從強(qiáng)制締約看對合同自由原則的限制

從強(qiáng)制締約看對合同自由原則的限制 　　合同自由是合同法的基本原則之一，我國統(tǒng)一的《合同法》確定了這一基本原則。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是我國加入WTO以來，合同自由的原則從來沒有象今天這樣得到人們的重視。但是也應(yīng)看到合同自由并不是絕對的，合同自由原則必須得到限制，唯其如此，法律的公平正義價值才能得到實(shí)現(xiàn)，市場才能有序和繁榮。筆者擬從強(qiáng)制締約規(guī)則談一下對合同自由原則的限制的認(rèn)識。

　　一、合同自由原則概述

　　在資本主義自由經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，合同自由即成為合同法的基本原則之一，它以合同相對人的意思自治為根基，以亞當(dāng)？斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想為經(jīng)濟(jì)理論根據(jù)，以18至19世紀(jì)的理性哲學(xué)為哲學(xué)基礎(chǔ)。美國學(xué)者路易斯？亨金及阿爾伯特？J？羅森塔爾認(rèn)為，“合同自由是允許選擇交易對手及交易內(nèi)容”，美國在其憲法第一條第十款更是規(guī)定了禁止各州通過“損害合同義務(wù)”的法律，以憲法的形式保障合同自由。

　　在我國，以社會主義市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的《合同法》，也把合同自由作為合同法的基本原則之一，并將其置于公平、誠實(shí)信用等原則之前而居于顯要位置。在我國《合同法》第一章第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。從該條款的規(guī)定可以看出合同自由原則的一般意義，它包括以下內(nèi)容：①締結(jié)合同的自由，即合同當(dāng)事人有權(quán)決定是否與他人締約；②選擇相對人的自由，即合同當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同；③決定合同內(nèi)容的自由，即合同當(dāng)事人可自由決定合同內(nèi)容；④變更和解除合同的自由，即合同當(dāng)事人可協(xié)商變更合同內(nèi)容或解除合同，或有權(quán)行使解除權(quán)；⑤選擇合同方式自由，即當(dāng)事人可享有選擇合同方式的自由。即選擇通過書面、口頭亦或交易習(xí)慣等訂立合同。

　　合同自由原則在我國《合同法》中被確立為基本原則之一，是合同法立法思想的進(jìn)步，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)和以法治國的客觀要求，它對于有效利用資源，合理實(shí)現(xiàn)資源配置，強(qiáng)化市場競爭，促進(jìn)交易，提高經(jīng)濟(jì)效益，將發(fā)揮越來越重要的積極作用。

　　二、從法律原則的位階來看，合同自由原則當(dāng)受限于公平、誠實(shí)信用、社會公共利益等民法基本原則

　　無論是理論界還是司法界，認(rèn)可合同法是民法的組成部分，這一點(diǎn)于今已無爭議。民法的基本原則當(dāng)然適用于合同法，故我國《民法通則》規(guī)定的平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、社會公共利益等原則也是我國《合同法》的基本原則，這一點(diǎn)在現(xiàn)《合同法》里也得到了體現(xiàn)。我國現(xiàn)行的合同法體系，是以《民法通則》、《合同法》為龍頭，加上著作權(quán)法等單行法的合同規(guī)范以及司法解釋。但是，如果從法律淵源上來講，平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、社會公共利益等原則，是現(xiàn)行民法領(lǐng)域中最基本、最普遍適用的法律原則。而合同自由原則只是合同法的基本原則，合同法只是民法的組成部分，相對于民法而言，合同法是部門法，故在整個民法領(lǐng)域，合同自由原則尚不能稱其為基本原則。由此可見，公平、誠實(shí)信用、社會公共利益等原則的法律位階應(yīng)當(dāng)高于合同自由原則。因此，合同自由原則被公平、誠實(shí)信用、社會公共利益等原則吸收、限制，也是法理學(xué)上的必然。在合同自由原則不違反公平、誠實(shí)信用、社會公共利益等原則時，合同得以生效；在相違時，合同無效或可撤銷。

　　從合同法的發(fā)展歷史看，從初始的形式主義到近現(xiàn)代的合同自由，又到合同自由原則的受限制，反映了合同法的自身發(fā)展過程與進(jìn)步，這是社會歷史、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求。我國實(shí)行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，處于社會主義初級階段，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，在強(qiáng)調(diào)合同自由原則的同時，必須同時強(qiáng)調(diào)社會公平、誠實(shí)信用，注重維護(hù)社會公共利益，對合同自由原則必須加以適當(dāng)限制。我國頒布實(shí)施的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律，都是對合同自由原則進(jìn)行限制的。而在郵政、電信、電業(yè)、自來水、煤氣、鐵路、公共運(yùn)輸?shù)壬鐣�公用事業(yè)領(lǐng)域，強(qiáng)制締約規(guī)則，亦構(gòu)成對合同自由原則的限制。

　　三、強(qiáng)制締約對合同自由原則的修正

　　強(qiáng)制締約是指合同一方當(dāng)事人負(fù)有應(yīng)對方的請求與其訂立合同的義務(wù)。強(qiáng)制締約規(guī)則是對合同自由原則的限制或修正。與一般合同成立須經(jīng)要約和承諾的合意不同，它強(qiáng)調(diào)的是承諾的義務(wù)。雖然強(qiáng)制締約仍要采用承諾或雙方既定的交易習(xí)慣才能促使合同成立，但承諾的一方當(dāng)事人必須承諾。

　　1、強(qiáng)制締約的必要意義

　　在社會公用事業(yè)中，一些處于強(qiáng)勢或獨(dú)占地位的企事業(yè)單位，如郵政、電信、電業(yè)、煤氣、自來水、鐵路、公共運(yùn)輸?shù)裙�用企事業(yè)單位，對于消費(fèi)者而言，欠缺真正的自由締約基礎(chǔ)，雙方在地位上處于不平等的關(guān)系，消費(fèi)者處于弱勢地位。他們之間的交易往往采取格式合同或交易習(xí)慣進(jìn)行，而且其中的某些行業(yè)，憑占自己獨(dú)占或壟斷的優(yōu)勢，制定有利于自己的條款或價格，如鐵路票價、自來水價格等等。又因?yàn)檫@些企事業(yè)單位的社會公用性質(zhì)，消費(fèi)者往往存在不得不與其交易的客觀情況，而與其交易，即意味著對這些相對人的條件“要么接受，要么離開（take it or leave it）”。在這種情形下，合同真正自由無從談起。這種現(xiàn)象，說到底是欠缺市場競爭，即壟斷或獨(dú)占造成的不良后果。

　　在實(shí)踐中，這些社會公用企事業(yè)單位，還往往利用所謂的合同自由，使合同相對人在交易過程中被迫接受不平等條件，如以不供電、供水或少供電、供水；不簽合同；捆綁銷售等方法迫使相對人接受不利條件，為自己謀得不當(dāng)利益。因此，對壟斷或獨(dú)占的制裁，是市場經(jīng)濟(jì)所必需的。美國對微軟公司的司法制裁，我國對郵電、電信、電業(yè)等部門的分組，即是例證。而在公用事業(yè)的一般交易中，引入強(qiáng)制締約規(guī)則，實(shí)在是勢所必需。它對衡平合同當(dāng)事人法律地位，通過對承諾人合同自由的限制，實(shí)現(xiàn)合同正義，維護(hù)市場秩序和競爭，維護(hù)社會公共利益，是有效的法律手段。

　　2、我國《合同法》對強(qiáng)制締約的規(guī)定尚不完善

　　我國《合同法》第二百八十九條規(guī)定“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求”。此條款即是強(qiáng)制締約規(guī)則在《合同法》中的具體體現(xiàn)，它強(qiáng)調(diào)的是承諾人不得拒絕承諾的義務(wù)。

　　對上述強(qiáng)制締約條款的規(guī)定，有人認(rèn)為同樣適用于電力、電信、供用水、煤氣等社會公用事業(yè)領(lǐng)域的合同訂立，其依據(jù)是《合同法》第一百二十四條規(guī)定“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”。筆者認(rèn)為不盡然，因?yàn)椤逗贤�法》的上述�?guī)定是針對該法15類有名合同之外的無名合同而言，而涉及社會公用領(lǐng)域的合同，大多為有名合同，如供用水、電、氣、熱力合同，而用在《合同法》總則中，并未有強(qiáng)制締約的規(guī)定，而在分則中象供用水、電、氣、熱力這樣的有名合同亦未有強(qiáng)制締約的規(guī)定。但《合同法》對未明確規(guī)定強(qiáng)制締約規(guī)則的社會公用領(lǐng)域的合同自由仍然有限制。鑒于上述領(lǐng)域的合同多采用格式條款或交易習(xí)慣。《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)……”。而根據(jù)第四十條的規(guī)定，損害社會公共利益等的條款無效。但筆者認(rèn)為僅僅這樣作出上述對合同自由的限制是不夠的，因?yàn)樵谏婕吧鐣�公用事業(yè)領(lǐng)域，對合同弱勢相對人而言，引入強(qiáng)制締約規(guī)則維護(hù)其合法權(quán)益或公共利益是完全必要的。在同一部法律中，同一法律原則的精神及適用范圍應(yīng)當(dāng)有其一致性。既然在公共運(yùn)輸領(lǐng)域引入了強(qiáng)制締約規(guī)定，同樣也沒有任何正當(dāng)理由不在其他相應(yīng)的社會公用領(lǐng)域引入強(qiáng)制締約規(guī)定。由此可見，我國《合同法》對強(qiáng)制締約的規(guī)定并不是特別完善。

　　3、強(qiáng)制締約規(guī)則的適用

　　為了說明上述問題，筆者擬舉兩個實(shí)例來加以輔助說明。

　　筆者曾審理過一件供水糾紛案，被告某市自來水公司自1984年起即為原告某水利水電學(xué)校供水，因?qū)W校在山上，地理位置特殊，故供水管道是專用的。1985年自來水公司又從給學(xué)校專用供水的管道上中途取支管道給某電臺中轉(zhuǎn)站供水，學(xué)校對此并不知情，每年依專用管道顯示的用水量計(jì)交水費(fèi)，而自來水公司收取水費(fèi)后，又向中轉(zhuǎn)站重復(fù)收取水費(fèi)。1999年學(xué)校得知真實(shí)情況后，即向自來水公司協(xié)商補(bǔ)償，遭拒絕后起訴。在對現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)固定證據(jù)后，調(diào)解階段，自來水公司提出：公司今后不給學(xué)校供水，或即便供水也不能保證水質(zhì)，夏天是用水高峰不能保證有足夠的水可供。如果依合同自由原則，自來水公司可以選擇與誰訂立合同及合同內(nèi)容，但在這個案例里，合同自由顯然應(yīng)受到強(qiáng)制締約規(guī)則的限制。

　　而在另一起人身損害賠償糾紛案件中，原告甲去被告乙修鞋攤上修鞋，乙正在下象棋，對甲修鞋的要求不予理會，告知其去別處去修，甲認(rèn)為乙是修鞋的，對其修鞋的要求必須答應(yīng)。雙方發(fā)生爭吵，甲即掀翻乙的棋盤，揪住乙讓其修理，結(jié)果引發(fā)打斗，甲頭部受傷。甲在這里不自覺的適用了強(qiáng)制締約規(guī)則，認(rèn)為乙必須承諾自己的修鞋要約，是強(qiáng)制締約規(guī)則的濫用。

　　通過以上案例及相關(guān)原則的分析，我們不難看出，強(qiáng)制締約一般較多地適用于社會公用領(lǐng)域，又因其本身的強(qiáng)制性，故其具有一定的公法特點(diǎn)。在適用上：①強(qiáng)制締約一般發(fā)生在社會公用事業(yè)領(lǐng)域；②承諾方在一定時空概念下，具有獨(dú)占或壟斷的強(qiáng)勢地位；③承諾方不得利用合同自由任意變更相對人，非因法律規(guī)定、不可抗力、情事變更等不得隨意變更合同內(nèi)容或交易習(xí)慣：④要約方的要約應(yīng)是通常、合理的要求，不得利用承諾方的承諾義務(wù)，提出過高、不合理的要求。

　　對強(qiáng)制締約規(guī)則的適用必須慎重，不可濫用。如在上述人身損害賠償糾紛案件中，乙并非處于強(qiáng)勢地位，其行為無礙于公平、誠實(shí)信用、社會公共利益原則，只是個體的道德修養(yǎng)問題。在市場經(jīng)濟(jì)的前提下，強(qiáng)制締約規(guī)則的適用范圍即其外延一般不可推及到社會公用事：業(yè)外的其他一般領(lǐng)域，在其他一般領(lǐng)域和個體（自然人）之間的合同，仍應(yīng)遵循合同自由原則。

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