zhuǎn)移占有，登記需要雙方共同申請，都需要當(dāng)事人的有意識的參與。因此，只要交付和登記并非與債權(quán)合同同時完成，那么交付或者登記時，當(dāng)事人必然就交付或者登記的目的有一個認(rèn)識。比如，交付時，出賣人交付的目的是轉(zhuǎn)移所有權(quán)（或者是其他目的），買受人接受交付的目的是受讓所有權(quán)（或者其他目的），申請登記的目的是移轉(zhuǎn)所有權(quán)或者設(shè)定抵押權(quán)。也就是，既然交付或者登記會帶來物權(quán)變動的效果，那么在交付或者申請登記時，雙方在客觀上總是存在一個對于物權(quán)歸屬及其變動的認(rèn)識問題。這一點，和意思主義之下有重大差別。意思主義之下，即便雙方約定由出賣人遠(yuǎn)期交付，可是如果雙方的意思（或者法律推定的意思）是合同生效即同時發(fā)生物權(quán)變動，那么物權(quán)已經(jīng)變動，因此交付時出賣人不過是在返還所有物，同時在履行轉(zhuǎn)移占有的義務(wù)，即，雙方完全可以在交付時的對物權(quán)狀態(tài)的認(rèn)識，不過是對于客觀上歸屬的認(rèn)識，而沒有關(guān)于物權(quán)變動的意思。

　　為了說明物權(quán)變動意思的客觀存在，我們可以舉幾個例子。比如雙方約定買賣一本書，約定10天后交付，在交付時，出賣人在把書交給買受人時，會有一個這樣的意思：現(xiàn)在這本書還是我的，可是一旦交到他的手中，就成了他的了。買受人也有一個這樣的意思：這本書一旦交到我的手中，就成了我的書了。這就是雙方之間的一個就物權(quán)歸屬的變動而客觀存在的意思。在種類物買賣之下，出賣人在將標(biāo)的物特定化并交付時，通常也有類似的意思。

　　如果這些還不夠明顯的話，我們可以來看一個例子。假設(shè)一所學(xué)校和一個電腦公司同時簽訂了兩份合同：購買20臺電腦的買賣合同和租賃20臺電腦的租賃合同，對這40臺電腦要求的配置完全相同。合同簽訂后第10天，公司運來40臺電腦。電腦公司的交貨人員可能對其中20臺貼上了自己公司的標(biāo)簽，并且對收貨人員說：沒有標(biāo)簽的20臺是為了履行買賣合同，所有權(quán)歸學(xué)校；有標(biāo)簽的20臺是為了履行租賃合同，所有權(quán)歸本公司。學(xué)校認(rèn)可后收下了。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，雙方就前20臺的所有權(quán)轉(zhuǎn)移有一個共識（合意），就貼有標(biāo)簽的20臺則沒有使其物權(quán)變動的意思。

　　這個例子其實一點也不特殊。和一般的交易的差別僅僅是，由于兩個合同的標(biāo)的物完全相同，因此交付時雙方需要特別強(qiáng)調(diào)一下就哪些電腦發(fā)生讓與合意，哪些電腦不發(fā)生。如果雙方之間只有一個買賣20臺電腦的合同，交貨時的確雙方人員都保持沉默，但是那只是因為，既然雙方有此合同在先，依常情判斷，雙方除了讓與所有權(quán)的意思外不可能有其他意思。

　　在不動產(chǎn)所有權(quán)買賣，雙方訂立合同后，在申請登記時，須共同向登記機(jī)關(guān)提出申請，申請中除了包括了請求登記機(jī)關(guān)為登記行為外，無疑也包括了雙方轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的意思。

　　以上說明，在通常的遠(yuǎn)期給付的交易中，雙方于交付或者申請登記時另有一個以發(fā)生物權(quán)變動為目的的合意。在一般的買賣中，在交付標(biāo)的物或申請登記時，并非當(dāng)事人沒有物權(quán)合意，而只是物權(quán)合意的存在太清楚了，以至于被忽略。就如同我們每時每刻都離不開空氣，以至于忽略它，可是如果我們看到一個人因為窒息而死亡，我們才會意識到空氣的不可或缺。

　　那么，即時履行的合同又如何呢？在說明此問題之前，首先需要澄清的是，合同的訂立和履行在時間上完全合一的情形其實是極為少見的。就拿買手套來說，我們?nèi)绻�去商場買手套，一般是在柜臺上進(jìn)行挑選，選中了以后，營業(yè)員開出交款單，顧客去收銀臺交款，然后回到柜臺取手套。合同什么時候成立？考慮到顧客可以在交款前隨時反悔，可能有兩種解釋：（1）選中的時候合同成立，但是顧客在交款前有撤銷合同的權(quán)利。（2）合同是交款的時候成立。如果按照前種解釋，付款和交貨都在合同訂立之后，如果按照第2種解釋，則交款的行為默示了承諾的意思，同時是履行義務(wù)，但是商店交付手套總是在合同成立之后。我們?nèi)ナ袌鲑I菜、買水果，雖然沒有繁瑣的交款過程，但是一般也是先就價格和數(shù)量達(dá)成協(xié)議（2塊錢1斤蘋果，買兩斤），然后稱水果（具體確定標(biāo)的物），然后交錢，然后交付蘋果。所以，一般的所謂現(xiàn)物交易或者即使履行的交易，不過是合同訂立以及履行均在當(dāng)場進(jìn)行，并且間隔時間很短而已。所以，上述關(guān)于遠(yuǎn)期給付的交易的分析，也適用于這些交易。

　　那么，真正的合同訂立過程和物權(quán)變動過程完全合一的交易，雙方是否有物權(quán)變動的合意呢？比如，某甲看見某乙攤位上擺著一個花瓶，標(biāo)價100元，于是并不言語，掏出100塊錢給乙，然后拿起花瓶就走。[6]我們?nèi)匀豢梢耘袛喑鑫餀?quán)合意的存在。

　　有的時候，當(dāng)事人的意思明確的排斥以一個在時間上獨立的物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件。比如，甲乙約定，乙購買甲制作的一個雕塑，一旦雕塑完成，所有權(quán)即歸乙方享有。又比如，甲乙約定，乙購買甲所有的一臺電腦，合同生效時，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移，或者合同生效后的第30日中午12：00所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙。盡管這個意思表示和其他意思表示在同一時間作出，但是，其內(nèi)容顯然和其他內(nèi)容不同。其他意思表示乃是關(guān)于雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，比如買受人應(yīng)當(dāng)支付多少價款，在什么時候、以什么方式支付，出賣人所應(yīng)當(dāng)制作什么樣的雕塑（作品特征的描述）、何時交付等。就所有權(quán)問題，也許雙方就約定了一句話：“作品完成即歸乙方所有”，但是，我們?nèi)匀豢梢詫⑵浞纸鉃閮删湓挘骸凹追接袑⑺�有�?quán)移轉(zhuǎn)給乙方的義務(wù)；作品一旦完成，所有權(quán)即歸乙方，甲方移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)即視為履行完畢，在約定的交付日期前，由甲方代為保管。”將其解釋為包含了設(shè)定債務(wù)的意思，恐怕不會引起異議，而所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，目的在于使所有權(quán)轉(zhuǎn)移，進(jìn)而實現(xiàn)該義務(wù)。[7]可見，從意思表示解釋上，我們?nèi)匀豢梢詡鶛?quán)合意與物權(quán)合意區(qū)分開來，物權(quán)合意是客觀存在的。

　　既然客觀上存在這種事實，那么法律上就需要決定，物權(quán)的變動是否以此為要件。考慮這一問題時，法律上需要考慮的可能主要有兩點：第一，這種事實是否可能在有些情形下有欠缺（否則，如果每一個交付和登記時都毫無例外地具有此意思，那么規(guī)定為要件就毫無意義）。第二，如果的確有的時候有欠缺，那么法律上是否應(yīng)當(dāng)作不同的對待，即，方案之一是，有此意思時才發(fā)生物權(quán)變動，否則不發(fā)生；方案之二是，即便欠缺此意思，物權(quán)也應(yīng)當(dāng)變動，不受此影響。做一個類比：每一個自然人都有血液（到目前為止，沒有血液的人不可能存活），沒有血液的就不可能是活人，不可能參與民事關(guān)系，因此以是否有血液作為一個人參與的法律事實能否發(fā)生法律效力的因素是毫無意義的。而每一個自然人都可能有肝炎或者精神病，也可能沒有，因此法律上要決定，患有某種疾病是否影響某種法律效果的發(fā)生。比如，訂立一個買賣合同的當(dāng)事人或者有肝炎，或者沒有肝炎，法律上要確定，是否患有此病應(yīng)否影響合同的效力。目前來看，法律上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)影響。可是，如果一方患有的疾病是精神病，那么就可能影響，理由是，患有精神病者可能無法準(zhǔn)確判斷事物、維護(hù)自己的利益，因此屬于無行為能力或者限制行為能力，從而使得其簽訂的合同可能不發(fā)生效力。決定的根據(jù)，是一定的法律政策。

　　所以，討論物權(quán)合意是否應(yīng)當(dāng)作為物權(quán)變動的要件，我們要討論兩個問題：第一，物權(quán)合意是否可能欠缺；第二，如果可能欠缺，那么從法律政策上說，應(yīng)否要求必須具備之，否則不能發(fā)生物權(quán)變動。

　　物權(quán)合意是否可能出現(xiàn)瑕疵？這個問題不應(yīng)當(dāng)有什么疑問。比如登記，如果買受人偽造了出賣人的申請文件，或者買受人脅迫出賣人簽署了申請文件，并且在此基礎(chǔ)上完成登記，那么就出現(xiàn)了這種現(xiàn)象：作為物權(quán)變動要件的登記已經(jīng)完成，但是出賣人欠缺物權(quán)變動的意思或者該意思有瑕疵。就動產(chǎn)而言，比如出賣人在訂立合同后后悔，不愿意交付（想違約），買受人脅迫出賣人交付了標(biāo)的物（如果是硬搶，則并不存在交付），出賣人雖然因為恐懼而交付了標(biāo)的物，但是并無轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思，至少該意思存在瑕疵。

　　由于我國學(xué)者通說認(rèn)為形式主義是合理的選擇，所以下文以此為基礎(chǔ)，考察形式主義基礎(chǔ)上的物權(quán)行為問題。

　�。ǘ�）物權(quán)合意應(yīng)否作為物權(quán)變動的要件-從意思表示解釋的角度

　　在討論法律上是否應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定之前，我們先假定法律上對此并無規(guī)定，從而從意思表示解釋的角度探討，當(dāng)事人是否希望以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件。由于合同當(dāng)事人首先發(fā)生的合意是債權(quán)合意，我們就探討在發(fā)生債權(quán)合意的時候，希望在什么要件具備的時候發(fā)生物權(quán)變動。

　　如果動產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人在合同中明確約定：“本合同的目的僅在于在雙方之間建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，須雙方嗣后達(dá)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，并交付，所有權(quán)才移轉(zhuǎn)”，法律上應(yīng)當(dāng)如何看待？顯然，當(dāng)事人的意思是，要發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，暫且不論是否以債權(quán)合同的有效為要件，這里明確地約定所有權(quán)移轉(zhuǎn)須另外符合一個要件，就是有讓與合意。

　　合同當(dāng)事人可以為合同附停止條件，即，一定法律效果的發(fā)生（合同生效，債權(quán)債務(wù)發(fā)生）須以當(dāng)事人自由確定的條件的成就為前提。上述約定的實質(zhì)是，合同即時生效，但是物權(quán)變動的法律效果的發(fā)生，須以特定條件的成就為前提，從意思自治原則出發(fā)，自無不許之理。也就是，如果雙方約定以物權(quán)合意為物權(quán)變動的要件，那么物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)以物權(quán)合意的存在為要件。我想，任何學(xué)者不會對此提出異議。

　　那么，在一個合同中，是否有此種約定？其實這是一個意思表示解釋的問題，不僅僅當(dāng)事人明示之時（如同上例），而且默示或者根據(jù)交易習(xí)慣有此意思時，均應(yīng)解釋為有此約定。如果考察實踐中的交易狀況，存在此種約定的情形到底普遍到什么程度呢？如果在實務(wù)中只是偶爾存在，那么至少從目前的討論角度看，似乎沒有必要加以規(guī)定，只要依實務(wù)中依合同自由原則確認(rèn)其效力即可，沒有必要確立相應(yīng)的法律規(guī)則。那么事實情況到底如何？

　　由于債權(quán)形式主義將物權(quán)變動的要件主要設(shè)定在合同生效以及交付行為，而交付是事實行為，因此盡管是有意識的行為，但是其意思所指向的乃是占有的事實，而非權(quán)利變動，如果債權(quán)形式主義者認(rèn)為前面所舉的學(xué)校與電腦公司之間的電腦買賣合同之下，雙方的意愿是以買賣合同生效加交付即可使電腦所有權(quán)轉(zhuǎn)移，其真實意思并不把物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，那么當(dāng)電腦公司首先將貼有本公司標(biāo)簽的電腦轉(zhuǎn)移占有時，物權(quán)變動的諸要件都已經(jīng)完全具備，所有權(quán)轉(zhuǎn)移。這恐怕不符合當(dāng)事人的真意，也不是債權(quán)形式主義者所樂見。所以，應(yīng)當(dāng)解釋為，

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