論反壟斷法中的量化問(wèn)題

論反壟斷法中的量化問(wèn)題 　　「內(nèi)容提要」量化標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題已成為我國(guó)反壟斷法研究的重要問(wèn)題之一，而量化標(biāo)準(zhǔn)的難以確定與統(tǒng) 一，已成為制約我國(guó)反壟斷法盡早出臺(tái)的因素之一。

　　「關(guān)鍵詞」反壟斷法、量化問(wèn)題、民主程序

　　一、反壟斷法中量化問(wèn)題的表現(xiàn)

　　（一）反壟斷法中主體的量化

　　1.企業(yè)個(gè)數(shù)的量化問(wèn)題。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法上的企業(yè)表現(xiàn)形式有十幾種，其中有兩種企業(yè)形 式存在量化問(wèn)題。第一，由個(gè)人所有并控制的多家公司。第二，“聚合型”的合資公司 ，即由兩個(gè)或兩個(gè)以上的不具有相互競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)共同投資而設(shè)立的具有自主經(jīng)營(yíng)權(quán) 的獨(dú)立公司。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法之所以對(duì)企業(yè)的個(gè)數(shù)及構(gòu)成規(guī)定如此之細(xì)，是因?yàn)檎�確確定企 業(yè)的個(gè)數(shù)這一量化問(wèn)題在反壟斷法中具有重要意義。例如，當(dāng)一個(gè)公司集團(tuán)中的數(shù)家工 廠或商店統(tǒng)一受一個(gè)總公司的領(lǐng)導(dǎo)控制時(shí)，如果這些工廠和商店之間達(dá)成限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié) 議，那么因此受害的第三人能否就此行為提出控告呢？這就取決于對(duì)一個(gè)集團(tuán)公司中的 數(shù)家工廠或商店的地位及性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。如果認(rèn)為它們構(gòu)成一個(gè)企業(yè)，則不能適用歐盟競(jìng) 爭(zhēng)法第85條，因?yàn)樵摋l是關(guān)于幾個(gè)獨(dú)立的企業(yè)之間共同實(shí)施的反競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定。此時(shí) 只有證明這些工廠或商店濫用優(yōu)勢(shì)地位時(shí)，才可以援用歐盟競(jìng)爭(zhēng)法第86條提出控告。另 外，如果多個(gè)工廠或商店被當(dāng)成一個(gè)企業(yè)的話，其市場(chǎng)影響力就大大增加，也就很難給 予其責(zé)任豁免。

　　2.國(guó)家執(zhí)法機(jī)關(guān)的量化問(wèn)題。國(guó)家設(shè)立幾個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，也是反壟斷法主體中的一個(gè)重 要問(wèn)題。如日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)只設(shè)一個(gè)公平交易局，既是反壟斷行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，又 是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。德國(guó)只設(shè)一個(gè)獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而美國(guó)則設(shè)司 法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)兩個(gè)并行的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

　�。ǘ�）壟斷行為中的量化問(wèn)題

　　1.扭曲市場(chǎng)行為中的量化問(wèn)題。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法認(rèn)為只有扭曲競(jìng)爭(zhēng)或其影響達(dá)到顯著程度 時(shí)，才構(gòu)成反壟斷法禁止的壟斷行為。歐盟《關(guān)于較輕重要協(xié)議的通令》（1986）規(guī)定了 兩個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)，第一，協(xié)議所涉及的企業(yè)的年銷(xiāo)售額或經(jīng)營(yíng)額不超過(guò)3億歐洲貨幣單位 ；第二，協(xié)議所約定的產(chǎn)品或服務(wù)不超過(guò)共同市場(chǎng)內(nèi)該協(xié)議所影響的產(chǎn)品或服務(wù)市場(chǎng)份 額的5%.

　　2.企業(yè)合并與控制中的量化問(wèn)題。美國(guó)的哈特—司格特—魯?shù)夏戏赐欣�斯改進(jìn)法規(guī)定 ，凡達(dá)到一定規(guī)模的公司之間的合并必須要先向執(zhí)法機(jī)關(guān)匯報(bào)。這個(gè)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是，合并 企業(yè)凈銷(xiāo)售額1億美元，被合并企業(yè)的凈銷(xiāo)售額1000萬(wàn)美元。德國(guó)《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》 第23A第1款規(guī)定：參與合并的企業(yè)年銷(xiāo)售額共達(dá)到120億馬克，且其中兩個(gè)企業(yè)的年銷(xiāo) 售額達(dá)到10億馬克，即推斷這些企業(yè)共同取得了市場(chǎng)支配地位，即屬于被禁止的范圍。

　　3.濫用優(yōu)勢(shì)地位中的量化問(wèn)題。反壟斷法中的濫用優(yōu)勢(shì)地位，是指具有優(yōu)勢(shì)地位的企 業(yè)采取的一切妨害正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序的經(jīng)營(yíng)行為。無(wú)論是理論還是實(shí)踐，濫用優(yōu)勢(shì)地位的 重點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題都是優(yōu)勢(shì)地位的標(biāo)準(zhǔn)是什么以及怎樣確定這兩個(gè)問(wèn)題。一般認(rèn)為，市場(chǎng) 份額的數(shù)值因素、時(shí)間因素及認(rèn)定企業(yè)具有優(yōu)勢(shì)地位的地域范圍是最關(guān)鍵的。而這三者 都需要予以量化，需要明確界定占多少份額，持續(xù)多長(zhǎng)時(shí)間才算是具有優(yōu)勢(shì)地位。

　�。ㄈ�）反壟斷法中禁止性壟斷行為衡量標(biāo)準(zhǔn)的量化

　　根據(jù)罪刑法定的近代法治原則，對(duì)反壟斷行為進(jìn)行處罰的前提要件就是足以證明被控 行為構(gòu)成了反壟斷法中的禁止行為。這就要求對(duì)被指控行為進(jìn)行定量分析。另一方面， 由于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)和效益，各國(guó)政府在認(rèn)定一行為是否為非法時(shí)，又要考慮或衡量壟 斷行為與自由競(jìng)爭(zhēng)的平衡關(guān)系，需要在兩利之間擇其大，兩弊之間擇其小，這就要求反 壟斷部門(mén)對(duì)被指控的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行結(jié)構(gòu)—行為—效益的經(jīng)濟(jì)分析。

　�。ㄋ模┓磯艛喾ㄖ刑幜P問(wèn)題的量化

　　對(duì)被認(rèn)定為違反反壟斷法的壟斷行為，當(dāng)然要給予處罰，其中的罰款、賠償、拆解公 司、返還或退還股份等，都涉及量化問(wèn)題。

　　二、反壟斷法中量化問(wèn)題的實(shí)踐

　�。ㄒ唬┑聡�(guó)反壟斷法對(duì)量化問(wèn)題的處理

　　德國(guó)反壟斷的力度和嚴(yán)格程度一直是比較高的。在量化問(wèn)題上表現(xiàn)為確定了一系列的 具體制度。第一，關(guān)于合并的概念。具體規(guī)定了取得支配權(quán)和取得股份的數(shù)額。第二， 企業(yè)合并的申報(bào)�！斗磳�(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第35條第1款規(guī)定，如果參與合并的企業(yè)在上個(gè) 經(jīng)營(yíng)年度內(nèi)全球銷(xiāo)售額至少達(dá)到10億馬克，參與合并的企業(yè)中至少有一個(gè)企業(yè)在德國(guó)境 內(nèi)的銷(xiāo)售額至少達(dá)到5000萬(wàn)馬克，就必須對(duì)合并進(jìn)行申報(bào)。第三，合并申報(bào)的內(nèi)容。如 果參與合并的企業(yè)在德國(guó)或德國(guó)某一地區(qū)的市場(chǎng)份額達(dá)到20%，就必須說(shuō)明這個(gè)份額并 且說(shuō)明計(jì)算或估算的依據(jù)。但這一做法并不是絕對(duì)的。第一，在理論上已由專家提出反 對(duì)理由。Moeschel認(rèn)為，在現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)不能認(rèn)定合并是否限制競(jìng)爭(zhēng)的情況下，單純的以 絕對(duì)規(guī)模為干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)是極其危險(xiǎn)的，因?yàn)檫@樣的立法是建立在空想的基礎(chǔ)上的。第二， 在立法上，不再把量化標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，甚至不再規(guī)定市場(chǎng)支配地位的法律概念，而是充分 考慮“德國(guó)境內(nèi)外事實(shí)上或者潛在的競(jìng)爭(zhēng)”，嚴(yán)格化、科學(xué)化開(kāi)始讓位于靈活性和政策 性。

　�。ǘ�）日本反壟斷法對(duì)量化問(wèn)題的處理

　　日本反壟斷法對(duì)壟斷狀態(tài)、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)及造成的市場(chǎng)弊害都做了具體的量化規(guī)定。日本 《禁止私壟斷及確保公正交易法》第2條第7款規(guī)定，壟斷狀態(tài)是指國(guó)內(nèi)提供的同類商品 或勞務(wù)的價(jià)額在1年時(shí)間內(nèi)超過(guò)500億日元。但是，日本反壟斷法的一個(gè)最大特點(diǎn)就是例 外條款特別多，如反壟斷法中所指的壟斷狀態(tài)不包括輸出者，股份持有的限制中不包括 金融企業(yè)，不包括依特別法設(shè)立的公法人和對(duì)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有貢獻(xiàn)的企業(yè)。 如此一來(lái)，日本的反壟斷法就成了經(jīng)濟(jì)政策的附屬物。

　�。ㄈ�）美國(guó)反壟斷法對(duì)量化問(wèn)題的處理

　　美國(guó)反壟斷法（即反托拉斯法）的法規(guī)都非常簡(jiǎn)短，條文規(guī)定也非常原則和簡(jiǎn)單。反壟 斷法的適用是建立在判例的基礎(chǔ)上的，必須根據(jù)每個(gè)案件的具體情況加以解釋，體現(xiàn)了 反壟斷法適用的廣泛性和靈活性。

　　三、反壟斷法中量化問(wèn)題的實(shí)質(zhì)

　�。ㄒ唬┝颗c質(zhì)的矛盾

　　要求反壟斷法中的量化問(wèn)題準(zhǔn)確化、科學(xué)化，不僅體現(xiàn)了而且也符合近現(xiàn)代科學(xué)的發(fā) 展規(guī)律和趨勢(shì)。但是，愛(ài)因斯坦的相對(duì)論證明了不僅質(zhì)是相對(duì)的，量也是相對(duì)的。量子 力學(xué)的測(cè)不準(zhǔn)原理，更是直接證明了量是測(cè)不準(zhǔn)的。這就意味著反壟斷中的量化問(wèn)題不 會(huì)絕對(duì)準(zhǔn)確，人們通過(guò)量化標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定壟斷行為性質(zhì)的做法是值得懷疑的。

　�。ǘ�）法的穩(wěn)定性與妥當(dāng)性的矛盾

　　法律作為天下之公器必須穩(wěn)定，才能為人類提供穩(wěn)定的心理預(yù)期與行為指南，才能發(fā) 揮法規(guī)范社會(huì)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序化的價(jià)值。但是，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具， 那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。正是在這個(gè)意義上，羅斯科？龐德提出了法律必須穩(wěn) 定但不可一成不變的口號(hào)。反壟斷法之所以規(guī)定量化問(wèn)題，就是想通過(guò)量的確定性，來(lái) 追求和達(dá)到反壟斷法的穩(wěn)定性，避免標(biāo)準(zhǔn)不明、不清、不穩(wěn)，但是，反壟斷法不僅涉及 國(guó)內(nèi)同行業(yè)之間以及不同行業(yè)之間的利益關(guān)系，而且涉及國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)與國(guó)外產(chǎn)業(yè)、國(guó)家利 益與外國(guó)利益的沖突等方方面面的關(guān)系，在這種情況下，反壟斷法的量化問(wèn)題就處在穩(wěn) 定性和妥當(dāng)性的兩難境地之中。

　　（三）反壟斷法的功能目標(biāo)之間的沖突

　　反壟斷法作為國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)政策的重要體現(xiàn)和執(zhí)行工具，必然存在經(jīng)濟(jì)功能目標(biāo)與社會(huì)功 能目標(biāo)之間以及經(jīng)濟(jì)功能目標(biāo)之間的沖突�？v觀當(dāng)代各發(fā)達(dá)國(guó)家的反壟斷政策，就可以 清楚地發(fā)現(xiàn)，其反壟斷政策包括量化標(biāo)準(zhǔn)并不是始終如一的，而是不斷根據(jù)新情況而發(fā) 生變化的。從總的趨勢(shì)看，各國(guó)普遍根據(jù)國(guó)內(nèi)外的競(jìng)爭(zhēng)情況來(lái)調(diào)整反壟斷法；在量化標(biāo) 準(zhǔn)上，表現(xiàn)為日趨寬松、靈活，不再絕對(duì)化、嚴(yán)格化。用美國(guó)人自己的話來(lái)說(shuō)就是：在 你的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)展越來(lái)越大時(shí)，你幾乎不得不發(fā)展得越來(lái)越大，以便平起平坐。

　　四、反壟斷法中的量化問(wèn)題新解

　�。ㄒ唬┝炕瘑�(wèn)題的出路

　　1.科學(xué)觀念認(rèn)為政策的制定過(guò)程基本上是理性的過(guò)程而不是政治的過(guò)程，應(yīng)通過(guò)數(shù)學(xué) 、邏輯、概率、電子計(jì)算機(jī)等手段進(jìn)行準(zhǔn)確計(jì)算和分析，實(shí)現(xiàn)政策的有效化。民主派則 認(rèn)為，分析有效性是值得懷疑的。第一，由于有限理性的存在，分析具有易誤性；第二 ，分析過(guò)程中價(jià)值不會(huì)中立，而且還會(huì)發(fā)生沖突；第三，存在信息過(guò)多或過(guò)少的問(wèn)題； 第四，完善分析所需要的時(shí)間和成本是政策制定不能容忍的。因此，社會(huì)必須通過(guò)“觀 念的競(jìng)爭(zhēng)”而不是借助于“哲學(xué)王”（柏拉圖）或任何類似的知識(shí)分子或精英人物的分析 技藝來(lái)尋求好的政策。因?yàn)�，民主的政策制定過(guò)程不可能是漫漫探求真理之長(zhǎng)征，相反 ，成功的政策是符合民之所愿、民之所選或民之所愛(ài)，它們是公民為自己選擇的政策， 不管這種選擇是多么可笑。

　　2.要正確認(rèn)識(shí)法律的性質(zhì)。法律是解決社會(huì)問(wèn)題的工具，是國(guó)家的意志的體現(xiàn)，而不 是自然科學(xué)。第一，在法律中，求真并不是唯一目的。第二，即使是在求真的目的中， 對(duì)法律而言，發(fā)現(xiàn)事實(shí)并不是一個(gè)邏輯過(guò)程，而是取決于規(guī)則的普遍性。如舉證責(zé)任不 同、歸責(zé)責(zé)任不同，就直接決定了事實(shí)真相的追求和認(rèn)識(shí)程度。第三，法律作為一種程 序制度，其宗旨是“在精確與成本之間追求最大的交換值�！�

　　3.量化問(wèn)題的具體解決路徑。反壟斷法中的量化問(wèn)題必須通過(guò)民主與法治的手段和途 徑予以解決。具體說(shuō)就是：第一，確定計(jì)算的民主規(guī)則。反壟斷法中的量化標(biāo)準(zhǔn)，不是 一個(gè)孤立的、純粹的、無(wú)成本的自然科學(xué)的計(jì)算問(wèn)題，而是涉及到社會(huì)成員利益的分割 ，涉及到諸多價(jià)值的沖突和利益的協(xié)調(diào)。因此，在解決量化問(wèn)題時(shí)就必須充分考慮和尊 重每個(gè)社會(huì)成員的合法利益，要從制度上保證社會(huì)成員參與到政策與法律的制定中來(lái)， 在具體的政策與法律的執(zhí)行中，也要賦予他們充分的保障和救濟(jì)權(quán)。第二，確立計(jì)算的 話語(yǔ)論理。人類的有限理性，決定了人類理解是充滿偏見(jiàn)的，而要克服偏見(jiàn)，達(dá)到真理 ，就必須與他人進(jìn)行交往并向他人開(kāi)放。這就要求我們不能忽視對(duì)方的要求，雙方都不 固執(zhí)己見(jiàn)，彼此開(kāi)放。而這種對(duì)話的開(kāi)放性并不指向任何具體的內(nèi)容，而是指向一個(gè)程 序：實(shí)踐性對(duì)話的程序。這就是說(shuō)，開(kāi)放性的對(duì)話不是一次完成的，而是要不斷地進(jìn)行 下去。

　�。ǘ�）對(duì)設(shè)計(jì)中國(guó)《反壟斷法》的啟示

　　本文對(duì)量化問(wèn)題的實(shí)質(zhì)及出路的論述，雖然是針對(duì)量化問(wèn)題的，但其影響或其理念指 向卻不僅僅限于量化問(wèn)題，而包括整個(gè)反壟斷法。具體包括以下幾點(diǎn)：

　　1.中國(guó)《反壟斷法》的指導(dǎo)思想應(yīng)是以追求民主法制為主、兼顧效率的原則。民主與 效率當(dāng)然會(huì)有沖突，當(dāng)面臨二者的選擇問(wèn)題時(shí)，要設(shè)計(jì)一種民主決策制度來(lái)決定民主與 效率沖突時(shí)的選擇。這當(dāng)然不能排除選擇效率的可能，重要的是即使是對(duì)效率的選擇， 也是由民主的制度適時(shí)因地而作出的。

　　2.中國(guó)《反壟斷法》的制度與條文設(shè)計(jì)包括量化問(wèn)題的設(shè)計(jì)，并不是越細(xì)越好，越具 體越好，更不是越嚴(yán)格越好。國(guó)外反壟斷法的實(shí)踐證明反壟斷法的政策性高于法的獨(dú)立 性，妥當(dāng)性高于穩(wěn)定性，但政策性與妥當(dāng)性所要求的靈活性并沒(méi)有也不可能排除反壟斷 法基本規(guī)則的穩(wěn)定性、確定性。就我國(guó)來(lái)說(shuō)，采取什么樣的反壟斷政策，何時(shí)寬松，何 時(shí)嚴(yán)格，都應(yīng)該由民主的機(jī)制適時(shí)因地而作出。

　　3.要特別重視我國(guó)《反壟斷法》中的程序設(shè)計(jì)，確定公開(kāi)、透明原則，完善聽(tīng)證、辯 論、協(xié)商等民主制度。一句話，通過(guò)民主制度保證反壟斷法的科學(xué)性和高效率。

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