物權(quán)行為理論的功能(中)

物權(quán)行為理論的功能(中) 　　（三）物權(quán)合意應(yīng)否作為物權(quán)變動的要件-從權(quán)利保障角度

　　我們先來考察，如果不以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，會產(chǎn)生什么樣的結(jié)果。

　　比如，雙方簽訂了買賣合同，約定10天后交付，后來出賣人不愿意履行了，買受人十分氣憤，于是采用脅迫手段迫使出賣人將標(biāo)的物交給自己（比如拿刀逼著出賣人）。又比如房屋買賣合同，出賣人不愿意履行了（拒絕去辦理過戶手續(xù)），于是買受人偽造了出賣人簽字的過戶申請，并成功將房屋所有權(quán)過戶到自己名下。[9]在這些情形下，所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)？

　　如果不以物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件，那么既然債權(quán)合同有效，并且有了交付或登記，物權(quán)應(yīng)當(dāng)發(fā)生變動。也就是說，出賣人的所有權(quán)因而喪失。

　　可是，如果我們回到物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，通說認(rèn)為，債權(quán)僅有對人的效力，債權(quán)人僅有權(quán)請求債務(wù)人履行，對方不履行的時(shí)候僅有權(quán)請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，即，就一個(gè)標(biāo)的物成立債權(quán)并不對所有權(quán)人的權(quán)利造成任何的減損，所有權(quán)人依法支配標(biāo)的物的權(quán)利并不因而受到任何影響。換句話說，物權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)與沒有訂立有效合同的時(shí)候是完全相同的，既然陌生人之間因?yàn)樯鲜雒{迫（比如拿刀逼著對方將某物交付給自己）或者偽造文書騙取登記不發(fā)生物權(quán)變動的效力，這個(gè)地方也不應(yīng)當(dāng)發(fā)生�？墒�，上述分析表明，如果不以物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件，那就可能在出賣人并無處分其所有權(quán)的意思（房屋過戶的申請文件被偽造）或者處分所有權(quán)的意思有瑕疵（受脅迫而為）的情形下，仍然喪失所有權(quán)。顯然，其對所有權(quán)的支配力被減損了[10]

　　又如，上文所舉的有先履行義務(wù)的出賣人在無讓與意思的情形下交付標(biāo)的物的例子中，如果不以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，那么交付發(fā)生即導(dǎo)致物權(quán)變動。同樣，出賣人并不希望物權(quán)變動，卻實(shí)際發(fā)生了物權(quán)變動，其處分權(quán)顯然削弱了。

　　因?yàn)閭鶆?wù)發(fā)生導(dǎo)致物權(quán)弱化的情形倒也不是全然沒有。比如根據(jù)合同法第286條規(guī)定的建設(shè)工程承包合同下的法定抵押權(quán)。但是不論如何，這種物權(quán)弱化是基于法律上的政策考量，在一些具體場合下作出的具體規(guī)定。而如果實(shí)行債權(quán)形式主義，將導(dǎo)致的物權(quán)弱化要深刻得多，對此主張債權(quán)形式主義的學(xué)者似乎尚無明確的認(rèn)識，更談不上屬于深思熟慮后故意設(shè)計(jì)的結(jié)果。

　　債權(quán)的成立是否應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致物權(quán)效力的減損，當(dāng)然也不是不可以辯論。但是至少從目前學(xué)說上對物權(quán)債權(quán)區(qū)分的觀點(diǎn)（包括那些否定物權(quán)行為的學(xué)者的觀點(diǎn)），沒有作如此主張的。因此本文不擬對此最為基本的問題再作討論。

　　相反，如果以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，則在買受人偽造出賣人的登記申請書或者出賣人明確表示并無讓與意思時(shí)，由于欠缺物權(quán)合意，不發(fā)生物權(quán)變動。當(dāng)買受人脅迫出賣人交付標(biāo)的物時(shí)，其讓與意思乃是受脅迫而作出，法律上有了進(jìn)一步提供救濟(jì)的余地（后文論及，應(yīng)為可撤銷）。這樣，出賣人的所有權(quán)可以不喪失，或者雖然暫時(shí)喪失，仍然可以以撤銷的方式恢復(fù)，從而確保出賣人在未作出讓與意思表示或者該表示有瑕疵時(shí)不喪失所有權(quán)。[11]可見，以物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件可以發(fā)揮維護(hù)物權(quán)人的權(quán)利的功能。

　　后文將說明，物權(quán)合意應(yīng)當(dāng)構(gòu)成物權(quán)行為。說物權(quán)行為獨(dú)立性的主要功能（或者之一）是為了保障物權(quán)人的權(quán)利不因?yàn)閭鶛?quán)負(fù)擔(dān)而減損，似乎顯得有些奇怪。其實(shí)，我們只要看看，設(shè)置物權(quán)行為意味著需要適用法律行為的一般規(guī)定，就其中行為能力和意思表示瑕疵的審查，都是為了保證該法律行為（或者說物權(quán)變動的效力）乃是出于物權(quán)人的自由意志，出于物權(quán)人對于處分權(quán)的形式，否則就判定物權(quán)行為無效或者可撤銷，從而不發(fā)生物權(quán)變動的效力，從而維持物權(quán)人的權(quán)利于不墜，就很清楚了。

　　當(dāng)然，上文分析認(rèn)為，即使當(dāng)事人未作明確約定，通常也可以根據(jù)意思表示解釋而認(rèn)定雙方以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，這樣，即使法律上不作規(guī)定，也可以在上面幾個(gè)例子之下，阻止物權(quán)的變動。但是，如果當(dāng)事人作出相反約定呢？比如，雙方明確約定，不以物權(quán)變動意思作為物權(quán)變動要件，或者約定，即便物權(quán)合意有瑕疵，也可以發(fā)生物權(quán)變動，或者更加明確地約定：雙方簽訂的買賣合同生效后，如果出賣人拒絕交付或者申請登記，那么買受人即使拿刀子逼著出賣人交付或者申請登記，也可以帶來物權(quán)變動。此類約定的效力如何？

　　根據(jù)通說，合同約定僅能夠產(chǎn)生債的效力，不能夠發(fā)生物權(quán)效力。這是物權(quán)法定主義的基本要求。比如，一個(gè)買賣合同中約定，買受人在5年內(nèi)不得轉(zhuǎn)賣，這并不對買受人的處分權(quán)構(gòu)成任何限制，只不過如果買受人5年內(nèi)轉(zhuǎn)賣就構(gòu)成了違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任而已。同樣，在上述假定的約定之下，即便約定有效，出賣人的處分權(quán)也不應(yīng)當(dāng)因此而有任何減損。從政策上分析，如果承認(rèn)此種約定有削弱出賣人處分權(quán)的效力，從而認(rèn)定買受人脅迫出賣人交付或者申請登記也產(chǎn)生物權(quán)變動，則等于賦予了買受人自力救濟(jì)的權(quán)利，其不當(dāng)之處顯而易見。

　　所以，從物權(quán)人的權(quán)利保障的政策出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在法律中強(qiáng)制性地要求以物權(quán)合意的存在作為物權(quán)變動的要件，當(dāng)事人不得以特約排除。也就是，應(yīng)當(dāng)在法律上設(shè)置一個(gè)強(qiáng)制性法律規(guī)范。當(dāng)然，這也不是唯一正確的選擇，如果法律上不作規(guī)定，那么首先根據(jù)意思表示解釋的規(guī)則確認(rèn)在至少絕大多數(shù)合同中雙方約定以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，如果當(dāng)事人有相反的約定，則以該約定違反公序良俗為由認(rèn)定其無效。不過顯然，這樣會會導(dǎo)致法律狀況不夠確定，顯然不如明確規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)范更加有效。

　�。ㄋ模┳鳛槲餀�(quán)變動要件的物權(quán)合意是不是獨(dú)立的物權(quán)行為

　　上文說明，應(yīng)當(dāng)在法律上明確規(guī)定，物權(quán)合意是物權(quán)變動的要件。這是否就意味著應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性了呢？

　　物權(quán)合意不同于債權(quán)合意，是決定物權(quán)是否變動時(shí)的考察對象，并且在多數(shù)情形下其發(fā)生時(shí)間也不同于債權(quán)合意的時(shí)間，因此不得不對于該種法律事實(shí)的性質(zhì)進(jìn)行說明。也就是說，民法理論上講法律事實(shí)區(qū)分為自然事實(shí)（事件、狀態(tài)）和行為，將行為區(qū)分為合法行為和違法行為，將合法行為區(qū)分為表示行為和事實(shí)行為，將表示行為區(qū)分為法律行為和準(zhǔn)法律行為。我們必須從這個(gè)清單中找出一個(gè)作為物權(quán)合意的性質(zhì)（除非有人認(rèn)為物權(quán)合意應(yīng)當(dāng)成為這份清單的新成員）。從邏輯上說，物權(quán)合意乃是當(dāng)事人的內(nèi)心愿望以一定方式表示于外部，加上交付或者登記就可以發(fā)生物權(quán)變動的效果。以一定的意愿表示于外部而發(fā)生法律效果者的法律事實(shí)，有法律行為和意思通知兩種。由于物權(quán)合意的內(nèi)容是希望發(fā)生物權(quán)變動，而發(fā)生的法律效果也是物權(quán)變動，符合法律行為的特征。至于該法律行為以交付或者登記作為成立要件還是生效要件，即，交付或者登記是不是物權(quán)行為的一部分，雖然也是一個(gè)基本的理論問題，但是限于本文主題，不擬探討。

　　從物權(quán)合意到物權(quán)行為，只是一個(gè)簡單的邏輯跨越，是一種法律技術(shù)上的處理。至于將物權(quán)合意（或者加上交付、登記）確定為一種獨(dú)立的法律行為，在民法的概念體系上的優(yōu)點(diǎn)，蘇永欽教授有精彩的說明，筆者不再重復(fù)。從另一個(gè)角度說，我們還可以分析一下，要對物權(quán)合意的進(jìn)行哪些方面的考察，比如行為能力的要求、內(nèi)容的合法性、是否有欺詐、脅迫、錯(cuò)誤等瑕疵，并單獨(dú)考慮應(yīng)當(dāng)確立何種規(guī)則。假如分析的結(jié)果是，需要就物權(quán)合意確立的法律規(guī)則與法律行為制度上的一般規(guī)則基本相同，[12]那么也可以更有力地說明物權(quán)合意（或者加上交付或登記）構(gòu)成物權(quán)行為的合理性。也就是說，物權(quán)合意不僅僅符合法律行為的定義，而且將法律行為的一般規(guī)則適用于物權(quán)合意基本上也是合理的，那么物權(quán)合意不是法律行為是什么呢？后文還將對無因性原則的合理性進(jìn)行分析，如果認(rèn)可了無因性原則，那么回過頭來，更使得物權(quán)行為獨(dú)立性有必要，因?yàn)橹挥性讵?dú)立性的基礎(chǔ)上才談得上無因性。當(dāng)然，即使認(rèn)為無因性原則不成立，也不妨礙這里關(guān)于物權(quán)行為獨(dú)立性的論證。

　　將物權(quán)合意的性質(zhì)界定為法律行為，是不是唯一可能的選擇？上文說明，即使法律上對于物權(quán)合意未作規(guī)定，也可以基于意思表示解釋的規(guī)則，確認(rèn)當(dāng)事人希望以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件，并且依公序良俗排除相反約定的效力，從而似乎可以避免在法律中規(guī)定物權(quán)合意或者物權(quán)行為卻達(dá)到相同的效果（保障物權(quán)）。

　　且不論這種可以避免是否有任何合理的理由，這仍不能避免對物權(quán)合意的法律性質(zhì)的界定。做一個(gè)類比。合同當(dāng)事人可以約定解除權(quán)（《合同法》第93條第2款），并且行使解除權(quán)的行為（解除合同）是單方法律行為，須依意思表示通知對方。這在法律對此有規(guī)定時(shí)，固然沒有問題。如果法律上對于約定解除權(quán)的問題沒有規(guī)定，而雙方約定了一方在一定條件下取得解除權(quán)，是否有效？根據(jù)合同自由原則，當(dāng)然有效。[13]那么，當(dāng)事人行使約定解除權(quán)的行為，是什么性質(zhì)的法律事實(shí)？如果不以單方法律行為來界定之，是否還有別的選擇？又比如，我國現(xiàn)行法上并無關(guān)于選擇之債的規(guī)定。如果有當(dāng)事人約定了以選擇之債為標(biāo)的的合同，并為一方規(guī)定了選擇權(quán)，根據(jù)合同自由原則，其約定有效，那么行使選擇權(quán)而使債的標(biāo)的成為特定之債，該行為的性質(zhì)如何？除了將其界定為單方法律行為，是否還有別的可能？

　　能夠發(fā)生法律上效果的事實(shí)，是法律事實(shí)。至于哪些事實(shí)能夠成為法律事實(shí)，有的時(shí)候是法律直接規(guī)定的，比如侵權(quán)行為（即，無須當(dāng)事人有使得該事實(shí)發(fā)生損害賠償?shù)群蠊�的意思，即可以直接依法發(fā)生該效果），有的時(shí)候是根據(jù)當(dāng)事人的意思。當(dāng)然，當(dāng)事人希望一定的事實(shí)發(fā)生特定效果時(shí)，只有獲得法律上的承認(rèn)，才能夠?qū)嶋H發(fā)生法律效果，比如債權(quán)合同，但是該種事實(shí)并不一定是法律中明確、直接地以具體規(guī)則承認(rèn)，只要從意思自治的原則出發(fā)（并且不違反法律上的其他原則）應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其構(gòu)成法律事實(shí)。比如剛才就約定解除權(quán)以及選擇權(quán)的討論。而民法理論上就法律事實(shí)的分類，乃是針對所有法律事實(shí)進(jìn)行的分類，不論它是法律直接規(guī)定的事實(shí)（如侵權(quán)行為），還是法律明確承認(rèn)的法律行為類型（比如債權(quán)合同、授予代理權(quán)的行為），還是依當(dāng)事人的意思而成為法律事實(shí)的事實(shí)。所以，即便認(rèn)為物權(quán)合意乃是根據(jù)當(dāng)事人的意思而成為物權(quán)變動的要件，仍然有必要分析其性質(zhì)，而這種分析過程和法律上直接規(guī)定物權(quán)合意為物權(quán)變動要件時(shí)的分析過程完全相同。根據(jù)剛才的探討，法律有規(guī)定時(shí)，物權(quán)合意構(gòu)成法律行為，那么當(dāng)事人有約定時(shí)，結(jié)論應(yīng)當(dāng)完全相同。

　　所以，即便將物權(quán)合意成為物權(quán)變動的要件視為買賣合同約定的產(chǎn)物，也并不妨礙該物權(quán)合意構(gòu)成獨(dú)立的法律行為。至于它是否構(gòu)成法律行為，要對其特征進(jìn)行考察。這種考察，和法律上明確規(guī)定以物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件時(shí)對其性質(zhì)的考察完全相同。上文已經(jīng)對此有分析，結(jié)論相當(dāng)明顯。因此，即使法律上沒有明確規(guī)定物權(quán)合意，也應(yīng)當(dāng)將物權(quán)合意解釋為物權(quán)行為，從而確立物權(quán)行為的獨(dú)立性。

　　確立了物權(quán)行為的存在，就意味著，法律上關(guān)于法律行為的一般規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)行為。具體而言，法律行為的一般生效要件主要包括行為能力、意思表示的真實(shí)與自由、標(biāo)的合法。

　　在這里再簡單討論物權(quán)行為理論的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)。比如，甲乙之間約定買賣一批刀具，但是在交付前，公安部門調(diào)整了刀具管制范圍，買賣的刀具被納入其中，并且乙方并無資格購買。[14]如果出賣人的履行期尚未到來，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)生了履行不能（法律上的不能），雙方的債務(wù)消滅。[15]可是，如果出賣人先遲延履行，在遲延期間公安部門決定管制改種刀具，此時(shí)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何？根據(jù)《合同法》第117條第1款第2句，遲延期間發(fā)生不可抗力的，不能免除違約責(zé)任，即甲方仍然要承擔(dān)違約責(zé)任。由于轉(zhuǎn)移刀具所有權(quán)成了法律上的履行不能，甲方只能承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，承擔(dān)違約責(zé)任意味著合同仍然有效，只不過內(nèi)容依法變更為賠償損失�？墒�，如果甲方仍然偷偷地依讓與合意交付了刀具呢？如果按照債權(quán)形式主義，合同仍然有效，債務(wù)仍然存在，并且甲乃是以消滅自己的債務(wù)為目的而讓與刀具所有權(quán)。此時(shí)是否認(rèn)定刀具所有權(quán)轉(zhuǎn)移？從法律上管制刀具的目的來看，顯然是不可以的。可是，如果將物權(quán)變動要件僅僅設(shè)置為債的存在以及交付，那么這里就應(yīng)當(dāng)發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。[16]這個(gè)結(jié)論顯然不可接受。相反，如果按照物權(quán)行為理論，雙方就刀具所有權(quán)的移轉(zhuǎn)進(jìn)行了一個(gè)物權(quán)行為，可是法律上禁止此類刀具的交易，因此物權(quán)行為的內(nèi)容（標(biāo)的）違法、無效。其結(jié)論合理，推理過程簡單清晰。

　　“手套理論”質(zhì)疑物權(quán)行為概念過分抽象，與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，導(dǎo)致違反一般人民的法律感情的問題。我國也有學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論和債權(quán)形式主義僅僅是法律技術(shù)上的差異，在價(jià)值判斷上并不必然存在沖突，因此應(yīng)當(dāng)選擇在技術(shù)上較為簡潔的債權(quán)形式主義。本文已經(jīng)分析，物權(quán)行為的獨(dú)立性是基于價(jià)值判斷的選擇，這種價(jià)值判斷需要物權(quán)行為這種較為復(fù)雜的法律技術(shù)。法律發(fā)展到現(xiàn)在，其技術(shù)上的復(fù)雜程度早已經(jīng)超過了一般民眾所可以容易理解的范圍，也是不得已的事情。

　　不過，從法律構(gòu)成的簡潔性上來說，對于買賣手套一類簡單的即時(shí)清結(jié)買賣，物權(quán)行為理論的確顯得比較復(fù)雜（一個(gè)債權(quán)合同，兩個(gè)物權(quán)合同）。其實(shí)，當(dāng)事人在時(shí)間和空間上的一個(gè)行為，被法律上解釋為包含兩個(gè)法律事實(shí)的情形，并不罕見。比如，一方遲延履行合同，對方催告其履行債務(wù)并稱：如果不在該期限內(nèi)履行則解除合同，則該表示應(yīng)當(dāng)視為包括兩個(gè)意思：一方面是通常的履行催告，同時(shí)是以在該期限內(nèi)不履行為停止條件的解除意思表示。如果該期限經(jīng)過而債務(wù)人仍不履行，則合同當(dāng)然地被解除。[17]催告本身是意思通知（準(zhǔn)法律行為），解除意思表示是法律行為（單方行為）。二者在同一時(shí)間、同一句話中表示，有何不可？

　�。ㄎ澹┪餀�(quán)變動可否以清償意思為要件

　　對于上述分析的一種可能的反對理由是，出賣人在交付和申請登記時(shí)，除了可以判斷出物權(quán)合意外，通常還可以判斷出債務(wù)人的清償債務(wù)的意思。那么可否以出賣人清償債務(wù)的意思來決定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，而不以物權(quán)合意？比如，在前例中，學(xué)校就20臺電腦取得所有權(quán)，乃是基于電腦公司對交付目的的指定（清償買賣合同上債務(wù)的意思），就另外20臺，則因?yàn)槠淠耸且郧鍍斪赓U合同為目的，所以不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在大型機(jī)械買賣合同中，出賣人明確表示不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，該意思也可以解釋為出賣人雖然就自己的交付標(biāo)的物的義務(wù)有清償?shù)囊馑迹�但是對于自己的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)并無清償?shù)囊馑�，因此不發(fā)生物權(quán)變動。簡易交付之時(shí)，也可以解釋為當(dāng)出賣人就自己的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)有清償意思時(shí)，就發(fā)生物權(quán)變動。為了保障物權(quán)人的權(quán)利，也可以考察出賣人是否有清償意思，并且在法律上強(qiáng)制規(guī)定，如果清償意思不存在或者有瑕疵，那么物權(quán)也不發(fā)生變動（或者可撤銷）。

　　如果按照這種觀點(diǎn)，那么債權(quán)形式主義的理論至少要作出一個(gè)重要的修正：物權(quán)變動的要件不僅僅是債權(quán)合同生效、交付以及有處分權(quán)，還要加上一個(gè)：有清償債務(wù)的意思。并且可以將此設(shè)置為強(qiáng)制性規(guī)范。

　　如果作出這個(gè)修正，那么，和物權(quán)行為理論一樣，債權(quán)形式主義也必須考察出賣人在交付時(shí)的主觀狀態(tài)的表示。那么這個(gè)清償債務(wù)的意思，是個(gè)什么性質(zhì)的法律事實(shí)？從以清償為目的的交付行為的法律后果看，發(fā)生了債權(quán)消滅的后果，而所謂清償意思乃是使債務(wù)消滅的意思。[18]即，要使得債務(wù)消滅，必須有清償意思（至少在本文所討論的范圍內(nèi)）。這種觀點(diǎn)屬于民法理論上關(guān)于清償行為性質(zhì)的法律行為說，即，清償乃是法律行為，以債務(wù)人有清償?shù)囊馑急硎緸橐�件。[19]并且，這一意味著清償和因清償而為的給付行為之間不加區(qū)分。這與德國、臺灣地區(qū)以及日本通說上區(qū)分清償與給付以及將清償確定為非法律行為的通說[20]有很大分歧。就此問題，本文暫不討論，只是想指出該種觀點(diǎn)與清償理論之間的關(guān)系，以引起注意。

　　到此為止，似乎此說尚可自圓其說�？墒牵�清償?shù)囊馑急硎炯热辉跁r(shí)間上常常獨(dú)立于債權(quán)意思表示，內(nèi)容上也完全不同（前者的目的是消滅債務(wù)，后者的目的是發(fā)生債務(wù)），法律效果也完全不同（前者帶來物權(quán)變動并消滅債，后者使債發(fā)生），那么恐怕只能認(rèn)定其為獨(dú)立的法律行為（不論將其界定為單方行為還是合同）。債權(quán)形式主義對物權(quán)行為理論的主要指責(zé)是，將一個(gè)統(tǒng)一的買賣分割為兩種性質(zhì)的三個(gè)法律行為，還無必要�？墒�，如果根據(jù)上述分析，債權(quán)形式主義下，不也成了兩種性質(zhì)（一是債權(quán)行為，一是清償行為）的三個(gè)法律行為（合同訂立、付款、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)）了嗎？這是否也是一種割裂？從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)比較，債權(quán)形式主義真的比較簡化嗎？從與一般人民的親和力看，難道清償意思表示就比物權(quán)意思表示更容易理解？

　　雖然實(shí)際效果基本相同，但是按照物權(quán)行為理論，物權(quán)變動的效果是基于物權(quán)變動的意思表示，這完全符合法律行為的基本特征，而如果以清償意思表示作為物權(quán)變動的要件，其中并不包含物權(quán)變動意思，為何能使得物權(quán)變動？顯然，該說在解釋上面臨困難。同樣，以物權(quán)合意說明物權(quán)變動的原因以及債權(quán)消滅的原因，在邏輯上要更加圓滿：雙方發(fā)生物權(quán)合意以及交付，因此買受人取得所有權(quán)；而買受人的債權(quán)的內(nèi)容就是取得所有權(quán)，因此債權(quán)的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)；債權(quán)的目的已達(dá)，因而消滅�？墒牵�如果以清償意思作為物權(quán)變動以及債權(quán)消滅的要件，那么債務(wù)人有清償?shù)囊馑家约敖桓痘虻怯洉r(shí)，邏輯上首先發(fā)生物權(quán)變動還是債的消滅？既然清償行為的意思表示本身以債的消滅為目的，似乎邏輯上應(yīng)當(dāng)首先發(fā)生債的消滅，可是此時(shí)所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，債的內(nèi)容尚未實(shí)現(xiàn)，怎能因此而消滅？如果認(rèn)為首先發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，進(jìn)而才發(fā)生債的消滅，又難以解釋，清償行為的目的既然是消滅債的關(guān)系，理應(yīng)首先發(fā)生其追求的法律效果，為什么卻首先發(fā)生并不屬于其追求目的的所有權(quán)轉(zhuǎn)移呢？

　　事實(shí)上，在大多數(shù)情形下，出賣人為履行債務(wù)而轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)時(shí)，既有清償?shù)囊馑�，也有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，比如：“為了履行作為出賣人的義務(wù)，現(xiàn)在，我將這20臺電腦交付給你，是為了讓你取得所有權(quán)，并因此消滅我的債務(wù)�！鼻笆鲋鲝垐�(zhí)意不考慮物權(quán)意思，而以清償意思為核心構(gòu)筑獨(dú)立的法律行為，在法律規(guī)則構(gòu)造上幾乎同樣復(fù)雜，在處理結(jié)果上基本相同，[21]另一方面卻導(dǎo)致法律行為概念上的邏輯矛盾，顯然不足采。

　�。�六）小結(jié)

　　筆者認(rèn)為，意思主義的物權(quán)變動模式，可以不以物權(quán)合意作為物權(quán)變動要件，但是在如果法律上要求以交付或者登記作為物權(quán)變動的要件（采形式主義的物權(quán)變動模式），基于意思自治以及物權(quán)保障的政策考量，卻不得不以物權(quán)合意作為物權(quán)變動的要件。而這種物權(quán)合意就構(gòu)成了物權(quán)行為。

　　關(guān)于這一思路，可以做一個(gè)類比。《合同法》第94條第5項(xiàng)規(guī)定，一方違約致使對方不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，對方有解除權(quán)。論證該規(guī)定的必要性時(shí)，可以通過如下的過程：（1）假定法律上沒有這一規(guī)則，可否根據(jù)意思表示解釋來說明，在此種情況下，對方有解除權(quán)？如果根據(jù)交易習(xí)慣、誠信原則等，認(rèn)為可以作出此種解釋，那么第一步的結(jié)論是，法律中也可以不作規(guī)定，仍依意思表示規(guī)則來個(gè)案解決問題，或者可以在法律中設(shè)置任意性法律規(guī)范。（2）下一步，是否有必要將其設(shè)置為強(qiáng)行法。此處如果規(guī)定為強(qiáng)行法，就是不許雙方作相反約定（否則無效）。即，如果雙方約定，一方違約致使對方不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，仍不得解除合同，該約定的效力如何。此種約定將使債權(quán)人的利益受到重大損失，也不利于交易秩序，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該約定無效。不過，此時(shí)仍然可以作兩個(gè)選擇：法律上仍然可以不作規(guī)定，如果當(dāng)事人有了相反約定，以其違反公序良俗而判定無效；或者，法律上可以明確制定強(qiáng)行性規(guī)定，違反則當(dāng)然無效。（3）上述兩個(gè)選擇固然都可以達(dá)到效果，但是前者顯然使得法律的確定性降低，不如采納后者，制定為強(qiáng)行法。

　　這種的思路目的是要說明，將物權(quán)合意制定為物權(quán)變動的法定必備要件，一方面符合絕大多數(shù)情形下的當(dāng)事人的真實(shí)意思，另一方面，重要的法律政策要求以其作為強(qiáng)行法。而從強(qiáng)行法的規(guī)定方法看，將其規(guī)定為獨(dú)立的物權(quán)行為在技術(shù)上最為合理。

　　上文的分析還表明，即使我國法律上沒有明確規(guī)定物權(quán)合意是物權(quán)變動的要件，但是在解釋上應(yīng)當(dāng)如此，并且物權(quán)合意（或者加上交付和登記）構(gòu)成獨(dú)立的法律行為。很多學(xué)者認(rèn)為我國法律上不承認(rèn)物權(quán)行為是不確切的，只能夠說我國法律上并未明確規(guī)定物權(quán)行為而已。根據(jù)前述分析，從意思自治以及其他法律政策出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在解釋上承認(rèn)物權(quán)行為。

　　三、不以清償因債權(quán)行為所生之債為目的的物權(quán)行為

　　前一部分討論了為了履行因?yàn)橘I賣合同發(fā)生的債務(wù)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情形。其結(jié)論應(yīng)當(dāng)可以適用于為履行其他合同而發(fā)生物權(quán)變動的情形。該種情形下的物權(quán)變動要件問題，是一般所稱的物權(quán)行為獨(dú)立性問題。學(xué)術(shù)界的爭議，也主要是針對此種情形而進(jìn)行的。但是，國外的物權(quán)行為理論還應(yīng)用在種類繁多的其他情形下，這些情形也都值得我們討論，從而形成對于物權(quán)行為理論的價(jià)值的全面認(rèn)識。

　�。ㄒ唬�拋棄行為

　　拋棄行為是指放棄物權(quán)的單方法律行為。拋棄不屬于給與行為，自無原因可言。因此，拋棄行為中的意思表示的內(nèi)容乃是單純的放棄物權(quán)。堅(jiān)持物權(quán)變動模式應(yīng)為債權(quán)形式主義的學(xué)者，對于拋棄行為是物權(quán)行為似乎也沒有異議，只不過覺得拋棄行為不屬于物權(quán)變動模式問題所考察的對象，因此不構(gòu)成對債權(quán)形式主義的反對理由。

　　不論如何，拋棄行為屬于以物權(quán)變動的意思表示為要素的法律行為，似乎都沒有異議。因此，本文對此不再討論。

　�。ǘ�）遺囑

　　以遺囑設(shè)定遺囑繼承和遺贈的行為，是死因處分行為，以立遺囑人的死亡為生效要件，發(fā)生物權(quán)變動的效力。遺囑的內(nèi)容純粹是是權(quán)利變動的意思表示，顯然屬于處分行為。[22] 如果遺囑的標(biāo)的是物權(quán)，也就符合物權(quán)行為的特征。

　　（三）以清償法定之債為目的的物權(quán)行為

　　物權(quán)變動的目的在很多情形下并非清償依法律行為而發(fā)生之債，而是清償法定之債。比如，因?yàn)槭�手打壞他人的茶杯，賠償一個(gè)新茶杯給對方。賠償之前，雙方并不存在任何意思表示，包括債權(quán)意思（當(dāng)然，如果雙方先達(dá)成和解合

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10