債權(quán)人代位權(quán)的司法實(shí)踐

債權(quán)人代位權(quán)的司法實(shí)踐 　　一、 德國(guó)模式在我國(guó)的不適用性

　　大陸法系國(guó)家對(duì)代位權(quán)制度有兩種立法模式：德國(guó)的否定模式和其他國(guó)家的肯定模式（如法、日）。我國(guó)應(yīng)采取哪種模式？

　�。ㄒ唬┪覈�(guó)并無(wú)德國(guó)已采用的強(qiáng)制執(zhí)行法模式。

　　（二）我國(guó)目前的執(zhí)法環(huán)境尚不足以支持強(qiáng)制執(zhí)行法的良好實(shí)施。

　　（三）最高人民法院《關(guān)于民事訴訟法若干意見(jiàn)》第300條和《關(guān)于執(zhí)行工作的若干意見(jiàn)》第61－69條的規(guī)定在實(shí)踐中弊大利小。司法實(shí)踐中會(huì)發(fā)生即使第三人提出異議，執(zhí)行法院依然強(qiáng)制執(zhí)行的情況，而此時(shí)，第三人并無(wú)適合的法律途徑尋求司法救濟(jì)。此類問(wèn)題屢見(jiàn)不鮮。

　　二、直接受償說(shuō)具有過(guò)多的理想化色彩，不具有理論可行性和可操作性

　　目前關(guān)于代位權(quán)主要有兩種學(xué)說(shuō)――“直接受償說(shuō)”和“入庫(kù)說(shuō)”。

　　（一）直接受償理論主要來(lái)自于日本和臺(tái)灣的某些學(xué)者，并非主流觀點(diǎn)，亦不為立法所肯定。

　　我國(guó)是唯一在立法層面肯定的國(guó)家（我國(guó)司法解釋具有某種立法職能）。其理由主要有三：

　　1、次債務(wù)人向債權(quán)人直接清償有利于提高債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，同時(shí)可以避免債務(wù)人坐享其成后又另行處分給他人，最大限度保護(hù)了債權(quán)人的利益。

　　2、簡(jiǎn)化程序，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。債權(quán)人只需通過(guò)一次訴訟即可實(shí)現(xiàn)債權(quán)，無(wú)需象傳統(tǒng)觀點(diǎn)，債權(quán)人先進(jìn)行代位權(quán)訴訟，再進(jìn)行債權(quán)訴訟才能實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

　　3、不會(huì)影響其他債權(quán)人的正當(dāng)利益，因?yàn)閭鶆?wù)人的每個(gè)債權(quán)人都有權(quán)提起代位權(quán)訴訟，如其他債權(quán)人不提起訴訟，根據(jù)不告不理原則，視為未主張權(quán)利。

　�。ǘ�）直接受償說(shuō)的理論困境：代位權(quán)的立法目的究竟是保全債權(quán)還是實(shí)現(xiàn)債權(quán)？

　　1、代位權(quán)是對(duì)債的相對(duì)性的突破而不是否定。我認(rèn)為債的相對(duì)性是債的本質(zhì)屬性，其只能被突破而不能被否定。

　　2、代位權(quán)制度的根本目的是維護(hù)交易安全而不是對(duì)債權(quán)人的“特殊保護(hù)”。

　　3、代位權(quán)的直接目的是為了解決債務(wù)人“沉睡于權(quán)利之上”的問(wèn)題。故該制度的社會(huì)功能具有局限性。不應(yīng)過(guò)分夸大其作用。

　　一項(xiàng)新的法律制度的產(chǎn)生，只要其脫胎于既有法律制度體系，功能如果只是對(duì)既有法律作必要補(bǔ)充或修正的話，立法者則必須衡量該新制度對(duì)既有法律體系的破壞程度，并盡量將破壞局限于最小范圍。為一項(xiàng)制度的效能而破壞整個(gè)法律體系的完整性是極其危險(xiǎn)的。將代位權(quán)視為債的保全而非債的實(shí)現(xiàn)則是找到了新舊法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，既保護(hù)了交易安全又不至過(guò)度破壞既有法律。

　�。ㄈ�）直接受償說(shuō)在實(shí)務(wù)中的困境：

　　1、以訴訟方式行使債權(quán)后還能否行使代位權(quán)？

　　例如：甲對(duì)乙有債權(quán)，通過(guò)訴訟行使，獲得勝訴判決，但未獲執(zhí)行。此時(shí)甲發(fā)現(xiàn)乙對(duì)丙有到期債權(quán)怠于行使，遂向丙提起代位權(quán)訴訟，且亦獲得勝訴判決。其結(jié)果使甲在理論上取得了僅乙依一個(gè)債權(quán)而對(duì)乙和丙分別申請(qǐng)執(zhí)行這兩份判決（獲得兩筆賠償）的荒唐結(jié)果。

　　2、代位權(quán)行使對(duì)其他債權(quán)人的不利影響。

　�。�1）債不具有社會(huì)公示性，一個(gè)債權(quán)人因偶然機(jī)會(huì)了解到債務(wù)人對(duì)他人擁有某項(xiàng)債權(quán)，因而向該次債務(wù)人行使了代位權(quán)，而其他債權(quán)人盡管也想行使代位權(quán)，卻苦于不知道債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而錯(cuò)過(guò)機(jī)會(huì)，如果真的依不告不理原則，對(duì)其他債權(quán)人顯然有失公允。

　�。�2）如果其他債權(quán)人已經(jīng)起訴了債務(wù)人或已獲得了勝訴判決，在這之后另一債權(quán)人卻因起訴了次債務(wù)人，行使了代位權(quán)而獲得清償，其他債權(quán)人僅僅因?yàn)椴恢�道存在次債�?wù)人即無(wú)法獲得清償，這比前一種情況更不公平。

　　（3）若干債權(quán)人均行使代位權(quán)的情況下，直接受償說(shuō)更不具有可操作性：

　　A、兩個(gè)以上的債權(quán)人共同提起代位權(quán)訴訟時(shí)，法院不是“可以合并審理”而是必須合并審理。其原因在于，代位權(quán)訴訟不同于一般的債權(quán)訴訟，判決次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)，最多也不能超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)總額，如此時(shí)兩個(gè)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)分別小于但總額大于次債務(wù)人欠債務(wù)人的數(shù)額，他們必須通過(guò)按比例分配的辦法解決，如果這兩個(gè)代位權(quán)訴訟分別審理，分別判決，則完全可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)裁決次債務(wù)人分別承擔(dān)兩個(gè)全額債務(wù)的判決，而這兩個(gè)判決總額相加超過(guò)了次債務(wù)人本來(lái)所應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，這顯然是個(gè)荒唐結(jié)果。如圖：

　　B、在一個(gè)代位權(quán)訴訟審理期間，可能會(huì)不斷有得知消息的其他債權(quán)人要求參加訴訟，甚至有訴訟提起時(shí)尚未到期的債權(quán)于后來(lái)因到期而要求參加訴訟，而法院不得拒絕合并審理，因此造成久拖不決；而且每一個(gè)債權(quán)內(nèi)容均不相同，這又勢(shì)必造成案件愈來(lái)愈大，愈來(lái)愈復(fù)雜，愈來(lái)愈難以解決。

　　C、有些其他債權(quán)人在一審期間由于不知而未來(lái)得及參加代位權(quán)訴訟，但其在二審期間要求參加訴訟，對(duì)此，依民事訴訟法的一般原理，固然不應(yīng)允許，但該其他債權(quán)人以尚無(wú)生效判決為由另行提起一個(gè)代位權(quán)訴訟，法院將很難處理。

　　D、雖然根據(jù)不告不理原則，其他債權(quán)人未起訴的不應(yīng)得到保護(hù)，但實(shí)際上該其他債權(quán)人仍然可以通過(guò)申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)的辦法來(lái)否定代位權(quán)訴訟。而當(dāng)破產(chǎn)程序開(kāi)始后，因代位權(quán)不屬于別除權(quán)，故應(yīng)中止有關(guān)訴訟，并入破產(chǎn)程序統(tǒng)一處理。這時(shí)代位權(quán)訴訟自然也就壽終正寢了。

　　3、代位權(quán)的客體是否僅限于以“金錢給付內(nèi)容”的債權(quán)？

　　如果將其理解為給付標(biāo)的僅指金錢的話，會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)其它完全相同而僅僅標(biāo)的稍有差別的債權(quán)債務(wù)關(guān)系鏈條中各方所遇到的結(jié)果卻完全不同的情況：例如：

　�。�1）甲賣100臺(tái)電腦給乙，乙轉(zhuǎn)賣給丙，均已交付，但乙、丙卻均未付貨款，如乙怠于行使對(duì)丙的債權(quán)，則甲依乙丙間債權(quán)債務(wù)為金錢之債，故可行使代位權(quán)；

　　（2）但如果甲同樣賣100臺(tái)電腦給乙，乙以這100臺(tái)電腦與丙等價(jià)的鋼材互易，甲、乙均已交付，而乙、丙均未履行債務(wù)，此時(shí)如果乙怠于行使對(duì)丙的債權(quán)，甲則不能對(duì)丙行使代位權(quán)。

　　顯然，兩個(gè)案例并無(wú)本質(zhì)不同，結(jié)果差異卻如此之大，這樣做，在后一案例對(duì)甲（債權(quán)人）明顯不公。

　　對(duì)代位權(quán)行使的上述限制，會(huì)大大縮小代位權(quán)的適用范圍，從而使其社會(huì)作用變得非常有限，代位權(quán)制度本身的社會(huì)意義也大打折扣，甚至令人懷疑是否還有必要承擔(dān)如此大的法律代價(jià)來(lái)設(shè)立代位權(quán)制度。

　　三、關(guān)于代位權(quán)的構(gòu)成要件和行使問(wèn)題

　�。ㄒ唬┤绾卫斫狻暗∮谛惺箓鶛�(quán)”問(wèn)題司法解釋將其解釋為：“債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)” 即只要債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)到期，不以訴訟方式或者仲裁方式主張權(quán)利的，則視為怠于行使權(quán)利。

　　將怠于行使權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)定得如此寬范，把訴訟外的一切積極行使權(quán)利的手段均歸于怠于行使權(quán)利，這勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重地干預(yù)他人行使權(quán)利的自由；而且會(huì)迫使債務(wù)人在對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)一到期就馬上提起訴訟，從而大量增加本不必要的訴訟。

　　我認(rèn)為，債權(quán)人如欲行使代位權(quán)，可通過(guò)向債務(wù)人進(jìn)行起訴催告的程序，即要求債務(wù)人在一定期限內(nèi)（例如一個(gè)月）提起對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)訴訟，如債務(wù)人未在該期限內(nèi)提起訴訟，則債權(quán)人可認(rèn)定其怠于行使權(quán)利而提起代位權(quán)。

　�。ǘ�）代位權(quán)能否徑行行使

    日本民法423條規(guī)定代位權(quán)象其它大多數(shù)民事權(quán)利一樣，可以通過(guò)直接行使和訴訟兩種方式行使，而我國(guó)的法律則規(guī)定代位權(quán)只能以訴訟行為行使我認(rèn)為代位權(quán)只允許以訴訟方式行使具有明顯的不合理性。

　　第一，代位權(quán)來(lái)自于債權(quán)，是派生出的權(quán)利，債權(quán)既然可以直接主張的方式行使，當(dāng)然也就沒(méi)有理由對(duì)代位的行使限定于只能以訴訟方式。

　　第二，允許代位權(quán)人直接行使代位權(quán)，可以減少訴訟，增加效率，降低社會(huì)成本。民事訴訟不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，還勞民傷財(cái)，應(yīng)盡量避免使用。

　�。ㄈ�）訴訟行使代位權(quán)中能否適用撤訴、和解、調(diào)解

    1、鑒于撤訴在法律上相當(dāng)于未起訴，當(dāng)事人各方的權(quán)利狀態(tài)并未改變，故可行。

　　2、如代位權(quán)人與次債務(wù)人雙方達(dá)成了庭外和解的協(xié)議，則意味著原被告達(dá)成了一個(gè)協(xié)議的同時(shí)，原告撤回起訴。該協(xié)議中的任何讓步均僅約束他們自己，對(duì)債務(wù)人并無(wú)約束力。

　　3、調(diào)解不同于和解之處就在于和解是協(xié)議，對(duì)當(dāng)事人以外的其他人無(wú)約束力，而調(diào)解書(shū)則是相當(dāng)于判決書(shū)一樣的法律文書(shū)，具有強(qiáng)制執(zhí)行力和社會(huì)影響力，不僅原被告雙方應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行，債務(wù)人亦會(huì)受到實(shí)際的約束，如果允許適用調(diào)解，則意味著債權(quán)人在訴訟中代位所作的權(quán)利處分，已為人民法院的生效法律文書(shū)所確認(rèn)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系已消滅，根據(jù)一事不再理的原則，債務(wù)人不能再就其余部分權(quán)利提起訴訟。

　�。ㄋ模┬惺勾�位權(quán)能否通過(guò)仲裁方式？

　　代位權(quán)雖然是債權(quán)人代債務(wù)人的位，但由于債權(quán)人是以自己的名義行使代位權(quán)，而且代位權(quán)事實(shí)上是債權(quán)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人與次債務(wù)人之間并沒(méi)有仲裁協(xié)議。

　　不過(guò)應(yīng)當(dāng)注意，這種做法會(huì)引出一個(gè)新問(wèn)題，就是債權(quán)人與債務(wù)人串通，通過(guò)訴訟規(guī)避仲裁的問(wèn)題。例如債務(wù)人與次債務(wù)人有仲裁協(xié)議，債務(wù)人行使債權(quán)必須通過(guò)仲裁方式，但其由于認(rèn)為原來(lái)約定的仲裁機(jī)構(gòu)或適用的法律于己不利而故意不提起仲裁，而是串通其他人以其債權(quán)人的身份出現(xiàn)，對(duì)次債務(wù)人通過(guò)訴訟行使代位權(quán)，從而既避免了仲裁又達(dá)到了行使債權(quán)的目的。仲裁必須以當(dāng)事人雙方有仲裁協(xié)議為前提，所以，代位權(quán)的行使排除了仲裁方式的可能性。這明顯屬于利用游戲規(guī)則鉆法律的漏洞。長(zhǎng)此以往，會(huì)影響仲裁協(xié)議在社會(huì)中的嚴(yán)肅性和規(guī)范效力，造成訴訟與仲裁的不平衡。但似乎目前并無(wú)阻塞此漏洞的可行辦法，有待于理論上的不斷探索和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷總結(jié)。

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