當(dāng)前企業(yè)法制中的若干重大問(wèn)題——江平教授在首屆“法制經(jīng)濟(jì)論壇”上的演講

當(dāng)前企業(yè)法制中的若干重大問(wèn)題——江平教授在首屆“法制經(jīng)濟(jì)論壇”上的演講 　　立法中直接涉及企業(yè)的重要法律

　　物權(quán)法、公司法、證券法和破產(chǎn)法，是今年立法中直接涉及企業(yè)的四部重要法律

　　在今年的立法計(jì)劃里面涉及到企業(yè)法制工作的有四部法律。

　　第一部是物權(quán)法，它是落實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的非常重要的法律。物權(quán)法的起草，剛剛在廣西開(kāi)完會(huì)，全國(guó)人大常委會(huì)法工委也透露要通過(guò)物權(quán)法，這可以說(shuō)是保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)、保護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一部重要法律。憲法的修改，也加強(qiáng)了對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

　　第二部是公司法的修改。公司法的修改對(duì)于企業(yè)具有至關(guān)重要的意義。有限責(zé)任公司和股份有限公司，這兩種公司是企業(yè)組織形態(tài)發(fā)展的基本形式。大家都感覺(jué)到現(xiàn)在公司法有一些東西已不太適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，束縛了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有些東西還需要更多地去與國(guó)際接軌�，F(xiàn)在很明確，公司法需要改哪些就改哪些，幅度需要大一些就改的大一些。按照計(jì)劃，年底要拿出公司法修改的草案，最后通過(guò)還要到明年。

　　第三部重要的法律就是證券法。證券法的修改比公司法的修改更早一些也會(huì)更快一些。國(guó)務(wù)院發(fā)布了關(guān)于證券市場(chǎng)的九條指導(dǎo)意見(jiàn)，證券法的修改大致就在這個(gè)意見(jiàn)的范圍內(nèi)進(jìn)行修改。

　　第四部法律就是破產(chǎn)法。這部破產(chǎn)法起草已經(jīng)有十年，而現(xiàn)在的破產(chǎn)法是1986年通過(guò)、主要是對(duì)國(guó)有企業(yè)而言的。這一部新的破產(chǎn)法將適用于任何企業(yè)，所以叫企業(yè)破產(chǎn)法，它將跟國(guó)際的破產(chǎn)規(guī)則完全接軌。破產(chǎn)不需要有什么政府批準(zhǔn)，行政權(quán)力的介入。破產(chǎn)只要是到期債務(wù)不能清償，債權(quán)人都可以向法院來(lái)申請(qǐng)確定這個(gè)企業(yè)破產(chǎn)。為什么這部破產(chǎn)法要推遲這么長(zhǎng)的時(shí)間呢？很重要的一個(gè)原因就是考慮到破產(chǎn)法相應(yīng)的配套措施，必須有社會(huì)保障制度和相應(yīng)的制度來(lái)配合。

　　公司法的靈魂是資本真實(shí)

　　如果資本不真實(shí)，哪里來(lái)的信用呢？所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任來(lái)說(shuō)，公司法第一個(gè)要抓的就是出資者的責(zé)任

　　對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為，從法律上概括無(wú)非兩大行為：投資行為和交易行為。作為投資的形態(tài)來(lái)說(shuō)公司法是最主要的；任何交易行為，都要表現(xiàn)為法律的形態(tài)，這個(gè)交易的法律形態(tài)就是合同法。作為企業(yè)的法制工作者，要牢牢地把握這兩部法：一個(gè)公司法、一個(gè)合同法。公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。

　　公司法現(xiàn)在正在修改，也出現(xiàn)了很多問(wèn)題。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，我投資一百塊錢就承擔(dān)一百塊錢責(zé)任，我投資五千萬(wàn)就承擔(dān)五千萬(wàn)的責(zé)任，完全以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來(lái)承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實(shí)。一個(gè)公司拿自己的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，全部財(cái)產(chǎn)是一百萬(wàn)，結(jié)果你沒(méi)有這么多，你注冊(cè)資本沒(méi)有到位，資本不真實(shí)，哪里來(lái)的信用呢？所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任來(lái)說(shuō)，公司法第一個(gè)要抓的就是出資者的責(zé)任。今天的公司法是這樣，修改后的公司法也不會(huì)變。所以對(duì)于在座的企業(yè)家也好、對(duì)于我們的公檢法執(zhí)法人員、政府管理人員來(lái)說(shuō)也好，首先在一個(gè)以資本作為信用的公司里，要看出資人出了資沒(méi)有，當(dāng)然還要看這個(gè)出資人抽逃沒(méi)有，還要看出資以后財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移了沒(méi)有。

　　那么，沒(méi)有出資的人能不能叫股東，能不能取消他股東的資格，否認(rèn)他的股東資格，這是一個(gè)現(xiàn)在爭(zhēng)論很大的問(wèn)題。我給大家舉一個(gè)很有意思的案例，法制日?qǐng)?bào)曾經(jīng)用三分之二版面作專門報(bào)道，這就是商務(wù)部敗訴案件。

　　這個(gè)案子涉及的是北京一家中外合作企業(yè)。中方出資的是北京的二商集團(tuán)，香港出資方是嘉利來(lái)公司。公司剛合作后發(fā)生了爭(zhēng)議。北京市的工商部門認(rèn)為，嘉利來(lái)公司出資有問(wèn)題，合資企業(yè)里面寫的是應(yīng)該是用外幣出資，可是驗(yàn)資報(bào)告里面寫的是用人民幣出資。北京市工商管理部門要求嘉利來(lái)公司拿出證明，你如果要用人民幣出資你就必須要證明你的人民幣是在中國(guó)的境內(nèi)的你的外商投資企業(yè)里面所獲得的利潤(rùn)轉(zhuǎn)投資的人民幣，否則你得用外匯投資。香港嘉利來(lái)公司始終沒(méi)有拿出證明，緊接著驗(yàn)資部門把原有的驗(yàn)資報(bào)告撤銷。原有的驗(yàn)資報(bào)告一撤銷，北京市外經(jīng)貿(mào)委就作出了決定，既然原來(lái)的驗(yàn)資報(bào)告撤銷而香港嘉利來(lái)公司又拿不出用人民幣出資的依據(jù)，就撤銷了他的股東資格，決定由另一家香港公司作為合資的一方。這樣一來(lái)嘉利來(lái)公司當(dāng)然不干了，你怎么把我掃地出門了？所以，就向外經(jīng)貿(mào)部提起了行政復(fù)議，外經(jīng)貿(mào)部在行政復(fù)議的過(guò)程中認(rèn)為北京市外經(jīng)貿(mào)委作出的決定是錯(cuò)誤的。外經(jīng)貿(mào)部作出的行政復(fù)議決定是這樣寫的：香港嘉利來(lái)公司用人民幣來(lái)出資不是用外匯來(lái)出資，并不構(gòu)成他沒(méi)有出資，只能夠認(rèn)為他是出資有瑕疵，本來(lái)應(yīng)該用外匯現(xiàn)在用人民幣，所以北京市外經(jīng)貿(mào)委作出了把他的股東資格取消的決定是侵犯了投資者的利益。外經(jīng)貿(mào)部作出決定，撤銷北京市外經(jīng)貿(mào)委的決定，要求恢復(fù)嘉利來(lái)公司的股東資格。

　　中方的二商集團(tuán)向北京市第二中級(jí)人民法院提起行政訴訟要求撤銷外經(jīng)貿(mào)部的行政復(fù)議決定。北京市第二中級(jí)人民法院作出判決決定撤銷外經(jīng)貿(mào)部的行政復(fù)議決定�，F(xiàn)在，商務(wù)部又向北京市高級(jí)人民法院上訴。這個(gè)案子已經(jīng)變成一個(gè)爭(zhēng)論很大的一個(gè)問(wèn)題，人們?cè)谑媚恳源�北京市高院究竟怎么�?lái)判。

　　我為什么要把這個(gè)案子作為一個(gè)重要的案例來(lái)談呢？因?yàn)檫@個(gè)案子具有很大的普遍性。北京市二中院判決說(shuō)，香港嘉利來(lái)公司在這家合作經(jīng)營(yíng)的公司里出資是委托廣東的匯通公司，把錢打入到合作公司的賬戶上。請(qǐng)大家注意，是香港嘉利來(lái)公司委托國(guó)內(nèi)的一家公司，廣東匯通公司把錢拿來(lái)。判決上緊接著講，香港嘉利來(lái)公司與匯通公司兩家是有合作關(guān)系的，再多話就沒(méi)有了。

　　商務(wù)部為此也找了一些專家，我參加了，討論在這種情況下到底嘉利來(lái)公司出資了沒(méi)有？如果出資了，北京市外經(jīng)貿(mào)委把他的股東資格撤銷是完全錯(cuò)誤的，如果你根本沒(méi)有出資按照我們現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，北京市外經(jīng)貿(mào)委有權(quán)撤銷他的股東資格。所以這個(gè)案子本身涉及到究竟出資沒(méi)出資。

　　在座的企業(yè)家要是在一個(gè)企業(yè)里出資一百萬(wàn)，委托另外一個(gè)公司把錢打入，算是你的出資還是不算你的出資？當(dāng)然應(yīng)該算是你的出資。你委托另外一個(gè)人把錢打入那還是你的出資，當(dāng)然必須在打入的款里面寫清楚是出資款。如果你打入的是貨款，那法院當(dāng)然不能認(rèn)定你出資。你說(shuō)我用偽裝的方式寫的是貨款，實(shí)際上我是出資款，那也不行，你打進(jìn)的是什么款就是什么款，出資款就是出資款，貨款就是貨款。也就是說(shuō)，只要我打的是出資款，那就是我的出資款，你管錢是從哪里來(lái)的呢。這錢就是從銀行借來(lái)的，也沒(méi)問(wèn)題。這是我對(duì)銀行欠錢的，仍然算是我的出資。

　　可是北京市中院的判決里講，香港的嘉利來(lái)跟匯通公司有合作關(guān)系，那就是說(shuō)出資以后分配的利潤(rùn)按合作投資、按合作關(guān)系來(lái)分，這是現(xiàn)在判決里面寫得不夠清楚的，爭(zhēng)議就在這。如果嘉利來(lái)公司一分錢也沒(méi)有出，實(shí)際上都由匯通公司來(lái)出，而賺了錢以后卻是匯通公司跟他分，在這種情況下，廣東的匯通公司名義上不是合作企業(yè)的股東，但實(shí)際上錢是他打進(jìn)來(lái)的，嘉利來(lái)公司是一分錢也沒(méi)有出。廣東的匯通公司事實(shí)上只是一個(gè)隱名的股東，嘉利來(lái)公司只是名義上的股東，利用這樣一個(gè)虛假的東西來(lái)套取外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，那北京市二中院所作的判決又是對(duì)了。

　　隱名股東不宜寫進(jìn)公司法

　　隱名股東要寫進(jìn)公司法，這危險(xiǎn)可就大了

　　這次公司法修改有人建議我們能不能把隱名股東也寫進(jìn)去，我說(shuō)這可危險(xiǎn)。公司如果允許有隱名股東，那么將來(lái)我們的企業(yè)也好、出資也好，名義上是張三，實(shí)際上是李四出的，究竟股東的權(quán)益是張三享有還是李四享有？我們法律應(yīng)該只能按照工商注冊(cè)確定股東身份，在這公司的股東名冊(cè)項(xiàng)下的是股東，你不能說(shuō)他不是公司的股東，不能說(shuō)股東的背后還有一個(gè)真正的出資人呢！我們股東的資格認(rèn)定就是股東的名冊(cè)，以這個(gè)為準(zhǔn)。

　　我們現(xiàn)在的法律規(guī)定，如果用虛假的出資、驗(yàn)資證明騙取注冊(cè)，或者出資以后抽逃資本，或者出資以后轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，可以對(duì)公司的主管責(zé)任人員和直接責(zé)任人員，判五年以下有期徒刑。

　　我們企業(yè)家最容易觸犯刑律的有兩個(gè)方面，一個(gè)是偷稅、漏稅，一個(gè)是注冊(cè)資本虛假、抽逃資本。

　　在國(guó)內(nèi)公司方面，股東資格爭(zhēng)議，只能由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)判決、裁決，但是在三資企業(yè)，還有一個(gè)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)有權(quán)來(lái)決定。這條要改。中國(guó)參加WTO以后有這么一條承諾，所有的糾紛只能由法院來(lái)解決，而不能再由行政機(jī)關(guān)來(lái)解決。一個(gè)行政機(jī)關(guān)怎么能來(lái)做決定他出資沒(méi)出資呢？

　　這是首先要搞清的問(wèn)題：出資沒(méi)有，有沒(méi)有出資、誰(shuí)來(lái)認(rèn)定，怎么樣來(lái)認(rèn)定他出資沒(méi)到位，出資沒(méi)到位應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，當(dāng)然出資沒(méi)有到位還可以承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　評(píng)估意見(jiàn)只能是參考意見(jiàn)

　　評(píng)估意見(jiàn)只能是參考意見(jiàn)，任何東西的價(jià)格都只能由市場(chǎng)決定

　　在這里，我也想跟大家通報(bào)一個(gè)很有意思的新信息，這就是我們國(guó)家評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估問(wèn)題應(yīng)該怎么辦。最高人民法院曾經(jīng)作過(guò)一個(gè)司法解釋，說(shuō)評(píng)估機(jī)構(gòu)如果評(píng)估了虛假，那么評(píng)估機(jī)構(gòu)要對(duì)于虛假的那一部分承擔(dān)連帶責(zé)任。最近財(cái)政部頒布了一個(gè)關(guān)于評(píng)估規(guī)則的新規(guī)定。按照現(xiàn)在的這個(gè)評(píng)估規(guī)則規(guī)定，評(píng)估意見(jiàn)只是參考意見(jiàn)，誰(shuí)也不能夠拿我的評(píng)估的東西作為你的交易的價(jià)格的依據(jù)。評(píng)估的東西是給你一個(gè)參考的依據(jù)，任何東西的價(jià)格只能是市場(chǎng)決定，這是一個(gè)非常重要的精神。評(píng)估是賬面上的價(jià)格，賬面上的價(jià)格并不等于市場(chǎng)上的價(jià)格。現(xiàn)在在這個(gè)問(wèn)題上，逐漸開(kāi)始有了新的認(rèn)識(shí)，最高人民法院不久前頒布了關(guān)于公司的司法解釋（征求意見(jiàn)稿）里面有一個(gè)很新的規(guī)定，我覺(jué)得這一條的規(guī)定就很理智，很符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，它是這么講的，國(guó)有的股權(quán)要轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)評(píng)估，但是沒(méi)有經(jīng)過(guò)評(píng)估不影響合同的效力。這句話就跟過(guò)去不一樣了。過(guò)去認(rèn)為國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過(guò)評(píng)估，沒(méi)有經(jīng)過(guò)評(píng)估的無(wú)效。

　　保護(hù)小股東利益的四個(gè)重要措施

　　保護(hù)小股東利益包括公司法第111條、派生訴訟、特別情況下小股東退股、以及累計(jì)投票制四個(gè)方面

　　對(duì)于小股東利益的保護(hù)，我們大致可以看到有這么幾條東西。

　　第一條現(xiàn)在的公司法第111條的規(guī)定。即股東大會(huì)的決議、董事會(huì)決議違法，侵犯了其他股東的利益，其他股東可告到法院要求撤銷股東大會(huì)、董事會(huì)的決議，這是給予小股東的第一個(gè)權(quán)利。

　　第二條，保護(hù)小股東利益的就是我們剛才講的派生訴訟問(wèn)題。如果大股東控制了公司，從公司里面謀取了不當(dāng)?shù)睦�益，從被控的公司里面無(wú)償?shù)娜〉昧素?cái)產(chǎn)，低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者放棄權(quán)利，母公司欠子公司的錢，子公司不要了，甚至子公司為母公司借錢作擔(dān)保，這一些行為小股東都應(yīng)該可以行使代位權(quán)來(lái)保護(hù)自己的利益。

　　第三個(gè)權(quán)利，就是在特別的情況下，應(yīng)該允許小股東退股，這是保護(hù)小股東利益的措施。世界上不少國(guó)家有這樣規(guī)定。股東大會(huì)的決議，如果違法，我可以告到法院；如果不違法，但是小股東認(rèn)為侵犯了他的利益（大股東的股東大會(huì)作了決議，我不同意，可我又表決不過(guò)你怎么辦？）這種情況下要允許有異議的、少數(shù)股東退股。平常不允許退股現(xiàn)在應(yīng)該允許退股。為什么？因?yàn)樗�要保護(hù)自己的利益，這個(gè)就是民主里面的最重要含義。

　　第四個(gè)保護(hù)少數(shù)股東的利益的又一重要措施就是要在法律上寫進(jìn)去累計(jì)投票制。沒(méi)有累計(jì)投票制的情況下你認(rèn)為是你控股的，董事會(huì)的人都是你的。但如果按照累計(jì)投票制的話，擁有10%的股權(quán)，在一個(gè)有限責(zé)任公司董事會(huì)里面，比如說(shuō)董事會(huì)里有九個(gè)成員，那我必然有一個(gè)；你擁有51%的股權(quán)，你最多只能有5個(gè)。所以將來(lái)的公司法也要寫進(jìn)累計(jì)投票制。累計(jì)投票制說(shuō)透了就是小股東，在董事會(huì)里面也會(huì)有他的一席之地，防止所有的董事會(huì)成員都由控股股東一家包辦。

　　控股公司承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題

　　控股公司承擔(dān)的責(zé)任包括揭破公司面紗、次級(jí)債權(quán)和派生訴訟三方面

　　關(guān)于股東責(zé)任，除了民事責(zé)任和刑事責(zé)任，還有另外一個(gè)問(wèn)題，那就是控股公司作為股東，對(duì)于被控股公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任。

　　揭破公司面紗：如果控制一個(gè)企業(yè)，這個(gè)企業(yè)實(shí)際上相當(dāng)于你的一個(gè)部門，你也要承擔(dān)責(zé)任我想講三個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)就是揭破公司面紗的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題在公司法里面沒(méi)寫，但是最高人民法院在1994年的一個(gè)司法解釋里面實(shí)際上把這個(gè)原則用另外一個(gè)詞匯寫進(jìn)來(lái)了，那個(gè)司法解釋是這么說(shuō)的：一個(gè)企業(yè)設(shè)立另外一個(gè)企業(yè)，如果被設(shè)立的企業(yè)實(shí)際上不具備獨(dú)立法人資格的話，那么這個(gè)企業(yè)的一切債務(wù)要由設(shè)立這個(gè)企業(yè)的企業(yè)承擔(dān)。

　　最高人民法院征求意見(jiàn)稿里面有幾條標(biāo)準(zhǔn)，母公司、子公司使用同一個(gè)賬號(hào)，資金混同，子公司的利潤(rùn)完全被母公司拿走了，交易混同不清，子公司的交易完全由母公司來(lái)規(guī)定，他的價(jià)格、交易方式等等都由母公司來(lái)控制，這些就可以認(rèn)定他不具備獨(dú)立法人資格。

　　民營(yíng)企業(yè)家現(xiàn)在應(yīng)該看到，你如果控制了一個(gè)企業(yè)，但這個(gè)企業(yè)實(shí)際上完全跟你一樣，相當(dāng)于你的一個(gè)部門了，你就要承擔(dān)責(zé)任。

　　次級(jí)債權(quán)：子公司只有在償還了自己的債權(quán)人后，剩下還有錢再給母公司，否則先給母公司就是違法第二個(gè)問(wèn)題就更有意思了，這就是次級(jí)債權(quán)。什么是次級(jí)債權(quán)規(guī)則？就是當(dāng)子公司既欠母公司的錢又欠自己的債權(quán)人錢的時(shí)候，當(dāng)他的財(cái)產(chǎn)不足以抵債，必須先還自己的債權(quán)人，不能先還母公司的錢，母公司對(duì)于子公司的債權(quán)，只能夠叫作次級(jí)債權(quán)，不能是優(yōu)先債權(quán)。子公司只有在償還了自己的債權(quán)人以后，剩下還有錢再給母公司，否則，先給母公司是違法的。理由很簡(jiǎn)單，既然子公司被母公司完全控制，所以子公司跟母公司之間有沒(méi)有這個(gè)債權(quán)關(guān)系，究竟是多少，無(wú)須查清。

　　企業(yè)家要注意，給子公司的錢，那不是隨時(shí)可以拿回來(lái)的。如果拿回來(lái)的是投資的錢你是違法抽逃資本，如果是你借給他的錢你是次級(jí)的債權(quán)，你不是優(yōu)先權(quán)。這是保護(hù)一個(gè)企業(yè)的債權(quán)人的利益非常重要的措施。

　　派生訴訟：保護(hù)小股東利益重要措施母公司和子公司之間的第三個(gè)非常重要的規(guī)則是派生訴訟。最高人民法院的司法解釋用代表訴訟這個(gè)概念。

　　我給大家舉一個(gè)例子，報(bào)紙?jiān)��?jīng)登過(guò)三九集團(tuán)把上市公司三九藥業(yè)的資金占用一事。我那次在上海講到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，三九的副老總對(duì)我說(shuō)：“這個(gè)事情有點(diǎn)出入，三九集團(tuán)不是占用，是借用”�？墒墙栌靡灿袉�(wèn)題，上市的錢應(yīng)該歸上市公司，你利用控股的地位把這部分錢拿來(lái)用，是要承擔(dān)法律責(zé)任的。你今天在這個(gè)公司里出資5個(gè)億，上市了你又把這5個(gè)億拿走了，那不是變相抽逃資本嗎？現(xiàn)在有了這樣的事實(shí)，應(yīng)該誰(shuí)來(lái)告誰(shuí)呢？當(dāng)然是由被控股公司來(lái)告控股的股東了，但要由三九藥業(yè)告三九集團(tuán)，它敢告嗎？不敢。在這種情況下，損害的決不是控股股東的利益，受損害的恰恰是小股東的利益。本來(lái)上市公司拿到了幾十億的錢，可以技術(shù)更新，可以生產(chǎn)更多產(chǎn)品，但是被控股股東拿去用了，它的損失是很大的。在這種情況下，法律應(yīng)該賦予小股東以公司的名義向大股東提出要求，把它非法占用的這部分錢退回。這是世界各國(guó)全都實(shí)行的一條規(guī)則。

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