統(tǒng)一合同法：成功與不足

統(tǒng)一合同法：成功與不足 　　中國改革開放是從開放市場、搞活流通開始的，主要規(guī)范市場交易關(guān)系的合同立法較早受到重視。1981年、1985年和1987年相繼頒布了經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法。三部合同法對于當(dāng)事人利益的保護、交易秩序的維持和市場經(jīng)濟的發(fā)展，發(fā)揮了重大的作用。但在進(jìn)入90年代后，三法并存的合同法已經(jīng)不能夠適應(yīng)社會生活對法律調(diào)整的要求。改革開放的深入和市場經(jīng)濟體制的確立，要求統(tǒng)一市場交易規(guī)則，要求從法律規(guī)則中剔除反映計劃經(jīng)濟體制本質(zhì)特征和舊的民法理論的內(nèi)容，要求采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，要求采納市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，要求與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致，要求兼顧經(jīng)濟效率和社會正義、兼顧交易安全和交易便捷，要求實現(xiàn)合同法的統(tǒng)一化、現(xiàn)代化，并盡可能增強可操作性。1993年10月，立法機關(guān)適時地將統(tǒng)一合同法的制定提上立法日程，委托學(xué)者專家設(shè)計了合同法立法方案，于1995年1月產(chǎn)生了由學(xué)者起草的建議草案，在此基礎(chǔ)上經(jīng)過六年修改，終于在1999年3月15日的第九屆全國人民代表大會第二次全體會議上獲得通過。

　　我們欣喜地看到，中國在頒布第一部合同法19年之后，在實行改革開放20年之后，在即將迎來建國50周年的時候，終于有了一部統(tǒng)一的、現(xiàn)代化的，既符合中國實際又與國際接軌的合同法！我認(rèn)為，統(tǒng)一合同法基本貫徹了立法方案所確定的指導(dǎo)思想和立法原則，取得了巨大的成功，表現(xiàn)在以下幾個方面：

　�。ㄒ唬┙y(tǒng)一合同法，反映建立全國統(tǒng)一的大市場的要求，結(jié)束了三法并立的局面，實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一。三個合同法是改革開放初期由不同的行政部門牽頭起草的，分別規(guī)范不同的合同關(guān)系，相互間缺乏協(xié)調(diào)一致。關(guān)于合同概念，兩個法律使用經(jīng)濟合同概念，而技術(shù)合同法卻沒有使用經(jīng)濟合同概念，照理它應(yīng)當(dāng)叫技術(shù)經(jīng)濟合同法，這是概念不一致；關(guān)于違約責(zé)任，經(jīng)濟合同法采過錯責(zé)任原則，涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法采嚴(yán)格責(zé)任原則，這是責(zé)任原則不一致；關(guān)于合同主體，經(jīng)濟合同法是法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包戶，涉外經(jīng)濟合同法是企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、外國的個人，技術(shù)合同法是法人之間、法人和公民之間、公民之間，這是主體不一致；關(guān)于基本原則，經(jīng)濟合同法和涉外經(jīng)濟合同法是“平等互利、協(xié)商一致”原則，技術(shù)合同法是“自愿平等、互利有償”和誠實信用的原則，這是基本原則不一致；關(guān)于合同訂立的形式，經(jīng)濟合同法至少認(rèn)可即時清結(jié)的合同可以采取口頭形式，而涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法根本不認(rèn)可口頭形式，這是合同形式不一致；關(guān)于法律結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法是大陸法風(fēng)格，即采取“總則+分則的結(jié)構(gòu)，而涉外經(jīng)濟合同法是英美法風(fēng)格，只有總則沒有分則，這是風(fēng)格不一致。統(tǒng)一合同法拋棄了經(jīng)濟合同概念，不區(qū)分國內(nèi)合同、涉外合同、商事合同和民事合同，包括自然人、法人、非法人組織一切主體，調(diào)整范圍涵蓋一切合同關(guān)系，規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任原則，實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一。

　�。ǘ�）統(tǒng)一合同法，剔除了三個合同法反映計劃經(jīng)濟體制的內(nèi)容，使法律規(guī)則符合社會主義市場經(jīng)濟的性質(zhì)和要求。例如，經(jīng)濟合同概念，是從蘇聯(lián)拉普捷夫的現(xiàn)代經(jīng)濟法學(xué)派繼受而來，本屬于計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物。80年代的經(jīng)濟法教科書還講經(jīng)濟合同的特征，一是主體的特殊性，即經(jīng)濟合同主體只能是所謂“社會主義經(jīng)濟組織”；二是所謂“計劃性特征”，即經(jīng)濟合同是嚴(yán)格按照國家計劃簽訂的合同。這一概念正好體現(xiàn)國民計劃經(jīng)濟體制的單一公有制和指令性計劃的本質(zhì)特征。但隨著改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會經(jīng)濟生活已經(jīng)發(fā)生了根本性變化�，F(xiàn)今的中國經(jīng)濟，已經(jīng)由單一的公有制的計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N所有制形式并存的市場經(jīng)濟，除國有企業(yè)外，有合資企業(yè)、外資企業(yè)、私人企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶和個體農(nóng)戶。國家實行指令性計劃管理的商品不超過10種，數(shù)萬種商品的百分之九十九點九以上，都完全由當(dāng)事人自由締結(jié)合同，不受國家計劃管制。因此，經(jīng)濟合同概念在立法上已經(jīng)失去意義。統(tǒng)一合同法拋棄了反映計劃經(jīng)濟體制本質(zhì)特征的經(jīng)濟合同概念，明文規(guī)定以保護當(dāng)事人合法權(quán)益為立法目的，規(guī)定反映市場經(jīng)濟本質(zhì)特征的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則，不規(guī)定合同管理、合同管理機關(guān)和合同管理機關(guān)對合同的監(jiān)督，不規(guī)定行政制裁措施，符合了市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征。國家對市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控和必要的行政管理，應(yīng)當(dāng)在行政性法律法規(guī)中規(guī)定。

　�。ㄈ�）統(tǒng)一合同法，從中國改革開放、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、建立全國統(tǒng)一的大市場和與國際市場接軌的實際出發(fā)，廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，采納現(xiàn)代合同法的各項新規(guī)則和新制度。例如，規(guī)定締約過失責(zé)任和先契約義務(wù)（42條）；規(guī)定附隨義務(wù)（61條2款）；規(guī)定后契約義務(wù)（92條）；規(guī)定同時履行抗辯權(quán)（66條）和不安抗辯權(quán)（68、69條）；規(guī)定表見代理（49條）和法定代表人的越權(quán)行為（50條）；規(guī)定無權(quán)處分行為（51條）；詳細(xì)規(guī)定了合同成立的要約承諾規(guī)則（13-35條）；規(guī)定合同的成立以不要式為原則，以要式為例外（10條）；規(guī)定合同中的免責(zé)條款原則上有效，例外無效（53條）；借鑒英美法上的預(yù)期違約制度，規(guī)定拒絕履行立即發(fā)生解除權(quán)（94條2項）和違約責(zé)任（108條）；規(guī)定強制實際履行規(guī)則（110條）；規(guī)定合同的相對性原則（121條）；規(guī)定違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合（122條）；規(guī)定無名合同的法律適用原則（124條）；規(guī)定合同解釋的方法和規(guī)則（125條）；規(guī)定買賣合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移原則（142-149條）；規(guī)定出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（150條）；承攬人的留置權(quán)（264條）和建設(shè)工程承包人的法定抵押權(quán)（286條）等制度。規(guī)定了各種新的合同，如贈與合同（11章）、融資租賃合同（14章）、委托合同（21章）、行紀(jì)合同（22章）、居間合同（23章）等；規(guī)定了法定解除權(quán)（94條）和約定解除權(quán)（93條）。

　　（四）統(tǒng)一合同法，在價值取向上兼顧經(jīng)濟發(fā)展和社會公正，強調(diào)對消費者和勞動者的法律保護。既注重有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，又注重維護社會公益，保護消費者和勞動者權(quán)益，維護市場經(jīng)濟的道德秩序，不允許靠損害國家、社會利益、消費者和勞動者牟利。統(tǒng)一合同法規(guī)定了對格式合同的管制手段（39-41條）；規(guī)定免除人身傷害責(zé)任、免除故意和重大過失責(zé)任的免責(zé)條款無效（53條）；規(guī)定買賣不破租賃原則（292條）；規(guī)定房屋租賃合同承租人的先買權(quán)（230條）；規(guī)定房屋租賃合同承租人死亡后共同居住人的租賃權(quán)（234條）；規(guī)定分期付款買賣合同的買受人遲延支付達(dá)到全部價款1/5，出賣人才能行使解除權(quán)（167條）；規(guī)定具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，受贈人可以請求強制執(zhí)行（186條2款、188條）等制度。在設(shè)計和擬定法律條文時，凡涉及消費者和勞動者的，均首先考慮保護消費者和勞動者利益，貫徹保護弱者原則。

　�。ㄎ澹┙y(tǒng)一合同法，總結(jié)整理改革開放以來的立法經(jīng)驗和司法經(jīng)驗，凡民法通則、三個合同法經(jīng)實踐證明是正確、合理的制度和規(guī)則均予以保留，將司法實踐中創(chuàng)設(shè)的合理的解釋性規(guī)則和判例規(guī)則，上升為法律規(guī)定。例如公平原則、誠實信用原則、合同定義、合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓均以民法通則的規(guī)定為基礎(chǔ)；合同分則以三個合同法及實施條例為基礎(chǔ)；規(guī)定違約損害賠償包括可得利益（113條），是采納人民法院的司法經(jīng)驗；規(guī)定免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效（53條），就是采納天津法院關(guān)于工傷概不負(fù)責(zé)案判決所確立的裁判規(guī)則。

　�。�六）統(tǒng)一合同法，針對我國轉(zhuǎn)軌時期的特點和社會生活中出現(xiàn)的各種社會問題，規(guī)定各種法律對策。例如，針對“三角債”問題規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)制度（73條）；針對債務(wù)人的賴帳行為規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)制度（74條）；針對實務(wù)中因未辦產(chǎn)權(quán)過戶而認(rèn)定買賣合同無效的錯誤做法，規(guī)定由出賣人負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)（135條）；針對建設(shè)工程質(zhì)量低劣造成人身財產(chǎn)傷害的嚴(yán)重社會問題，規(guī)定建設(shè)工程合同采用招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂（271條），規(guī)定實現(xiàn)監(jiān)理制（276條），明文禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解分包（272條1款），規(guī)定建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成（272條3款），規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，由承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任（282條）；針對裁判實務(wù)中濫用訴訟法關(guān)于第三人的規(guī)定的傾向，規(guī)定合同相對性原則（121條）等。

　　（七）統(tǒng)一合同法，在制定過程中雖然廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，但并不是盲目照搬，而是結(jié)合中國社會的實際，進(jìn)行了比較、鑒別和取舍，并有所創(chuàng)造。例如第107條規(guī)定違約責(zé)任實行嚴(yán)格原則，雖說參考了聯(lián)合國銷售合同公約和商事合同通則規(guī)定，但在大陸法系國家的國內(nèi)法上仍屬于首創(chuàng)；第60條第1款規(guī)定的附隨義務(wù)和第92條規(guī)定的后契約義務(wù)，是發(fā)達(dá)國家的法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則迄今未在法典上規(guī)定；第50條規(guī)定的法定代表人的越權(quán)行為，系針對實際生活中企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍問題，在參考發(fā)達(dá)國家民法學(xué)者理論研究的基礎(chǔ)上設(shè)計的嶄新的制度；第282條規(guī)定的建筑物嚴(yán)格責(zé)任，系參考法國民法典新增直接請求權(quán)制度設(shè)計的，對于建筑物缺陷致?lián)p適用嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任，體現(xiàn)了極大的首創(chuàng)精神。

　　就象世間沒有完美無缺的事物一樣，統(tǒng)一合同法也不是完美無缺的，存在若干不足和遺憾。首先是許多應(yīng)當(dāng)規(guī)定的合同分則沒有規(guī)定。例如，我們這樣的社會主義國家，人口的絕大多數(shù)是體力勞動者和腦力勞動者，他們與雇主（包括企事業(yè)單位、國家機關(guān)）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，靠締結(jié)雇用合同、勞動合同和聘用合同來規(guī)定，單靠現(xiàn)行勞動法關(guān)于勞動合同的規(guī)則是規(guī)范不了的，而改革開放以來廣大體力勞動者和腦力勞動者的利益未受到應(yīng)有的保護，各種嚴(yán)重侵害勞動者權(quán)益的事件層出不窮，法院受理大量的雇用合同糾紛案件苦于沒有具體法律規(guī)定作為裁判基準(zhǔn)。建議草案在廣泛參考各國保護勞動者的立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上精心設(shè)計和擬定的雇用合同一章被刪除，是最令人惋惜的。被刪除的還有合伙合同、儲蓄合同、結(jié)算合同、旅游合同等分則，使我們在實現(xiàn)市場交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善上留下太多的遺憾。究其原因，并非立法機關(guān)認(rèn)識不到這些合同分則的重要，而是擔(dān)心一些行政部門的反對立場。

　　其次是若干應(yīng)當(dāng)規(guī)定的制度沒有規(guī)定。立法方案針對經(jīng)濟生活中存在的重大問題所設(shè)計的若干重要法律制度，后來補刪去了。例如，針對一些由上級機關(guān)或黨政領(lǐng)導(dǎo)促成的并非完全自愿的企業(yè)聯(lián)合和合并，所設(shè)計的“不當(dāng)影響”制度；針對風(fēng)行的有獎銷售、有獎儲蓄、有獎球票等，所設(shè)計的“附獲獎機會的合同”。還有從傳統(tǒng)民法和發(fā)達(dá)國家法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則所借鑒而來的若干重要制度，如“第三人侵害債權(quán)”、“損益相抵”規(guī)則和“情事變更”原則，均有其針對性和必要性。按照草案，訂立合同時就存在的顯失公平，應(yīng)適用第54條第1款規(guī)定的顯失公平規(guī)則，合同成立后因與雙方當(dāng)事人無關(guān)的原因發(fā)生的顯失公平，應(yīng)適用情事變更原則。情事變更原則被刪去后，合同成立后發(fā)生的顯失公平失去解決途徑，留下法律漏洞。另一方面，卻規(guī)定了若干屬于不言自明、沒有必要規(guī)定的所謂無害條文，例如第67條和第109條。

　　最后是出現(xiàn)了若干不應(yīng)出現(xiàn)的邏輯混亂和體系違反。例如，關(guān)于合同形式欠缺補救措施的第36、37條，草案原來規(guī)定“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)的”，視為合同成立，法律通過時加上“對方接受的”，反而造成概念邏輯混亂。因為“履行”概念已經(jīng)包含了“對方接受”這一含義，如果對方不接受，何以構(gòu)成“履行”？！再如代表與代理，本是兩個有區(qū)別的概念，企業(yè)法定代表人的行為等同于法人自身的行為，直接由法人承擔(dān)其后果，法定代表人以外的負(fù)責(zé)人是以法人的代理人身份代理法人訂立合同，須通過代理制度的作用而由法人承受行為后果。因此，法定代表人超越經(jīng)營范圍簽訂合同，應(yīng)適用第50條法定代表人的越權(quán)行為制度，其他負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同應(yīng)適用第49條規(guī)定的表見代理制度。在第50條加上“負(fù)責(zé)人”，導(dǎo)致代表制度和代理制度的混淆，增加了法官適用法條的困難。再如關(guān)于免責(zé)條款的效力，按照第53條的規(guī)定，合同免責(zé)條款原則上有效，例外無效（即免除人身傷害責(zé)任的無效、免除故意和重大過失責(zé)任的無效）；按照第39條第一款的規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款，如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效。法律通過時在第40條加上“免除其責(zé)任”五字，導(dǎo)致依該條免責(zé)條款應(yīng)絕對無效，因而與第39條和第53條的規(guī)定矛盾。再如，按照建議草案，第六章標(biāo)題原是“合同關(guān)系消滅”，而以“終止”概念表示“合同關(guān)系從解除之時向后無效而此前已經(jīng)履行部分有效”，“解除”概念則僅表示“溯及于成立之時全部無效”。后來將合同關(guān)系“消滅”改為“終止”，導(dǎo)致第97條關(guān)于解除后果的含混規(guī)定。依據(jù)該條，對于繼續(xù)性合同例如合伙合同、租賃合同、雇用合同的繼續(xù)性供應(yīng)合同（如供電供水供氣及訂報刊合同）的中途解除，如何“恢復(fù)原狀”？如何采取補救措施？法院應(yīng)當(dāng)如何判決才能達(dá)到公正妥當(dāng)？其實，按照建議草案的規(guī)定，這類繼續(xù)性合同關(guān)系的中途解除，叫“終止”，其后果是向后無效，已經(jīng)履行的有效，法院裁判非常簡便而且容易做到公正。再如撤銷權(quán)的行使期限與解除權(quán)的行使期限，屬于同樣的問題，規(guī)定一個法定期間（除斥期間）最為簡便，但第75條關(guān)于撤銷權(quán)規(guī)定了除斥期間，第95條關(guān)于解除權(quán)卻不規(guī)定除斥期間，而規(guī)定“經(jīng)對方催告后在合理期間內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”（此系建議草案的設(shè)計）。如在第94條規(guī)定的第三種情形，“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行”的，發(fā)生對方的法定解除權(quán)，不可能有法定的約定的解除權(quán)行使期限，豈不要你催告過來我催告過去，導(dǎo)致十分的繁瑣，單說法院裁判時兩次判斷是否在“合理期間”內(nèi)，就不勝其擾。唯有靠法官在裁判實務(wù)中運用法律解釋方法消除這些邏輯矛盾和體系違反。

　　我深信，統(tǒng)一合同法的實施必將促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，有利于建立市場經(jīng)濟健康有序的法治秩序，有利于保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，有利于保護消費者和勞動者的利益，有利于法院依法裁判和促進(jìn)司法公正，有利于中國走向民主和法治。利益法學(xué)派創(chuàng)始人赫克說過：紙上的法律還不等于真正的法律，裁判中實現(xiàn)的法律才是真正的法律！讓我們寄厚望于中國法官，在裁判中切實貫徹立法目的、維護法律正義，實現(xiàn)真正的統(tǒng)一合同法！

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