物權(quán)行為理論的功能(下)

物權(quán)行為理論的功能(下) 　　四、物權(quán)行為的無因性

　　（一）物權(quán)行為無因性的含義

　　在德國法學(xué)上，給與是指一方當(dāng)事人使另一方取得財產(chǎn)利益的行為。給與可以是事實行為，比如混合，但是多數(shù)情況下是通過法律行為實現(xiàn)的。這種法律行為稱為給與行為（或者翻譯為加利行為）。負擔(dān)行為使得一方當(dāng)事人負擔(dān)義務(wù)而對方取得債權(quán)，也屬于給與行為，而處分行為中的多數(shù)也屬于給與行為，因為處分行為（包括物權(quán)行為和準物權(quán)行為）的效力多數(shù)情況下是處分人喪失權(quán)利或者權(quán)利受到限制，而對方取得權(quán)利。但是象拋棄這樣的物權(quán)行為不符合給與行為的概念。

　　給與行為的效力是使得財產(chǎn)利益從給與人轉(zhuǎn)移到受領(lǐng)人，法律上需要審查這種給與的正當(dāng)性。也就是說，如果欠缺正當(dāng)性，則法律上或者否定該行為的效力，使得給與行為不生效力，也就是說在法律上不發(fā)生財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移，或者雖然承認該行為的效力，但是構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，須將所獲得的利益返還給給與人。這種給與行為正當(dāng)性的問題，根據(jù)一般所使用的概念，就是給與原因。給與原因，實際上也就是給與的目的，但是準確地說并非給與人的所有目的均屬于給與原因，僅僅是“典型交易目的”，[26]也就是法律上選取的用以決定給與性質(zhì)的目的。其他目的，僅為動機問題，法律上基本不予考慮。根據(jù)德國學(xué)說，給與行為的原因可以區(qū)分為取得原因、清償原因、贈與原因，或者再加上條件原因。[27]從原因的確定方式來說，有意定原因合法定原因之分。由法律上原因的給與，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，對方可以保有該利益，否則即構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)當(dāng)返還所受的利益。

　　對于物權(quán)行為，法律上需要就其原因存在與否進行判斷（即，對財產(chǎn)損益變動的正當(dāng)性進行評價）。如果客觀上沒有正當(dāng)?shù)脑�因（即，損益變動不正當(dāng)），那么法律上至少有兩種可能的應(yīng)對方法：第一，確定該物權(quán)行為不生效，從而使得損益變動不發(fā)生，進而阻止不當(dāng)?shù)美�的發(fā)生；第二，仍然確定該物權(quán)行為生效，損益變動發(fā)生，進而確認該欠缺原因的損益變動使得受益人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)當(dāng)返還所受利益。前者為有因模式，后者為無因模式。從技術(shù)上說，在有因模式下，原因的存在是物權(quán)行為的生效要件之一，而無因模式下，原因存在與否不是物權(quán)行為的生效要件之一。德國和臺灣地區(qū)采取的是后種模式。比如，甲乙之間訂立買賣合同，甲依讓與合意及交付，試圖轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)于乙。如果買賣合同無效，那么根據(jù)有因模式，則盡管標的物已經(jīng)由乙占有，法律上仍應(yīng)確定財產(chǎn)損益變動不發(fā)生（即，所有權(quán)仍歸于甲，而非移轉(zhuǎn)于乙），甲可以根據(jù)其所有權(quán)請求乙返還標的物。而如果按照無因模式，則甲乙之間存在讓與合意以及交付，而原因（因買賣合同所生的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)）并不存在的事實不是物權(quán)行為的生效要件，所以標的物的所有權(quán)仍然轉(zhuǎn)由乙享有。但是，乙取得所有權(quán)并無法律上的原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，甲有�?quán)請求乙返還該所有權(quán)，所以乙有義務(wù)將所有權(quán)移轉(zhuǎn)于甲，并返還標的物。

　　需要注意的是，我國學(xué)者討論無因性問題時，通常所設(shè)想的情形是債權(quán)合同不成立、無效或者被撤銷，進而討論物權(quán)變動是否受到影響。本文第三部分說明，物權(quán)行為的原因有很多類，不僅僅包括清償債務(wù)一種，更不僅限于清償因債權(quán)合同所生之債。

　　債權(quán)形式主義不承認物權(quán)合意是獨立的法律行為，自然談不上有因無因問題。不過，物權(quán)的變動須以債務(wù)的存在為要件，因此就這個角度而言，它在實際效果上類似于物權(quán)行為的有因主義。照理說，前文已經(jīng)論證了物權(quán)行為獨立性的必要，本部分在論證無因性時，應(yīng)當(dāng)純就物權(quán)行為有因性和無因性作對比，不再涉及債權(quán)形式主義問題。但是筆者以為，將債權(quán)形式主義納入對比范圍，可以更進一步顯示債權(quán)形式主義的不當(dāng)，從而鞏固物權(quán)行為理論合理性。

　　從表面上看，無因模式似乎是相當(dāng)奇怪的。表面上看起來，無因模式似乎是相當(dāng)奇怪的，因為，既然最終仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美��?guī)則返還所受利益，從而恢復(fù)到如同未發(fā)生損益變動的狀態(tài)，那么為什么不從一開始就確認損益變動不發(fā)生呢？ 從上例看，如果一切順利，那么有因模式和無因模式的最終結(jié)果都是，甲最后仍然是標的物的所有權(quán)人，那么為何不從一開始就確認所有權(quán)不移轉(zhuǎn)呢？看起來，這個過程似乎毫無必要。當(dāng)然，對于無因模式的指責(zé)主要在一些實質(zhì)性的問題上，特別是，如果買受人陷于破產(chǎn)，在無因主義下，出賣人僅能作為債權(quán)人按比例獲得清償，顯然不如有因主義和債權(quán)形式主義之下出賣人可以主張物上請求權(quán)有利，對于出賣人給予這種待遇是否合理。

　　（二）物權(quán)行為無因性與物權(quán)公示

　　在民法上，有為了民事關(guān)系的簡化而犧牲物權(quán)人的物權(quán)的情形。在添附（附合、混合、加工）的情況下，原則上均由一方取得所有權(quán)，而另一方的所有權(quán)喪失，其重要理由之一便是，如果確認形成共有關(guān)系，則不僅僅造成不便，而且容易引起糾紛，如要分割，則更增加麻煩。[28]喪失所有權(quán)的一方僅可以轉(zhuǎn)而取得債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)（或者同時享有侵權(quán)上的損害賠償請求權(quán)），顯然蒙受了不利。類似的，物權(quán)變動如果采形式主義模式，以交付或者登記的公示方法的完成作為物權(quán)變動的要件，是為了讓第三人能夠更加容易地、有把握地判斷物權(quán)的歸屬，而不許當(dāng)事人僅依其意思即發(fā)生物權(quán)變動，限制意思自治。同樣，無因主義如果犧牲了物權(quán)人的利益而帶來民事關(guān)系的清晰（以及其他好處），只要這種益處足夠大，而所帶來的弊端比較小，仍然是妥當(dāng)?shù)恼�策選擇。

　　上文已經(jīng)部分涉及，無因原則之下，物權(quán)變動不受原因存在與否的影響，使得經(jīng)交付或者登記的標的物，通常都能夠發(fā)生物權(quán)變動，也就是，物權(quán)的公示狀態(tài)與物權(quán)的實際歸屬通常是吻合的。[29]相反，根據(jù)有因原則或者債權(quán)形式主義，即便發(fā)生了物權(quán)變動的公示，如果原因不存在，也不發(fā)生物權(quán)變動的效果。由于對原因是否存在的問題（特別是債權(quán)合同是否有效問題）發(fā)生爭議的可能性顯然較大，相應(yīng)地，物權(quán)公示狀態(tài)與物權(quán)實際歸屬發(fā)生背離的可能性必然增加，而原因存在與否的爭議則同時意味著物權(quán)歸屬的爭議，也使得民事關(guān)系更加復(fù)雜。也就是說，有因主義將削弱形式主義制度的價值。

　　公示狀態(tài)與物權(quán)的實際歸屬的差異，在不當(dāng)?shù)美�制度也會產(chǎn)生問題。根據(jù)許多國家的通例，履行道德上的義務(wù)、明知無給付義務(wù)卻為了清償債務(wù)而給付或者因為不法原因而為的給付，原本構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，但是法律上明文排除不�?dāng)?shù)美�返還請求權(quán)。[30]由于德國和臺灣地區(qū)堅持無因原則，因此在上述情形下，如果給付的方式是物權(quán)行為，物權(quán)行為仍然可以生效。即，如果已經(jīng)發(fā)生物權(quán)合意并且交付或者登記，受讓人取得物權(quán)，并無須返還。這樣，物權(quán)的公示和物權(quán)的歸屬也是統(tǒng)一的。相反，如果采取有因原則或者債權(quán)形式主義，非債清償?shù)奈餀?quán)行為因為欠缺原因而無效，因此物權(quán)不發(fā)生變動，仍然保留于給付人。其他情形也是如此。如果已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有，那么就占有利益，發(fā)生不當(dāng)?shù)美�，可是根�?jù)上述原則，應(yīng)當(dāng)排除不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)。于是發(fā)生了物權(quán)公示與物權(quán)狀態(tài)的背離，并且法律上不為此提供救濟方法。比如，為了違反公序良俗的目的而贈與房屋（已經(jīng)登記），贈與合同無效，因此盡管已經(jīng)登記在了受贈人名下，所有權(quán)卻仍然屬于贈與人。但是贈與人又不得請求返還。不過，既然贈與人是真正的權(quán)利人，似乎可以請求將財產(chǎn)登記到自己名下，并且似乎可以將這種名義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。這種不尷不尬的狀態(tài)將一直延續(xù)，并且會給善意第三人帶來危害，并帶來一系列的麻煩。比如，贈與人在將不動產(chǎn)登記到自己名下后，受贈人就無法將不動產(chǎn)出賣、設(shè)定抵押權(quán)等，妨礙物的利用和流通。贈與人還可能轉(zhuǎn)讓第三人。那么第三人取得所有權(quán)后可否將受贈人趕出去？如果允許，那么法律上排除基于不法原因給付的不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)就毫無意義，只是迫使給付人以迂回的方式實現(xiàn)利益而已。如果不允許，理由何在呢？我們只能夠類比訴訟時效經(jīng)過后的情形（并且假定物上請求權(quán)適用訴訟時效）。假如法律上承認不動產(chǎn)的善意取得，情況就更加復(fù)雜：比如，某甲趁某乙出國期間，偷盜了某乙的各種證件和證書，偽造與乙之間的買賣合同，并成功過戶到自己名下。進而，某甲將其轉(zhuǎn)讓給善意第三人某丙，則根據(jù)善意取得制度，丙取得所有權(quán)，進而可以要求原權(quán)利人丙交付房屋。也就是說，一個既非權(quán)利人，也沒有占有標的物的人（某甲）對善意第三人處分不動產(chǎn)時，第三人尚且可以取得所有權(quán)并要求乙交付，在這里，贈與人畢竟是真正的權(quán)利人，受贈人在法律上值得保護的程度，恐怕不會超過此例中的某乙，所以，結(jié)果似乎應(yīng)當(dāng)是受贈人應(yīng)當(dāng)將房屋交付給丙。這也會使得排除不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)的效果幾乎蕩然無存：贈與人一般來說總是能夠找到一個善意第三人。就動產(chǎn)而言，也存在類似的問題。比如贈與人將動產(chǎn)以暴力奪回并轉(zhuǎn)讓給第三人

　　物權(quán)公示和物權(quán)歸屬的背離，除了使得一般人更難判斷物權(quán)狀態(tài)外，還會帶來一系列的問題。房產(chǎn)稅，車船使用稅，城鎮(zhèn)土地使用稅等的征收，是向登記的財產(chǎn)權(quán)人征收，還是向?qū)嶋H的使用人征收？向前者征收不公平，因為前者并不是真正的權(quán)利人，甚至并未實際享有物的利益，向后者征收，則大大增加了稅務(wù)機關(guān)的工作難度。同樣，實際占有人如果拒不返還，很可能使用刑法上的侵占罪，如果其故意毀壞財物，也可能構(gòu)成故意毀壞財物罪。刑法對于這個問題的介入，恐怕不見得適當(dāng)。

　�。ㄈ�）無因性與債權(quán)人的保護

　　首先要說明的是，在有因主義以及債權(quán)形式主義之下，物權(quán)的變動和原因的內(nèi)容之間的關(guān)系。如果物權(quán)合意加交付或者登記的標的物和原因的內(nèi)容不符，是否發(fā)生物權(quán)變動？物權(quán)合意乃是針對特定物，即使發(fā)生物權(quán)合意與交付或登記的內(nèi)容不符合的情況，也容易解決。比如，甲出賣某書給乙，由于二人相熟，讓乙獨自到甲的辦公室取走，乙不小心取走了另一本書。由于甲對于第二本書并無讓與意思，所有權(quán)不移轉(zhuǎn)。但是，債權(quán)合同的標的物常常并非特定物，因此合同中僅有對質(zhì)量、數(shù)量等的抽象描述。假如實際給付的標的物并不符合約定，如何看待物權(quán)的變動？

　　需要明確的是，如果給付的標的物并不是買賣的標的物，構(gòu)成非債清償。比如，出售A物，誤交B物。[31]因為，出賣人雖然有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，但是具體而言，乃是轉(zhuǎn)移A物所有權(quán)的義務(wù)，而非轉(zhuǎn)移B物所有權(quán)的義務(wù)。如果按照無因主義，由于出賣人交付B物時就該物有讓與意思，所以所有權(quán)仍然移轉(zhuǎn)，但是這里構(gòu)成了物權(quán)行為錯誤，可以撤銷之，同時，買受人取得該標的物所有權(quán)為無法律上的原因，因此可以請求不當(dāng)?shù)美�返還（返還所有權(quán)）。出賣人可以選擇行使。[32]如果按照有因主義或者債權(quán)形式主義，似乎應(yīng)當(dāng)認為，出賣人雖然依讓與合意交付了B物，但是出賣人并無移轉(zhuǎn)B物所有權(quán)的義務(wù)，因此欠缺法律上的原因，所有權(quán)不發(fā)生變動，出賣人可以請求返還。

　　以上述論斷為基礎(chǔ)，讓我們來具體討論幾種情形。

　　甲乙之間買賣20臺電腦，甲不小心交付了21臺。如果按照無因主義，都發(fā)生變動，進而可以請求返還一臺（不當(dāng)?shù)美�），或者基于物�?quán)行為的錯誤而撤銷對于其中一臺的物權(quán)行為，并依物上請求權(quán)請求返還。也就是，首先讓買受人取得全部21臺電腦的所有權(quán)，再解決善后問題。如果按照有因主義或者債權(quán)形式主義，要在交付的時刻即阻止所有權(quán)的變動，防止不當(dāng)?shù)美�的發(fā)生�？墒牵瑧�(yīng)當(dāng)確認甲不喪失這21臺中的哪一臺電腦的所有權(quán)呢？抑或，讓甲方對于每一臺電腦均保留1/21的所有權(quán)（發(fā)生21個共有關(guān)系）？

　　實踐中常見瑕疵給付的情形。比如買賣一批電腦，約定電腦的CPU應(yīng)為奔騰處理器，可是出賣人卻安裝了賽揚處理器。那么，這些電腦實際上并不符合約定。出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是另外的問題，現(xiàn)在的問題是，出賣人交付了電腦后，買受人是否取得了其所有權(quán)？雙方約定出售一頭特定品種的奶牛，并要求其健康狀況良好，可是出賣人實際交付的是其它品種的奶牛，或者交付的奶�；加袊乐丶膊　ＹI受人能否取得所有權(quán)？按照有因主義，物權(quán)合意和交付和交付的標的物與原因的內(nèi)容（債的標的）不同，按照前述分析，似乎不能取得所有權(quán)，在債權(quán)形式主義之下，結(jié)論似乎也相同。如果這樣，那么在瑕疵履行的情形下，都不能發(fā)生物權(quán)變動。這顯然會帶來一系列的問題。比如，買受人不打算追究出賣人的違約責(zé)任了，也就是，雖然標的物質(zhì)量有瑕疵，自己忍忍就算了�？墒牵瑐鶛�(quán)形式主義卻不讓其取得所有權(quán)，作為瑕疵履行的受害者，對買受人這樣做合理嗎？如果采無因主義，只要就標的物有讓與合意以及交付（如果買受人當(dāng)場拒絕受領(lǐng)，則交付未完成），那么所有權(quán)就轉(zhuǎn)移。至于標的物是否符合債權(quán)合同，是另外的問題。

　　如果一方當(dāng)事人違約，對方解除了合同。對于合同解除的效力有不同的理解，有的理解為合同的效力消滅，有的理解為合同的效力不消滅，僅僅是原定給付義務(wù)消滅，而轉(zhuǎn)為回復(fù)原狀和賠償損失的義務(wù)。不論持何種學(xué)說，在有因原則或者債權(quán)形式主義之下，合同約定的原定給付義務(wù)都消滅了，因此基于原定給付義務(wù)而為的給付統(tǒng)統(tǒng)喪失了法律上的原因，應(yīng)當(dāng)發(fā)生物權(quán)的恢復(fù)�？墒�，由于出賣人獲得的是金錢，買受人無法恢復(fù)其物權(quán)，只能取得債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。這樣，從事實上說，只有出賣人才能恢復(fù)物權(quán)，出賣人和買受人所獲得的保護并不相同。由于出賣人違約和買受人違約的可能性一樣大，給予出賣人以優(yōu)厚的保護顯然沒有道理。如果按照無因主義，以讓與合意付款和交付標的物時物權(quán)就移轉(zhuǎn)，債權(quán)合同的解除并不影響物權(quán)行為的效力。因此，請求回復(fù)原狀的權(quán)利只是債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，對雙方保護平等，顯然較為合理。

　�。ㄋ模┪餀�(quán)行為無因性與意思自治的空間

　　基于自愿而變動物權(quán)的當(dāng)事人之間，到底希望物權(quán)變動以原因存在為要件還是相反，應(yīng)當(dāng)是決定法律規(guī)則設(shè)計的重要因素。當(dāng)然，在絕大多數(shù)情形下，當(dāng)事人不會對物權(quán)變動是否有因進行明確約定。法律上的規(guī)則事實上成了絕大多數(shù)案件中決定物權(quán)行為效力的根據(jù)。并且也由于這種原因，在法律上設(shè)計規(guī)則的時候，很難通過調(diào)查來了解習(xí)慣上的做法或者觀念并且遵循成熟的商業(yè)實踐來立法。所以，立法者只能夠綜合考慮各種因素，采納一種從法律秩序的整體來說更加合理或者說適用效果更加可以接受的方案。不過，我們還是可以從邏輯上探討一下，如果當(dāng)事人作出了關(guān)于物權(quán)變動以原因存在為要件或者相反的約定，其效力如何。因為，在商事交易中，律師的參與越來越深入，律師完全有可能建議當(dāng)事人對此進行特別約定。

　　假如法律上采取物權(quán)行為有因模式，當(dāng)事人卻明確約定，物權(quán)的變動不以原因存在為要件，該約定的效力如何？該約定的實質(zhì)在于，將法律規(guī)定的作為一定法律效果發(fā)生的一個要件排除出去。因此，約定的效力取決于法律上關(guān)于該要件規(guī)定是否為強行法。從法律上規(guī)定法律行為成立和生效要件的目的來看，性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是強行法。[33]所以，該約定應(yīng)為無效。所以，有因原則排斥相反約定。類似的，在債權(quán)形式主義之下，法律上原因債權(quán)的存在作為物權(quán)變動的要件，該規(guī)定應(yīng)為強行法，所以相反約定應(yīng)為無效。

　　如果法律上采取物權(quán)行為的無因模式，其實質(zhì)在于，物權(quán)變動不以原因存在為要件，因此如果當(dāng)事人約定以原因存在為要件，乃是依特約添加法律行為的生效要件。因此，從邏輯上說，應(yīng)無不可。[34]也就是，從邏輯上說，物權(quán)行為無因性僅僅意味著，物權(quán)行為不以原因存在為要件，但是并非不許當(dāng)事人約定以其為要件。德國法上承認所有權(quán)保留制度，允許雙方約定，在買受人付清價款之前，所有權(quán)仍歸出賣人，就是承認物權(quán)行為的生效可以附條件，因此在邏輯上自然可以以原因存在作為物權(quán)行為生效的條件。德國和臺灣地區(qū)的學(xué)術(shù)上，都承認當(dāng)事人可以將原因存在明示或者默示地約定為物權(quán)變動的要件。當(dāng)然，法律上如果基于政策考量，禁止當(dāng)事人約定此種條件，也是可以理解的。比如，德國民法典規(guī)定，不動產(chǎn)登記不得附條件。這主要是考慮登記的效力，保障交易安全，有其合理性。也就是說，從技術(shù)上說，無因主義完全可以容納有因主義，除非政策上認為有必要予以限制。

　　可見，有因主義在法律技術(shù)上排斥無因主義，而無因主義則可以容納有因主義，更能體現(xiàn)意思自治原則。

　�。ㄎ澹┪餀�(quán)行為無因性與處分人的權(quán)利保障：利益的衡量

　　物權(quán)行為有因還是無因?qū)τ谖餀?quán)人的權(quán)利保障是有很大差別的。在有因原則下，原因的欠缺導(dǎo)致物權(quán)行為無效，從而不發(fā)生物權(quán)變動，而采納無因原則則仍然發(fā)生變動。相比之下，顯然前者對物權(quán)人的保障更為優(yōu)厚。那么從法律政策上說，對物權(quán)人進行何種程度的保護才比較合適呢？

　　既然無因原則導(dǎo)致物權(quán)人喪失財產(chǎn)利益，而財產(chǎn)的靜的安全是法律上最重要的基本政策之一，因此必須有充分的理由，否則自以采納有因原則為宜。事實上，對無因原則的最大的攻擊之一，就是會導(dǎo)致對物權(quán)人的不公平。因此，要澄清無因原則是否合理的問題，我們需要首先將有因與無因的差異全面地列舉出來，再比較哪種方案更加合理。

　　反對物權(quán)行為無因性的學(xué)者一般舉的例子是，買賣合同在無效或者被撤銷的情形下，相對人（買受人）仍然可以基于無因原則取得所有權(quán)，而出賣人只能取得作為債權(quán)的不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)，這對出賣人的保護顯然不利。不公平。對于這個問題，筆者的看法如下（這里僅僅考慮標的物沒有被讓與給第三人）。（1）如果標的物已經(jīng)滅失，或者已經(jīng)為善意第三人取得，則即使采取有因原則或者不采用物權(quán)行為理論，出賣人的物權(quán)都必然喪失，而只能考慮是否因而取得債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利（侵權(quán)賠償請求權(quán)或者不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)）。所以，這個時候不同理論沒有差異。（2）如果買受人沒有破產(chǎn)，則不論基于有因原則或者債權(quán)形式主義而主張物上請求權(quán)，還是基于無因原則而主張不當(dāng)?shù)美�返還，只要主張成功，都可以恢復(fù)所有權(quán)人的地位并恢復(fù)占有，這一點上也沒有差別。（3）如果買受人破產(chǎn)，但是出賣人已經(jīng)獲得價款，則在無因原則下，根據(jù)破產(chǎn)法上特殊的抵銷規(guī)則，可以主張抵銷。而在有因原則或者債權(quán)形式主義之下，則一方面可以取回標的物，另一方面須履行價款返還的債務(wù)。這在價款和標的物價值相當(dāng)或者高于后者的情形下，至少從經(jīng)濟價值角度，出賣人并無不利。但是在標的物價值高于已經(jīng)支付的價款或者根本沒有支付價款時，出賣人面臨不利。（4）在構(gòu)成無效或者可撤銷的事由中，至少相當(dāng)多數(shù)的瑕疵可以被認為屬于共同瑕疵，因此物權(quán)行為也可以被認為無效或者可撤銷，從而達到和有因原則以及債權(quán)形式主義相同的效果。

　　可見，只有當(dāng)不存在共同瑕疵（從而物權(quán)行為有效而債權(quán)行為無效）、買受人破產(chǎn)并且出賣人不對買受人享有價款返還請求權(quán)或者該權(quán)利的價值低于標的物價值的時候，出賣人才處于一個相對不利的地位。筆者沒有調(diào)查過這種案型是否經(jīng)常發(fā)生，但是似乎并不是普遍現(xiàn)象。物權(quán)行為無因性對于出賣人的不利被夸大了。

　　對出賣人不利，是否一定不公平，以至于從政策上來說需要予以避免？至少還有可議之處。第一，比如，雙方進行的是不動產(chǎn)買賣，并且已經(jīng)過戶登記為買受人所有。第三人查詢買受人的財產(chǎn)發(fā)現(xiàn)有此不動產(chǎn)而相信其有充足的資力，因而與其發(fā)生交易，如果在破產(chǎn)程序中該財產(chǎn)因為上述原因而被出賣人取回，則對第三人（買受人的其他債權(quán)人）發(fā)生重大不利，而第三人根本無法了解買受人取得該不動產(chǎn)登記的債權(quán)行為的效力狀況或者至少非常困難，所以保護出賣人可能導(dǎo)致妨礙交易安全。[35]第二，無效或者可撤銷的買賣合同之下，如果雙方都未履行，自然不發(fā)生本文討論的問題。上面說明，如果出賣人交付了動產(chǎn)或者作了不動產(chǎn)登記，可是尚未從對方獲得價款或者獲得的對價小于標的物價值時，才面臨不利。但是，實踐中也會出現(xiàn)買受人先支付了價款但是尚未獲得標的物的占有或者登記，或者獲得的標的物的價值小于支付的價款。比如，雙方約定買賣一批產(chǎn)品（因為出賣人欺詐而訂立），買受人先支付了價款但是尚未獲得產(chǎn)品。買受人撤銷了合同，可是很快出賣人破產(chǎn)，那么買受人只能夠作為破產(chǎn)債權(quán)人參加破產(chǎn)程序，按比例分配，顯然相當(dāng)不利。同樣，如果買受人只獲得了部分產(chǎn)品，或者雖然獲得了全部標的物但是質(zhì)量不合格，價值低于已經(jīng)支付的價款，那么盡管可以行使抵銷權(quán)，可是不能抵銷的部分，仍然只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)。這種情形發(fā)生的機率和前述出賣人在無因原則下面臨不利的機率，哪個更高？筆者沒有做過調(diào)查（恐怕兩類事情的發(fā)生都極為罕見），想來大概差不多。買賣合同無效或者被撤銷的原因，是因為出賣人的過錯比較多，還是因為買受人的過錯比較多？想來大概也差不多。也就是說，有因原則或者債權(quán)形式主義努力讓出賣人避免了此種不利，卻對買受人的此種不利視而不見（其實是因為沒有解決方法），是否有失公允？出賣人是否有理由獲得比起買受人更高的保障？無因原則的結(jié)果恐怕比起有因原則或者債權(quán)形式主義更加公平合理，至少不應(yīng)當(dāng)說它導(dǎo)致了如何的不公平。

　　剛才說過，如果出賣人交付或者登記的標的物滅失，不論出于何種原因，甚至在買受人故意毀損而導(dǎo)致滅失，即便不采納無因原則，出賣人的權(quán)利也只能轉(zhuǎn)為債權(quán)（侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或者其他），因此也面臨上述不利。換句話說，采納有因原則而導(dǎo)致的此種對出賣人的不利，不過是相當(dāng)于視為標的物已經(jīng)滅失而已。另外，無因主義的實際結(jié)果類似于添附制度下喪失所有權(quán)的原權(quán)利人�？梢�，無因主義下出賣人的待遇在民法上并不奇怪，不能認為他們受到了天大的不公似的。

　　對無因原則在保護權(quán)利人問題上的第二個質(zhì)疑是，如果受讓人將其轉(zhuǎn)讓給惡意的第三人，由于屬于有權(quán)處分，因此第三人的惡意并不妨礙其獲得權(quán)利。也就是，如果受讓人沒有再轉(zhuǎn)讓，出賣人基于不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)還可以恢復(fù)取得所有權(quán)，可是上述情形下則由于無權(quán)對第三人為某種主張而不能實現(xiàn)；買受人如果對第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)或者抵押權(quán)，第三人即便惡意，也可以取得質(zhì)權(quán)或者抵押權(quán)。相比之下，采納有因原則或者債權(quán)形式主義，受讓人不能基于無效或者被撤銷的債權(quán)合同取得所有權(quán)，因此對第三人的處分成為無權(quán)處分，如果第三人為惡意，不符合善意取得要件，所有權(quán)仍然保持在原權(quán)利人（最初出賣人）手中，因此可以對惡意第三人主張返還。

　　筆者認為，反對無因主義的學(xué)說一方面夸大了無因原則導(dǎo)致的對出賣人的不利，另一方面對于的確存在的對出賣人不利的情形，也未見得就有必要避免。

　　第一，如果為履行買賣合同的物權(quán)行為存在共同瑕疵，則物權(quán)行為也可能無效或者被撤銷，因此買受人對第三人的轉(zhuǎn)讓仍然屬于無權(quán)處分，須依照善意取得制度決定第三人是否取得所有權(quán)。此種情形下，處理結(jié)果完全相同。

　　第二，標的物被第三人取得后，出賣人固然無法向買受人主張返還所有權(quán)，但是其可以轉(zhuǎn)而享有以返還標的物價值為內(nèi)容的不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)，從經(jīng)濟價值上來說，轉(zhuǎn)為金錢債權(quán)并非不利。如果買受人沒有破產(chǎn)，或者即使陷于破產(chǎn)，如果買受人已經(jīng)獲得了價款并且其價值不低于標的物的價值，出賣人都沒有明顯不利。當(dāng)然，原權(quán)利人可能因為某種原因而更希望保持所有權(quán)，所以也許在極個別情形下有一點不利，但是這種情形至少極為罕見。在有的時候，請求返還價額反而對出賣人有利。比如，第三人

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