債權(quán)出資效力及其合理性之分析

債權(quán)出資效力及其合理性之分析 　　[內(nèi)容提要] 所謂“債權(quán)出資”，又稱“以債作股”，是指投資人以其對公司或第三人的債權(quán)向公司出資，抵繳股款。 “以債作股”，就是指股東以公司的債權(quán)抵繳股款，其實質(zhì)就是指以對公司的債權(quán)作為出資。 可見“債權(quán)出資”與“以債作股”在公司法學(xué)理中是相互通用的兩個術(shù)語，其意均系指投資人以債權(quán)替代現(xiàn)金注資，抵繳股款。在我國，關(guān)于債權(quán)出資的效力如何？《公司法》并無明確規(guī)定，而有關(guān)行政法規(guī)與司法解釋對此亦相當(dāng)模糊，并且與法律規(guī)定多有沖突。但在社會經(jīng)濟(jì)生活中，投資人以債權(quán)出資的事例卻屢見不鮮，并似有燎原之勢，與立法出現(xiàn)了較嚴(yán)重的背離現(xiàn)象。債權(quán)出資的效力問題，已經(jīng)成為投資人選擇出資形式、法院裁判案件、工商行政部門進(jìn)行商業(yè)登記管理、立法機構(gòu)修訂立法乃至社會各界關(guān)注的焦點，是我國公司法必須予以正視的重大法律問題，亟待明定。探究債權(quán)出資的效力，無疑具有相當(dāng)?shù)睦碚搩r值和現(xiàn)實意義。

　　一、 據(jù)以研究的案情及裁判

　　[基本案情] 順德市順通高壓開關(guān)有限公司（以下簡稱順通開關(guān)公司），系于1995年10月17日注冊成立的有限責(zé)任公司，注冊資本50萬元，公司股東及出資額為順德市順通實業(yè)有限公司出資47萬元、李稅幫出資1.5萬元、張家肅出資1.5萬元。1996年4月28日，順德三洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展總公司（以下簡稱三洲發(fā)展公司）與順德市順通集團(tuán)有限公司、順德市電力安裝工程公司、李稅幫簽訂一份《順通公司組建公司合同》，約定四方用先進(jìn)技術(shù)、裝備和科學(xué)的經(jīng)營管理方法經(jīng)營順通公司；公司注冊資本2500萬元，其中順德市順通集團(tuán)有限公司出資1000萬元，以已購置的國外生產(chǎn)設(shè)備作價投入，不足部分以現(xiàn)金注資；順德市電力安裝工程公司出資1000萬元，以現(xiàn)金注資；三洲發(fā)展公司出資250萬元，以現(xiàn)金注資；李稅幫以10KV金屬鎧裝中置式高壓開關(guān)柜生產(chǎn)技術(shù)作價250萬元投資；股東各方出資應(yīng)于1996年12月30日到位；合同還約定了股東轉(zhuǎn)讓出資條件、利潤分配及彌補虧損等事項�！俄樛ü�司組建公司合同》簽訂后，三洲發(fā)展公司參加了順通開關(guān)公司部分董事會會議和股東會議，但順通開關(guān)公司有關(guān)公司股東、出資、注冊資金等應(yīng)變更事項未作工商變更登記。

　　1996年5月28日，順通開關(guān)公司與順德市三洲房產(chǎn)發(fā)展公司（以下簡稱三洲房產(chǎn)公司）簽訂一份《土地有償使用協(xié)議書》，約定三洲房產(chǎn)公司將順德三洲開發(fā)區(qū)內(nèi)的一面積21914平方米的土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給順通開關(guān)公司作綜合用地，總價款5040220元。三洲發(fā)展公司經(jīng)與三洲房產(chǎn)公司協(xié)商，將順通開關(guān)公司欠三洲房產(chǎn)公司的土地轉(zhuǎn)讓價款中250萬元轉(zhuǎn)為三洲發(fā)展公司對順通開關(guān)公司的投資。順通開關(guān)公司于1996年6月5日出具一份收到三洲發(fā)展公司投資款250萬元的收據(jù)給三洲發(fā)展公司，承認(rèn)收到三洲發(fā)展公司投資款。1998年11月4日，三洲發(fā)展公司向廣東省佛山市中級法院提起訴訟，認(rèn)為順通開關(guān)公司未履行相應(yīng)工商變更登記，收取、占用其投資款系不當(dāng)?shù)美�，主張順通開關(guān)公司返還投資款250萬元及利息。

　　[裁判要旨]

　　佛山市中級法院審理認(rèn)為：三洲發(fā)展公司與順德市順通集團(tuán)有限公司、順德市電力安裝工程公司、李稅幫于1996年4月28日簽訂的《順通公司組建公司合同》合法有效，雙方應(yīng)嚴(yán)格遵守、履行各自出資義務(wù)。依據(jù)該合同，三洲發(fā)展公司應(yīng)以現(xiàn)金注資250萬元給順通開關(guān)公司，根據(jù)《公司法》第25條的規(guī)定，股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司帳戶內(nèi)，但本案三洲發(fā)展公司卻以順通開關(guān)公司的對外債務(wù)作為其投入順通開關(guān)公司的資金，且無證據(jù)證明三洲發(fā)展公司已合法取得三洲房產(chǎn)公司的債權(quán)人地位，故應(yīng)認(rèn)定三洲發(fā)展公司的投資行為無效，三洲發(fā)展公司主張順通開關(guān)公司返還投資款250萬元及利息的請求應(yīng)予駁回。遂依照《民法通則》第71條、第72條，《公司法》第25條、《民事訴訟法》第64條之規(guī)定，判決駁回三洲發(fā)展公司的訴訟請求；案件受理費、財產(chǎn)保全費合共43970元由三洲發(fā)展公司負(fù)擔(dān)。

　　三洲發(fā)展公司不服一審判決，上訴于廣東省高級法院，認(rèn)為順通開關(guān)公司在收取其投資款250萬元后，沒有履行任何義務(wù)，顯屬不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)予返還。二審期間，三洲房產(chǎn)公司出具證明：三洲發(fā)展公司向順通開關(guān)公司投入的250萬元投資款實際由三洲房產(chǎn)公司代支付，由于當(dāng)時順通開關(guān)公司欠三洲房產(chǎn)公司250萬元土地轉(zhuǎn)讓款，所以雙方?jīng)Q定不以現(xiàn)金結(jié)算，而由雙方分別向?qū)Ψ介_具收款收據(jù)處理，三洲房產(chǎn)公司承認(rèn)三洲發(fā)展公司是該投資款250萬元的權(quán)利人。

　　廣東省高級法院審理認(rèn)為：三洲發(fā)展公司與順德市順通集團(tuán)有限公司、順德市電力安裝工程公司、李稅幫于1996年4月28日簽訂的《順通公司組建公司合同》內(nèi)容合法，當(dāng)事人意思表示真實，依法應(yīng)確認(rèn)有效。三洲房產(chǎn)公司將其對順通開關(guān)公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給三洲發(fā)展公司，順通開關(guān)公司亦已開具收據(jù)確認(rèn)，故三洲發(fā)展公司已合法取得三洲房產(chǎn)公司的債權(quán)�！豆�司法》第25條是對準(zhǔn)備設(shè)立的公司有關(guān)出資要求的規(guī)定，但三洲發(fā)展公司簽訂上述順通公司組建合同時，順通開關(guān)公司已經(jīng)存在，即順通開關(guān)公司不是三洲發(fā)展公司等股東新設(shè)立的公司，組建合同是在該公司設(shè)立后對有關(guān)公司股東、出資、注冊資金等方面進(jìn)行變更的合同。因此，三洲發(fā)展公司雖沒有直接以現(xiàn)金注資250萬元給順通開關(guān)公司，但其將對順通開關(guān)公司享有的250萬元債權(quán)作為其依據(jù)合同應(yīng)投入順通開關(guān)公司的出資資金（債轉(zhuǎn)股），并不違反《公司法》有關(guān)規(guī)定。依據(jù)《公司法》和有關(guān)工商行政管理的法律法規(guī)，公司股東、出資、注冊資金等事項工商變更登記，屬于公司各有關(guān)股東應(yīng)履行的義務(wù)和責(zé)任。三洲發(fā)展公司已履行了對順通開關(guān)公司的投資款，也參加了順通開關(guān)公司有關(guān)董事會會議和股東會議，三洲發(fā)展公司是順通開關(guān)公司實際股東。三洲發(fā)展公司作為簽訂順通公司組建公司合同的當(dāng)事人和順通公司新的股東，有權(quán)利也有義務(wù)與其他股東一起對順通開關(guān)公司有關(guān)股東、出資、注冊資金等變更事項進(jìn)行工商登記。三洲發(fā)展公司作為順通開關(guān)公司股東，對其已投入順通開關(guān)公司的投資款依法不能從公司抽回，故其以順通開關(guān)公司沒有履行變更工商登記，要求償還投資款的訴訟請求依法不能支持。綜上，三洲發(fā)展公司認(rèn)為順通開關(guān)公司收取的250萬元投資款是不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)予返還的上訴，無事實與法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。二審法院遂于2002年8月27日依據(jù)《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判；二審受理費26730元，由三洲發(fā)展公司負(fù)擔(dān)。

　　本案為債權(quán)出資的典型判例，涉及債權(quán)出資的效力、出資人股東資格認(rèn)定、出資人能否主張返還投資，以及出資效力與不當(dāng)?shù)美�之訴的關(guān)系等法律問題。限于篇幅，本文主要對債權(quán)出資的效力進(jìn)行闡述。

　　二、 有關(guān)債權(quán)出資效力的比較法考察

　　由于眾所周知的歷史原因，我國建國后曾經(jīng)歷了長期的法律虛無歲月，在上世紀(jì)的80年代中后期始重新引進(jìn)傳統(tǒng)的公司法律形態(tài)，進(jìn)行公司立法�？陀^而言，我國公司立法以及公司法理論，一方面帶有長期以來非市場經(jīng)濟(jì)的烙印，另一方面帶有對國外既有的某些理論學(xué)說的盲從。以今天目光審視之，不但我國現(xiàn)行《公司法》具有先天性的不足，背離社會經(jīng)濟(jì)生活實際和缺漏之處比比皆是；而且我國民商事審判適用《公司法》時間亦不長，司法積累尚欠深厚。為了較全面了解債權(quán)出資的效力之輪廓，故在分析我國債權(quán)出資效力之前，我們有必要先行考察外國立法例、判例與學(xué)說。

　　1、大陸法系國家和地區(qū)對債權(quán)出資采取禁限主義立法例，但在近年有解禁之趨勢。長期以來，在大陸法系國家和地區(qū)，因受嚴(yán)格資本制理論等因素影響，人們普遍認(rèn)為，以債權(quán)出資不但有假債權(quán)問題，而且可以逃避財產(chǎn)出資之嚴(yán)格審核程序，易滋生流弊，故多采取禁止債權(quán)出資的立法例，以確保公司資本的充實和公司事業(yè)不受阻礙。 在德國，其有限責(zé)任公司法和股份法均規(guī)定，投資人（股東）應(yīng)繳納出資的義務(wù)不得免除，投資人不得主張以其對于公司之債權(quán)與其應(yīng)繳納之股款相抵銷。 在日本，公司分為無限公司、兩合公司及股份公司三種，但只允許無限公司的股東可以以債權(quán)出資，并且規(guī)定股東以債權(quán)作為出資標(biāo)的時，如果債務(wù)人于清償期不清償?shù)�，則該股東應(yīng)負(fù)清償責(zé)任，除應(yīng)支付利息外，還應(yīng)賠償損害。 對于兩合公司及股份公司，禁止以債權(quán)出資，日本商法典第200條第2項規(guī)定：“股東不得就股款繳納以抵銷對抗公司�！�

　　但是，大陸法系國家近期對債權(quán)出資的政策取向上明顯有從寬之趨勢，尤其是對公司重整時期的債轉(zhuǎn)股。由于以債作股可抵銷公司的負(fù)債，從而使公司的凈資產(chǎn)增多，也便于公司融資。因而在大陸法系國家主張解除債權(quán)出資禁令的呼聲也越來越高。學(xué)者認(rèn)為，債作股雖說不能記載在貸借對照表上的資產(chǎn)欄內(nèi)，但它可以使公司的負(fù)債減少，不屬于例外認(rèn)可；并認(rèn)為在瑞士和德國，對于公司自身的債權(quán)，原則上已認(rèn)可其出資能力。 在日本，雖然在正常公司經(jīng)營時不允許以債權(quán)出資，但根據(jù)日本《公司更生法》第222條規(guī)定，公司進(jìn)入重整更生時，重整債權(quán)人或股東，可根據(jù)重整計劃，無須另外繳納出資而取得新股，實則允許債權(quán)出資。在德國司法實踐中，有重整和解做法，即在股份公司或有限公司破產(chǎn)時，可由破產(chǎn)人將公司全部財產(chǎn)提供給全體破產(chǎn)債權(quán)人重新設(shè)立一新公司，將原破產(chǎn)債權(quán)變?yōu)楣蓶|出資，使全體破產(chǎn)債權(quán)人成為公司股東，以滿足債權(quán)清償?shù)囊�求。此種方法為德國法院判例和學(xué)說承認(rèn)。實踐中，以此種方法進(jìn)行和解的頗多。

　　在我國臺灣地區(qū)，原亦禁止以債權(quán)出資，近年為適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需要，對公司法作了重大修正，放寬股東之出資種類。臺灣舊公司法第131條、第272條明定股東原則上應(yīng)以現(xiàn)金為股款，2001年修正后的新公司法則規(guī)定：“股東之出資除現(xiàn)金外，得以對公司所有之貨幣債權(quán)，或公司所需之技術(shù)、商譽抵充之，惟抵充之?dāng)?shù)額需經(jīng)董事會通過�！� 換言之，即允許以債作股、以技術(shù)、商譽作股，投資人以債權(quán)出資不再受禁限。

　　2、英美法系對債權(quán)出資采取許可主義立法例。在英美法系國家，其公司資本制度相對于大陸法系國家立法較為寬緩，對股東或發(fā)起人出資的限制較少，以與公司相抵銷之債權(quán)出資，則多被允許。 美國《示范公司法》允許股東以債權(quán)出資；美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第216條允許在公司重整中發(fā)行股份清償債務(wù)。美國各州的規(guī)定則有差異，其中，加州公司法明文許可債權(quán)出資；紐約州公司法未對債權(quán)出資做明文規(guī)定；特拉華州公司法則堅持自由主義理念，由董事會決定股東出資的種類，實際上亦對債權(quán)出資予以肯定。此外，許多州法院在司法實踐中，還以大量的判例承認(rèn)了債權(quán)出資的合法性。

　　綜上所述，從世界各國立法、判例與學(xué)說看，放寬股東之出資種類限制，在一定條件下允許債權(quán)出資已成為現(xiàn)代公司法發(fā)展趨勢之一。

　　三、目前中國對債權(quán)出資的態(tài)度

　�。ㄒ唬┪覈�立法機關(guān)對債權(quán)出資的態(tài)度

　　在我國，公司分為有限責(zé)任公司與股份有限責(zé)任公司兩種法定形態(tài)，雖然《公司法》沒有明文禁止公司股東以其對公司的債權(quán)抵繳股款，但是在兩種不同形態(tài)的公司的設(shè)立章節(jié)中均規(guī)定了公司出資的法定形式，即公司的股東或發(fā)起人“可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。” 從立法技術(shù)上分析，我國《公司法》第24條、第80條關(guān)于公司出資形式的立法例系采取“列舉主義”，對股東或發(fā)起人出資的種類作了明確列舉，且并未使用“等”或“其他”具有包容性、周延性的文語，對該條款的解釋應(yīng)作嚴(yán)格解釋，不適用“不禁止即自由”這一私法解釋原則，即除了貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)共五種出資外，不得以其他財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利出資。從法律實施層面而言，也應(yīng)作禁止債權(quán)出資的解釋，這是因為：其一，許可以債權(quán)出資違背了公司法確定的資本充實原則；其二，許可以債權(quán)出資容易助長欺詐行為，損害交易第三人利益和影響證券市場的安全性，損害投資人之利益；其三，許可以債權(quán)出資可能會影響公司營業(yè)計劃的實現(xiàn)，公司設(shè)立之目的亦難以達(dá)成。 事實上，因現(xiàn)行《公司法》采取出資形式法定主義，債權(quán)不屬于公司法明定五種法定出資形式之列，故債權(quán)出資在《公司法》難以找到合法依據(jù)。

　　在立法上，中國公司法系以資本信用為基礎(chǔ)構(gòu)建了自身體系，從公司資本制度到股東出資形式，再到公司權(quán)利能力和行為能力的限制，無不體現(xiàn)了資本信用的明晰觀念和要求。在資本制度上，公司法貫穿了資本確定、維持、不變原則；在股東出資制度上，公司法實行嚴(yán)格的出資形式法定主義，只規(guī)定貨幣、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)五種出資形式，并規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的最高比例限制，而排除了勞務(wù)、信用、股權(quán)、債權(quán)等其他經(jīng)營要素和條件的出資，不允許當(dāng)事人對出資形式作另外的約定，其原因在于這些法定出資形式價值的確定性、穩(wěn)定性和可轉(zhuǎn)移性。雖然債權(quán)價值或債權(quán)金額是確定無疑的，但債權(quán)的實現(xiàn)卻具有較大或然性。傳統(tǒng)資本理論認(rèn)為，此種財產(chǎn)如作為股東出資進(jìn)入公司資本，無疑將會完全動搖公司資本的基礎(chǔ)，對資本確定和維持構(gòu)成直接的威脅，因此，資本信用制下當(dāng)然地排斥以債權(quán)出資。此種出資形式的法定主義和嚴(yán)格限制是與公司資本制度相輔相成的配套制度。

　　此外，我國其他法律以及立法解釋，亦沒有任何規(guī)定可以債權(quán)出資。故我們可得出我國立法機關(guān)出于嚴(yán)格維護(hù)公司資本信用和出資形式法定主義，對債權(quán)出資實系持否定態(tài)度。

　�。ǘ�）我國執(zhí)法機關(guān)對債權(quán)出資的態(tài)度

　　1、我國執(zhí)法機關(guān)原則上不允許投資人以債權(quán)出資

　　我國執(zhí)法機關(guān)對債權(quán)出資的態(tài)度主要體現(xiàn)在國務(wù)院及國務(wù)院相關(guān)部委、局制定的有關(guān)企業(yè)出資的行政法規(guī)及政策性文件，以及各級工商行政管理部門對債權(quán)出資的許可、登記管理的實際做法�！豆�司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》等行政法規(guī)、規(guī)章沒有明示普通公司或企業(yè)可以以債權(quán)出資。據(jù)國家工商行政管理局某官員講話，在實踐中，公司登記機關(guān)對債權(quán)出資并未采取完全禁止的態(tài)度，一般要求此類出資必須履行必要的法律手續(xù)，但并非所有債權(quán)都可用作出資，無法實現(xiàn)的債權(quán)不能用來出資。但是所謂“必要的法律手續(xù)”究竟何指？并不十分明確。而所謂“無法實現(xiàn)的債權(quán)不能用來出資”一說并不具有可操作性，因債權(quán)為請求權(quán)之一種，而任何請求權(quán)都具有風(fēng)險性。 因公司法規(guī)定了嚴(yán)格的出資評估和驗資程序，實踐中公司登記機關(guān)對普通公司、企業(yè)以債權(quán)出資的能否登記以及如何操作卻不無疑問。筆者曾遇到幾起非國有公司的投資人約定以債權(quán)出資實例，卻無一例能獲得當(dāng)?shù)毓�司登記機關(guān)的登記認(rèn)可，本案亦是如此；有關(guān)當(dāng)事人曾向有關(guān)公司登記機關(guān)詢及此事，公司登記機關(guān)說缺乏相關(guān)規(guī)定，尚無登記債權(quán)出資的先例。要如實掌握全國各地公司登記機關(guān)對債權(quán)出資所持的實際態(tài)度，尚須作進(jìn)一步的全面的考證。但可以肯定，對一般債權(quán)出資的許可，各地公司登記機關(guān)做法可能不一，已經(jīng)出現(xiàn)松動的態(tài)勢。

　　2、國務(wù)院實施政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)實際已突破了公司法規(guī)定

　　鑒于銀行呆賬壞賬激增和國企運營困難，為了解決部分企業(yè)資本金不足、減輕企業(yè)債務(wù)負(fù)擔(dān)、降低企業(yè)負(fù)債率，以及解決國有銀行不良資產(chǎn)問題，在國有企業(yè)和金融體制改革過程中，國務(wù)院已經(jīng)突破了公司法有關(guān)規(guī)定，決定對部分國有企業(yè)實施“政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”， 實際是以債權(quán)出資。至此我們可以看到行政機關(guān)對債權(quán)出資的基本態(tài)度：即對企業(yè)公司原則上不允許，但對國有企業(yè)改革可以有條件地允許以債權(quán)出資。“政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”主要是指某些困難國有企業(yè)的“‘撥改貸’資金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金”和實行“債轉(zhuǎn)股”兩種情形：

　�。�1）所謂“撥改貸”資金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金，系指國家依據(jù)有關(guān)政策，選擇性地將部分國企從1979年至1988年由財政（包括中央和地方）撥款改為貸款的國家預(yù)算內(nèi)基本建設(shè)投資，從使用貸款之日起至1995年7月31日止尚未償還的本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金，實質(zhì)系以債權(quán)出資�！皳芨馁J”資金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金限于特定范圍內(nèi)的企業(yè)：“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點城市和綜合配套改革試點城市，每個城市推薦2個企業(yè)；參加國務(wù)院確定的建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點的企業(yè)；國務(wù)院確定的試點企業(yè)集團(tuán)的核心企業(yè)及其全資和控股的子企業(yè)。上述范圍內(nèi)的歸還貸款余額有困難，且為國家產(chǎn)業(yè)政策重點支持、注冊資本沒有達(dá)到法定要求或為老少邊區(qū)等貧困地區(qū)的國企，確需國家直接投資增加資本金的，方能享受相關(guān)政策優(yōu)惠，申請“撥改貸”資金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金。 需要指出的是，經(jīng)過多年的國有經(jīng)濟(jì)體制改革，目前困難國企“撥改貸”資金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金的改革措施已告結(jié)束。

　　（2）所謂政策性“債轉(zhuǎn)股”，指中國信達(dá)、華融、長城、東方金融資產(chǎn)管理公司以及國家開發(fā)銀行，根據(jù)國家有關(guān)政策和行政法規(guī)規(guī)定，將收購四大國有銀行不良貸款或自身不良貸款所取得的債權(quán)，轉(zhuǎn)為對借款國有企業(yè)的股權(quán)。有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方案和協(xié)議須由國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會會同財政部、中國人民銀行審核，報國務(wù)院批準(zhǔn)后實施，其目的系援助國企解困和降低銀行不良資產(chǎn)。金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后，可以依法行使股東權(quán)利，可向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓，也可由企業(yè)依法回購。 債轉(zhuǎn)股，最先于1994年作為一項轉(zhuǎn)換國有企業(yè)經(jīng)營機制建立現(xiàn)代企業(yè)制度意見被國家經(jīng)貿(mào)委提出：“選擇少數(shù)產(chǎn)品有銷路、經(jīng)濟(jì)效益好，但急需資金、債務(wù)沉重的企業(yè)進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”。 此后為支持國企三年解困、降低國有銀行不良資產(chǎn)比例，于2000年前后，在全國范圍內(nèi)聲勢浩大地鋪開。關(guān)于國務(wù)院“債轉(zhuǎn)股”政策，有學(xué)者認(rèn)為存在六大不法性或說法律障礙：是顧此失彼的避法行為，違背了債權(quán)不得用于出資的公司法精神，摧毀了私法中的平等理念，使部分貸款合同的擔(dān)保條款面臨失效，使公司內(nèi)部治理權(quán)異化，使金融資產(chǎn)管理公司難以脫身。鑒于債轉(zhuǎn)股政策與現(xiàn)行法律體系相矛盾，要么拋棄這不法政策，要么改進(jìn)《公司法》立法。 另一學(xué)者亦認(rèn)為債作股本身存在弊端，對以債作股問題應(yīng)有限制，不宜盲目推廣，并需制定嚴(yán)格的審核程序。

　�。ㄈ�）我國司法機關(guān)對債權(quán)出資的態(tài)度

　　我國司法機關(guān)對債權(quán)出資持謹(jǐn)慎而寬容、開放的態(tài)度，并沒有隨著公司立法而亦步亦趨，體出了與時俱進(jìn)的時代精神。關(guān)于司法機關(guān)對債權(quán)出資所持的態(tài)度，我們大體可從以下兩方面進(jìn)行考察：一是最高人民法院有關(guān)司法解釋或指導(dǎo)性文件對此問題的規(guī)定及其司法精神，主要見諸于《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于企業(yè)的開辦單位所劃撥的債權(quán)能否作為該企業(yè)注冊資金的請示答復(fù)》等文件；二是在司法實踐中，各級人民法院對投資人以債權(quán)出資的具體裁判意見。

　　1、肯定劃撥的債權(quán)所形成的資本金可作為企業(yè)注冊資金

　　最高人民法院對債權(quán)出資問題是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，其在答復(fù)湖北省高級人民法院關(guān)于仙桃市國債辦事處的開辦單位仙桃市財政局所劃撥的債權(quán)1072萬元能否作為該企業(yè)注冊資金的請示前，首先征求了國家工商行政管理局的意見。最高人民法院認(rèn)為仙桃市財政局于1992年將其享有的債權(quán)劃撥給仙桃市國債辦事處作為資金使用，雙方已經(jīng)辦理合法有效債權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，后者已經(jīng)享有該債權(quán)，并辦理了國有資產(chǎn)審定手續(xù)……截止1998年10月16日，仙桃國債辦已經(jīng)全部實現(xiàn)上述債權(quán)。因此，仙桃市財政局劃撥給仙桃國債辦的債權(quán)，已經(jīng)形成為該辦事處的資本金，可以作為該辦事處后來注冊成立企業(yè)法人時的一部分注冊資金予以認(rèn)定。 最高人民法院作此答復(fù)，主要是考慮到：仙桃國債辦已經(jīng)實際享有1072萬元債權(quán)，該債權(quán)已經(jīng)形成為仙桃國債辦的資本金，該債權(quán)形成的資本金已經(jīng)進(jìn)行了國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記，包括該債權(quán)形成的資本金在內(nèi)的1080萬元注冊資金已經(jīng)進(jìn)行了工商登記，該債權(quán)形成的資本金作為注冊資金來源合法。仙桃國債辦實質(zhì)是以接收開辦單位所劃撥的債權(quán)并經(jīng)運作經(jīng)營后形成的資本金作為注冊資金，申請成立后來的企業(yè)法人的，而不是仙桃市財政局以劃撥債權(quán)的形式直接作為注冊資金申請成立企業(yè)法人。 也即說，仙桃市國債辦注冊資金案存在其特殊性，實屬于以債權(quán)出資的特例，不屬一般債權(quán)出資情形，最高人民法院的針對該案請示的答復(fù)對普通債權(quán)出資并不具有普適性。

　　2、確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)效力，放寬了出資限制

　　最高人民法院對國有企業(yè)實行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)持充分肯定態(tài)度，認(rèn)為“這既是促進(jìn)企業(yè)扭虧脫困和調(diào)整結(jié)構(gòu)的重要手段，也是減少銀行不良債權(quán)的重要措施�！� 同時最高人民法院在2000年就明確規(guī)定，人民法院可以受理“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)糾紛”，并將它列為一典型案由。當(dāng)然在認(rèn)識上，最高人民法院意識到債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)與一般出資行為有所區(qū)別，因而將“出資糾紛”、“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)糾紛”作為不同案由加以規(guī)定。 最高人民法院在《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》進(jìn)一步規(guī)定，人民法院在審理相關(guān)企業(yè)改制的民事糾紛案件中，債權(quán)人與債務(wù)人自愿達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效；政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，按照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定處理。 此是最高人民法院正式以司法解釋的形式明確債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的效力，在該司法解釋中最高人民法院不但確認(rèn)了執(zhí)法機關(guān)對國有企業(yè)實施的政策性債轉(zhuǎn)股的法律效力，而且第一次直接對非政策性企業(yè)債轉(zhuǎn)股的效力作了明確規(guī)定。學(xué)者認(rèn)為，盡管該規(guī)定是針對有關(guān)企業(yè)改制的民事糾紛案件而言，但其關(guān)于企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)行為效力的確認(rèn)原則及精神對于其他類似案件應(yīng)當(dāng)參照適用。 雖然非政策性企業(yè)債轉(zhuǎn)股與我國現(xiàn)行法律制度存在一定沖突， 但其進(jìn)步意義是不容否認(rèn)。

　　最近，最高人民法院發(fā)布的公司法司法解釋征求意見稿規(guī)定：“出資人或者發(fā)起人以股權(quán)、債券等能夠確定其價值并具有流通性的財產(chǎn)出資的，人民法院應(yīng)認(rèn)定其符合公司法第二十四條的規(guī)定�！� 從該征求意見稿看，其雖沒有直接明確債權(quán)出資的效力，但其司法精神有二：其一，規(guī)定股權(quán)、債券等財產(chǎn)可作出資，采取的是包容性、概括性的立法技術(shù)，放寬、拓展公司出資的意旨非常明確；其二，人民法院對可作出資的財產(chǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，系采取“能夠確定其價值并具有流通性”。而債權(quán)在確定其價值和流通性均不成問題，故筆者認(rèn)為該規(guī)定精神并沒有排斥債權(quán)出資。

　　3、越來越多的法院判決傾向有條件認(rèn)可債權(quán)出資的效力

　　因中國沒有實行判例制度，甚至在以前各級法院司法文書亦絕少向社會公開，故對全國各地法院針對債權(quán)出資的具體裁判意見較難以全面考察，但此并不妨我們從相關(guān)已決案件窺視其旨趣。在上述仙桃市國債辦注冊資金案中，武漢市中級法院查明仙桃市國債辦原開辦單位仙桃市財政局雖劃撥1072萬元債權(quán)給仙桃市國債辦，但認(rèn)為開辦單位仙桃市財政局應(yīng)負(fù)責(zé)注入仙桃市國債辦的1080萬元資金并未到位，開辦單位應(yīng)對仙桃市國債辦的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。該法院所持的是開辦單位投資開辦企業(yè)應(yīng)以注入現(xiàn)金為判斷標(biāo)準(zhǔn)。湖北省高級法院在全面衡量企業(yè)出資情況后認(rèn)為，仙桃市國債辦已經(jīng)享有了其開辦單位所劃撥的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定企業(yè)注冊資金是到位

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