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論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題
論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題 正如國家是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物一樣，經(jīng)濟法不是自古就有的“神話”，而是法發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物。（注1）作為法律家族的一個新成員，經(jīng)濟法誕生于現(xiàn)代社會，其產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟、政治、法律和思想文化發(fā)展的必然性，對此不少學(xué)者已做過各具特色的論證，本文不再贅述。（注2）而關(guān)于此一點我們的表述是：隨著資本主義社會從自由競爭時期進入壟斷階段，生產(chǎn)力不斷提高，令社會化大生產(chǎn)和生產(chǎn)資料私有制的深層矛盾進一步激化，使復(fù)雜多變的經(jīng)濟生活產(chǎn)生了市場機制難以調(diào)和的矛盾，要求國家機器結(jié)合價值規(guī)律作出職能調(diào)整，對經(jīng)濟生活進行直接干預(yù)、參與和協(xié)調(diào)。正是這種市場“無形之手”和國家“有形之手”的互動，推動了傳統(tǒng)法律體系必然發(fā)生相應(yīng)的變化，出現(xiàn)內(nèi)部的分化和重組；同時法哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)理論等相關(guān)思想文化的發(fā)展，也為經(jīng)濟法律觀念的形成提供了必要的準備，最終從客觀和主觀兩方面導(dǎo)致經(jīng)濟法作為一個嶄新部門法的產(chǎn)生。（注3）
�。ㄒ唬┪鞣浇�(jīng)濟法（資本主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
學(xué)界一般認為，經(jīng)濟法產(chǎn)生于20世紀初的資本主義世界，正式肇始于第一次世界大戰(zhàn)后的德國。（注4）當時美國和德國的經(jīng)濟實力在資本主義工業(yè)國家中名列前茅，一貫奉行自由放任經(jīng)濟的美國雖然屬于英美法系，沒有劃分部門法的傳統(tǒng)，卻在之前制定了反壟斷性質(zhì)的《謝爾曼法》，并在德國經(jīng)濟法產(chǎn)生的同期對此類法律進行增補，促使它們得以真正施行，開創(chuàng)了從總體上由國家對經(jīng)濟進行消極干預(yù)的先河；（注5）而屬于大陸法系的德國，一開始走的則是經(jīng)濟統(tǒng)制法的路子，且在相關(guān)的法律中正式使用了“經(jīng)濟法”這個詞，并由以思維嚴謹著稱的德國法學(xué)家對這種國家積極干預(yù)經(jīng)濟的形式進行研究，提出了經(jīng)濟法的概念，創(chuàng)立了經(jīng)濟法學(xué)。（注6）雖然初期的經(jīng)濟立法在不同國家形態(tài)內(nèi)容各異，因各國經(jīng)濟、政治、文化傳統(tǒng)的不同有著各自鮮明的特色，各國對經(jīng)濟法的認知程度和范圍界定也有差別，但是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)了一些共通的問題，亟需政府放棄“守夜人”的角色，通過更多強有力的手段（特別是社會化的法律調(diào)控手段）干預(yù)經(jīng)濟活動，同時也引起了（大陸法系國家）職業(yè)法學(xué)家的關(guān)注和重視，則在西方資本主義國家成為了比較一致的現(xiàn)象。（注7）
經(jīng)濟法真正轉(zhuǎn)入相對成熟期，成為現(xiàn)代法律體系的重要成員或者說是“后現(xiàn)代法”的起點，則應(yīng)當是資本主義國家經(jīng)過長期的市場經(jīng)濟發(fā)展實踐，發(fā)現(xiàn)不但存在“市場失靈”，而且也存在“政府失靈”問題，遂開始放棄凱恩斯國家干預(yù)經(jīng)濟理論的主流地位，有意識地以新經(jīng)濟學(xué)理論為指導(dǎo)來協(xié)調(diào)市場自律和政府干預(yù)的矛盾，并嘗試從法律上共同糾正來自市場和政府兩方面力量的缺陷。（注8）盡管西方國家在不同時期法律調(diào)整經(jīng)濟的側(cè)重點都不盡相同，對經(jīng)濟法本質(zhì)的認識也并非完全一樣，但是經(jīng)濟法社會本位法的屬性（或曰社會本位的價值取向）卻在現(xiàn)代社會政府干預(yù)經(jīng)濟生活和法律社會化運動的歷程中開始明晰起來，（注9）昭示了一種立足于現(xiàn)代社會之上的、與傳統(tǒng)截然不同的“時代精神”。（注10）
（二）東方經(jīng)濟法（社會主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
中國法制現(xiàn)代化的道路可謂一波三折，經(jīng)歷了辛亥革命所引發(fā)的第一次法律革命，新中國成立所形成的第二次法律革命，和與改革開放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在當代中國社會產(chǎn)生并迅速發(fā)展起來的經(jīng)濟法，遂成為由“發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟”和“建設(shè)現(xiàn)代民主政治”匯合而成的改革與發(fā)展的時代主旋律的積極回響。（注12）
社會主義中國是東方經(jīng)濟法的代表國家，中國經(jīng)濟法的概念發(fā)端于黨和政府的理論家胡喬木同志根據(jù)其1978年7 月在國務(wù)院一次會議上的發(fā)言整理成的長篇論文《按照經(jīng)濟規(guī)律辦事，加快實現(xiàn)四個現(xiàn)代化》，（注13）其后一系列政府文件及黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人提出的要求制定經(jīng)濟法律法規(guī)的言論中頻繁使用的“經(jīng)濟法”字眼，使得相關(guān)的立法實踐和理論研究開始啟動。由于當時中國剛開始進行經(jīng)濟體制改革，經(jīng)歷了之前那個“無法無天”的時代，正處于摸著石頭過河的階段，未來發(fā)展方向還不大明朗，學(xué)術(shù)研究中姓“社”還是姓“資”的敏感問題也令學(xué)者們不敢放開手腳，所以在蓬勃發(fā)展的各種經(jīng)濟法理論中，比較有影響力的學(xué)說多半跟政治、經(jīng)濟制度基本相同的前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)說“原樣照搬，如出一轍”。（注14）當然，這也算是一種學(xué)術(shù)上“省時省力”的權(quán)宜之計。
隨著1986年我國《民法通則》的頒布及權(quán)力機關(guān)一紙《關(guān)于<中華人民共和國民法通則（草案）>的說明》的出現(xiàn)，（注15）日益壯大的民商法獲得了其應(yīng)有的地位，而經(jīng)濟法的地位雖然也得到了正式承認，但其界限卻被人為劃定了大致的圈子，使得經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的各種學(xué)說觀點發(fā)生改變。學(xué)者們因之在一件事情上基本達成了共識：經(jīng)濟法只調(diào)整一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系，與民商法的調(diào)整范圍是有區(qū)別的。到了90年代初，隨著東歐劇變和前蘇聯(lián)解體，以及我國決定深化經(jīng)濟體制改革建立社會主義市場經(jīng)濟，很多經(jīng)濟法的理論結(jié)合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律和調(diào)節(jié)機制再次隨勢而動，出現(xiàn)明顯的調(diào)整。但經(jīng)濟法理論界對內(nèi)于一些基本問題分歧仍然比較嚴重，對外則與行政法的研究領(lǐng)域發(fā)生了較大的摩擦。（注16）
在實踐中，我國到目前為止雖然在經(jīng)濟法主體、市場規(guī)制、宏觀調(diào)控方面頒布了大量的經(jīng)濟立法，初步形成了一個經(jīng)濟法律群落，卻仍然缺乏統(tǒng)一的理論指導(dǎo)，立法層級不高并且體系不完善，而且直到現(xiàn)在還沒有出臺單獨的《反壟斷法》、《國有資產(chǎn)法》，不能不說是一種遺憾。隨著1999年《合同法》的頒布施行，以及原來的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》同時廢止，宣告了合同制度對經(jīng)濟法體系的排斥，也發(fā)出了一個初步的信號：經(jīng)濟法的理論和實踐出現(xiàn)了脫節(jié)的跡象。（注17）而在法院進行機構(gòu)改革的過程中，更是把原來的經(jīng)濟審判庭撤銷改為民事審判庭，表明了司法機關(guān)在審判實踐中的一種極端不合理的狹隘的“小民事”傾向，（注18）一切似乎都在朝著不利于經(jīng)濟法的方向行進，令經(jīng)濟法的理論和實踐發(fā)展暫時陷入了前所未有的困頓境地。
我們必須承認，自經(jīng)濟體制改革開始后，與在中國相對平穩(wěn)發(fā)展的民商法理論和實踐相比，經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展歷程可以用“峰回路轉(zhuǎn)”這個詞來形容。這也從某種角度上說明了其本身的不成熟和不穩(wěn)定以及發(fā)展的迅速性和曲折性。這些年形形色色經(jīng)濟法理論的層出不窮和大多數(shù)理論的“短命”狀態(tài)，已經(jīng)說明學(xué)者們在中國研究經(jīng)濟法現(xiàn)象這個新生事物是多么復(fù)雜和不易的事情。
但是，作為經(jīng)濟法理論的研究者，我們要對未來充滿信心，因為“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程�！保ㄗ�19）我們不奢望這篇文章可以建立起一種研究經(jīng)濟法的新體例，但卻希望能夠借以拋磚引玉，將經(jīng)濟法的理論研究從陳舊的傳統(tǒng)思維和浮躁的學(xué)術(shù)風(fēng)氣中喚醒，則幸莫大焉。
一、經(jīng)濟法的缺位問題
這里所說的經(jīng)濟法缺位，主要指自經(jīng)濟法于現(xiàn)代社會產(chǎn)生后在各個方面上地位（位置）的缺失，使得經(jīng)濟法應(yīng)該具有的價值和功能在經(jīng)濟生活中無法得到充分實現(xiàn)，有些為世界大多數(shù)國家普遍存在的現(xiàn)象，有些則在我國表現(xiàn)得更加突出。由此在社會主義中國造成的某些問題已經(jīng)引起了經(jīng)濟法學(xué)者的注意，（注20）但大多數(shù)問題我們還重視不夠或者沒有進行系統(tǒng)研究，這與經(jīng)濟法作為獨立部門法的地位是不相符的。以下將主要從經(jīng)濟法的歷史發(fā)展、社會本源、理論研究、法律實踐和價值體系五個方面來論述經(jīng)濟法的缺位問題，但在展開論述之前，我們先來探討一個重要的關(guān)于如何認識經(jīng)濟法本質(zhì)的小問題：
�。ㄒ唬⿲懺谌蔽恢� - 一個邏輯前提的“缺位”
從馬克思主義法哲學(xué)的角度看，經(jīng)濟法橫空出世的實質(zhì)是經(jīng)濟發(fā)展和法律發(fā)展互動的產(chǎn)物，即“經(jīng)濟發(fā)展最終決定著法律發(fā)展，法律發(fā)展又對經(jīng)濟發(fā)展起著重要的反作用，經(jīng)濟與法律是互動發(fā)展的辯證統(tǒng)一體”。（注21）進一步從經(jīng)濟與法律互動的角度看：經(jīng)濟法的產(chǎn)生、興盛和發(fā)展，就是要回應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展客觀規(guī)律的要求，抑制現(xiàn)實經(jīng)濟生活中愈演愈烈的經(jīng)濟個體權(quán)利自由有害擴張和政府權(quán)力意志無限膨脹，平衡和協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟的運行。經(jīng)濟法的功能就是法律對經(jīng)濟關(guān)系能動性反作用的突出表現(xiàn)，是經(jīng)濟與法律和諧統(tǒng)一的需要，這可以成為我們理解時下頗有人氣的“市場失靈－政府失靈”（“市民社會－政治國家”）認知模式和“政府干預(yù)－干預(yù)政府”調(diào)整模式局限性的一種重要途徑。
筆者認為，這些認知和調(diào)整模式都是建立在傳統(tǒng)的“市場（社會）－政府（國家）”二元理論框架下的，其基本特點是將政府和市場作為對等的非此即彼的兩個主體、兩方面的力量、兩種基本的資源配置方式。當市場出現(xiàn)缺陷時，需要政府權(quán)力適當介入和干預(yù)；而當政府對市場的調(diào)節(jié)失靈時，又需要對其行為加以限阻和規(guī)制。政府對市場的正確干預(yù)需要法律的確認和引導(dǎo)；政府對市場的不當干預(yù)又需要法律的禁止和糾正。唯因市場不能形成自己的獨立意志，只是一種經(jīng)濟規(guī)律的體現(xiàn)，而致政府身兼“規(guī)律認識主體”和“意志執(zhí)行主體”雙重角色，由此簡單邏輯可以或明或暗地推導(dǎo)出經(jīng)濟法的本質(zhì)就是“規(guī)范政府干預(yù)之法”而不可能是其它。（注22）時下流行的國家（政府）xx論、經(jīng)濟行政法論皆與該理論邏輯相聯(lián)系，只是在這個邏輯構(gòu)造的基礎(chǔ)上又加上了不同的國外經(jīng)濟學(xué)理論預(yù)設(shè)模式而已，敘述的角度和側(cè)重點自然就有較大差異了。（注23）
當然，此種理論分析框架本身并無大錯，它是經(jīng)由總結(jié)西方各國經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟法發(fā)展歷史得來的經(jīng)驗產(chǎn)物，（注24）有其特殊的存在合理性（尤其是方便于對歷史上和當代的西方經(jīng)濟法作定性定量分析）甚至具有局部真理性。但要在21世紀的社會主義中國繼續(xù)套用這個“萬能公式”研究經(jīng)濟法，我們恐怕就該費一番思量了。
該理論框架或者說邏輯構(gòu)造強調(diào)了一個重要前提：市場（社會）與政府（國家）必須永遠處于一種制衡狀態(tài)，它們是兩種獨立對抗之“力”；卻忽略了另一個重要前提：市場（社會）與政府（國家）良性互動的現(xiàn)實性及相互協(xié)調(diào)的可能性，因此這個理論框架是有潛在邏輯缺陷的，而它偏偏又是在總結(jié)西方經(jīng)濟和經(jīng)濟法的發(fā)展歷史基礎(chǔ)上得來的。進一步說，所保留的市場和政府“對抗制衡”前提是與西方講求分權(quán)與制衡的憲政制度及文化傳統(tǒng)相聯(lián)系的，所以該邏輯前提無形中在西方倍受重視，也符合西方的思維習(xí)慣；而所忽略的市場和政府“互動協(xié)調(diào)”前提，則由于資本主義私有制本質(zhì)和經(jīng)濟發(fā)展模式的局限，西方學(xué)者相對認識不足，直至傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展模式的沉疴積重難返，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略在全世界的提出才得以好轉(zhuǎn)。再從世界兩大法系來看：大陸法系“公私分野”的傳統(tǒng)，突出了大陸法系經(jīng)濟法律調(diào)整框架的這個邏輯前提缺陷，雖然“私法公法化”和“公法私法化”的進程淡化了“公”、“私”的界限；英美法系“民行不分”的做法，使得經(jīng)濟法律調(diào)整框架中的這個邏輯前提缺陷轉(zhuǎn)為隱性，卻也同時緩和了解決這個問題的迫切性。這或許可以從一個獨特的視角幫助我們理解為什么大陸法系國家富有經(jīng)濟法的理論卻致經(jīng)濟法實踐不彰，而英美法系國家盛行經(jīng)濟法的實踐卻不給經(jīng)濟法正名的“難解之謎”。（注25）
我們認為，市場和政府“互動協(xié)調(diào)”這個邏輯前提的“缺位”，恰恰正是歷史上西方資本主義經(jīng)濟法制度構(gòu)造缺位的集中表現(xiàn)，也可以成為我們理解為什么在實行計劃經(jīng)濟的社會主義國家中不存在真正經(jīng)濟法的一條重要門徑。經(jīng)濟法的五大缺位問題，從根源上講都是從這個邏輯前提“缺位”而來。
（二）經(jīng)濟法的歷史發(fā)展缺位
隨著資本主義工業(yè)革命的開始，生產(chǎn)方式的改進和科學(xué)技術(shù)的進步，使得社會生產(chǎn)力得到了極大的提高，商品經(jīng)濟獲得了充分的發(fā)展，同時也導(dǎo)致了生產(chǎn)社會化與以生產(chǎn)資料私人占有為基石的資本主義生產(chǎn)關(guān)系的矛盾，并拓展到經(jīng)濟生活乃至社會生活的各個方面，開始導(dǎo)致資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的對立。隨著資本主義進入帝國主義時期，壟斷加劇，社會財富分配不公，貧富差距擴大，廣大民眾的經(jīng)濟環(huán)境和生活狀況惡化，階級矛盾進一步升級。
一方面，發(fā)達的西方資本主義國家開始通過法律對社會經(jīng)濟進行調(diào)控和規(guī)范，在一定限度內(nèi)改良經(jīng)濟基礎(chǔ)，以期緩和經(jīng)濟和社會矛盾，穩(wěn)定政治統(tǒng)治，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，集中表現(xiàn)就是國家主動通過法律對經(jīng)濟生活進行干預(yù)。由于大陸法系嚴格“公私”分野的傳統(tǒng)，無法通過原有法律自身的修正突破私權(quán)至上的傳統(tǒng)民商法難以維護正常競爭秩序和對經(jīng)濟宏觀調(diào)控不力的局限，在這樣的背景下資本主義經(jīng)濟法便作為一個新的法律部門產(chǎn)生了。（注26）資本主義經(jīng)濟法在二戰(zhàn)后逐漸走向理性和成熟，擺脫了為應(yīng)付戰(zhàn)爭需要和經(jīng)濟危機的“隨機、被動的實用主義性質(zhì)”（注27），把立法的重點放在了宏觀調(diào)控、社會福利和促進科技進步方面，取得了一定的成效。特別是20世紀70年代后，西方國家為了渡過難關(guān)，對市場和國家的關(guān)系認識更加趨于合理化，對運用法律等手段綜合調(diào)控經(jīng)濟運行的技術(shù)和經(jīng)驗也更加豐富，完全值得我們在發(fā)展市場經(jīng)濟的過程中加以大膽吸收和借鑒。
但是，資本主義國家自經(jīng)濟法產(chǎn)生之初就側(cè)重于把經(jīng)濟法當作一種執(zhí)行經(jīng)濟政策的工具，（注28）由于資本主義意識形態(tài)本身的局限性，因此從理論上缺乏對經(jīng)濟的法律調(diào)整本質(zhì)的深入研究。資本主義生產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)，也決定了資本主義國家法律體系的天平始終是向私有制傾斜的，（注29）不論法的社會化浪潮如何來勢兇猛，也不論混合經(jīng)濟如何興盛發(fā)展，這些表面現(xiàn)象背后的語言是：一旦國家為了私人資本的利益需要調(diào)整經(jīng)濟政策，以代表社會全體成員面目出現(xiàn)的公權(quán)力觸角就會迅速轉(zhuǎn)向，堅決讓位于私權(quán)領(lǐng)域甚至幫助個別私權(quán)的擴張，與此種并非完全理性的經(jīng)濟政策聯(lián)系緊密的經(jīng)濟法自然要受到?jīng)_擊。（注30）例如日本是公認的經(jīng)濟法比較發(fā)達的國家，其經(jīng)濟法師承于有著濃厚學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的德國而又根據(jù)本國經(jīng)濟的特色有所創(chuàng)新，對于二戰(zhàn)后日本經(jīng)濟奇跡的創(chuàng)造居功至偉，但處于核心地位的競爭政策法的發(fā)展意向卻是不穩(wěn)定的，經(jīng)歷了支持壟斷到反對壟斷數(shù)次反復(fù)，最終才在廣大民眾的強烈聲討下找到一個合適的位置，對其本國經(jīng)濟法理念的形成造成了一定的影響。（注31）而許多西方國家在“滯脹”后根據(jù)不斷興起又迅速衰落的各種新經(jīng)濟學(xué)說，經(jīng)濟政策的重心已經(jīng)圍繞著市場和政府做了多次調(diào)整，并且步伐不甚統(tǒng)一，這種面對時好時壞的經(jīng)濟狀況“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”和“各人自掃門前雪”的作風(fēng)，在客觀上也加劇了經(jīng)濟法統(tǒng)一理念形成的難度，使得經(jīng)濟法在制定和實施過程中缺乏協(xié)調(diào)度和穩(wěn)定性，很難同傳統(tǒng)法律有一個清晰的界限。（注32）
經(jīng)濟法這種定位飄忽的問題，是資本主義國家本身難以完全解決的，經(jīng)濟法雖然為社會本位法，卻在私人所有權(quán)至上的資本主義社會受到“私權(quán)警戒線”的困擾和局限，難以真正客觀穩(wěn)定地居于維護社會公共利益這一基本點。（注33）或者說，雖然資本主義經(jīng)濟法仍然在發(fā)展，其中的非經(jīng)濟因素也在逐步減少，但它的“社會本位”中所摻入的異質(zhì)并不能徹底清除，令其在法律體系中應(yīng)有的地位未能完全顯現(xiàn)出來。
另一方面，不同于西方國家的“改良主義思潮”，在資本主義統(tǒng)治基礎(chǔ)比較薄弱的國家，無產(chǎn)階級以馬克思列寧主義的革命理論為指導(dǎo)，通過暴力革命推翻了原來的政治制度，建立了嶄新的社會主義制度，基本上實行的是社會主義公有制基礎(chǔ)上高度集中的計劃經(jīng)濟體制。（注34）但是在初期經(jīng)歷了一段時間的經(jīng)濟高速增長后，這種“以單一公有制和權(quán)力高度集中的行政經(jīng)濟體制為本質(zhì)特征的”（注35）經(jīng)濟基礎(chǔ)開始顯露出“后勁不足”的毛病，成了相對低下的社會生產(chǎn)力發(fā)展的障礙，這也是前蘇聯(lián)各界領(lǐng)導(dǎo)人不停地搞經(jīng)濟體制改革以求振興國民經(jīng)濟的根本原因（包括其他社會主義國家也處于不斷的改革和嘗試中）。前蘇聯(lián)雖然曾于70年代擬定過《蘇聯(lián)經(jīng)濟法典》要點草案，但是由于國家根本不承認任何“私”的東西，（注36）理論界出現(xiàn)的也不過是對經(jīng)濟關(guān)系幾乎無處不包無所不容的“大民法”和“大經(jīng)濟法”之爭，連社會主義民法都成了公法，反而沒有了經(jīng)濟法的合適位置。只有原捷克斯洛伐克共和國于1964年頒布了世界上惟一一部經(jīng)濟法典《捷克斯洛伐克共和國經(jīng)濟法典》，調(diào)整國民經(jīng)濟領(lǐng)導(dǎo)和社會經(jīng)濟組織活動所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，可以說是前蘇聯(lián)拉普捷夫縱橫統(tǒng)一的經(jīng)濟法觀點在捷克斯洛伐克的實踐。（注37）
“有一種觀點只承認西方國家是在市場經(jīng)濟條件下，因干預(yù)而產(chǎn)生了經(jīng)濟法，而社會主義國家是在沒有市場經(jīng)濟的情況下，因為創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟制度而產(chǎn)生了經(jīng)濟法。其實不然，創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟制度的不一定是經(jīng)濟法（往往是憲法），社會主義國家在計劃經(jīng)濟體制下，更多地采用行政命令和政策規(guī)范經(jīng)濟活動，即使有個別經(jīng)濟法律規(guī)范，也只是經(jīng)濟法的萌芽，尚不能是真正意義上（作為部門法）的經(jīng)濟法�！保ㄗ�38）這個說法是有一定道理的，進一步說，由于沒有客觀地分析當時的生產(chǎn)力水平，僵化地理解馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的關(guān)系，過分強調(diào)國家對經(jīng)濟的直接管理職能，政府運用行政手段深入到經(jīng)濟的微觀領(lǐng)域甚至企業(yè)內(nèi)部，成了企業(yè)的“管家婆”，同時對市場調(diào)節(jié)機制的性質(zhì)認識不清，排斥市場經(jīng)濟的資源配置作用，反而造成效率低下，阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展。（注39）而隨后國家進行的改革又沒有真正建立起有效的市場調(diào)節(jié)機制與國家調(diào)節(jié)相配合，呈現(xiàn)出“一統(tǒng)就死，一放就亂”的極端狀況，最終導(dǎo)致有計劃的商品經(jīng)濟發(fā)展不甚成功。隨著前蘇聯(lián)和東歐社會主義陣營的解體，各國的經(jīng)濟改革也向資本主義的市場經(jīng)濟制度徹底轉(zhuǎn)向，并讓社會和人民為此付出了沉重代價。僅從非嚴格意義上看，雖然原捷克斯洛伐克和民主德國兩國官方認可了經(jīng)濟法，（注40）但總體來看這個時期的社會主義經(jīng)濟法是缺位的，性質(zhì)更類似于經(jīng)濟行政法，因為它所體現(xiàn)的這種國家對社會經(jīng)濟的全面組織管理絕非通常意義所講的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上的國家干預(yù)，經(jīng)濟法沒有真正獨立的空間。（注41）
我國歷經(jīng)了文化大革命的浩劫后，黨和國家痛定思痛，決定將工作重心從階級斗爭轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)上來，逐步將原來僵化的計劃經(jīng)濟體制變革為有計劃的商品經(jīng)濟，隨著對經(jīng)濟規(guī)律認識的深入，最終于黨的十四大確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的經(jīng)濟改革目標，提出了完善市場經(jīng)濟法制環(huán)境的要求。（注42）而1993年的憲法修正案中又明確提出：“加強經(jīng)濟立法、完善宏觀調(diào)控�！蔽覈诮�(jīng)濟體制改革邁出了成功的第一步后，正式開始了與世矚目而又任重道遠的社會主義初級階段市場經(jīng)濟建設(shè)。
到目前為止，我們已經(jīng)初步建立了社會主義市場經(jīng)濟體制，接下來擺在我們面前的任務(wù)，就是如何理解黨的十六屆三中全會指出的改革要“注重制度建設(shè)和體制創(chuàng)新”，進而確立經(jīng)濟法在有中國特色的市場經(jīng)濟法律體系中的位置。是完全照搬西方的模式，還是原來社會主義國家所遺留“經(jīng)濟法”思維的一種延續(xù)？或者干脆為這種歷史上從未出現(xiàn)過的市場經(jīng)濟與社會主義公有制的結(jié)合另辟蹊徑？經(jīng)過我們剛才的分析可以看出，其實前兩種經(jīng)濟法模式都存在缺位問題，這是造成我國經(jīng)濟法缺位的歷史根源。（注43）由于真正的經(jīng)濟法在我國的產(chǎn)生和發(fā)展時間不長，我們要明確它的定位和發(fā)展方向，所面臨的就是這樣一種“騎虎難下”的困境。相比較而言，資本主義經(jīng)濟法的功能在80年代后更具有完整性，從經(jīng)驗和技術(shù)上值得我們借鑒，但又不能盲目迷信、排斥創(chuàng)新，忽視我國市場經(jīng)濟不同于西方的制度傳統(tǒng)和發(fā)展過程，以及政府在其中無以替代的導(dǎo)向作用。（注44）以后社會主義和資本主義這兩種性質(zhì)的市場經(jīng)濟以及分別在各自基礎(chǔ)上建立起來的經(jīng)濟法將長期存在，互相取長補短，從形式上存在一種趨同的方向。（注45）但完整意義上的更能發(fā)揮其應(yīng)有功能的經(jīng)濟法，應(yīng)當出現(xiàn)在堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展基本經(jīng)濟制度的社會主義中國，這絕對不是口號，而是一種必勝的信念和理性的預(yù)期。
（三）經(jīng)濟法的社會本源缺位
學(xué)者們一般認為，經(jīng)濟法為 論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題社會本位法，以維護社會（公共）利益為己任，（注46）對此少有異議。但一個新的問題也產(chǎn)生了，那就是任何利益都應(yīng)該有明確的承載主體，社會（公共）利益來自于全體社會成員，那么其承載主體或者說代表主體是誰呢？（注47）隨著國家和社會向現(xiàn)代化的演進，人們已經(jīng)逐步認識到在實現(xiàn)個體利益的過程中應(yīng)當注意維護社會（公共）利益，國家利益的實現(xiàn)也應(yīng)當與社會（公共）利益相得益彰。但由于個體利益的偏狹性和經(jīng)濟個體的逐利性，它們不可能成為社會（公共）利益的真正維護者，（注48）于是國家藉著其超越社會的形象代為維護社會（公共）利益，干預(yù)人們的生活。可惜國家畢竟是一個抽象的主體，它也應(yīng)當具體化為一些現(xiàn)實的政府部門或行政人員，這就為資本主義國家的集團利益、政黨利益對政府機構(gòu)的滲透與干擾及我國的地方利益、部門利益獨霸一隅提供了條件，反而令國家能夠切實公正地維護社會（公共）利益的立場值得懷疑。（注49）事實上國家對社會（公共）利益的維護必不可少，要不然就不會有馬克思主義關(guān)于政治統(tǒng)治“到處都是以執(zhí)行某種社會職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會職能時才能持續(xù)下去”的經(jīng)典論述。（注50）但政府畢竟不是萬能的，也有干得不太出色的地方，甚至在某些方面政府可能表現(xiàn)得完全不能讓人滿意，同時還需要法律限定其職權(quán)的過度擴張。（注51）所以僅憑政府這柄“雙刃劍”的一己之力，其代表社會（公共）利益行使各種管理職能的效率和可信度必將大打折扣。（注52）
我們先把目光投向西方社會，西方在“社會國家化”和“國家社會化”的相向運動中，沖破了市民社會和政治國家的藩籬，雖然產(chǎn)生了一個既不是純粹私人的也不是真正公共的領(lǐng)域，（注53）但在社會層面上并未出現(xiàn)權(quán)力真空或者權(quán)利真空。其主要原因是在西方還有一個與政府和市場這兩種力量相平衡的“包括各種社會團體、民間非營利組織、宗教團體等不以營利為目的的民間組織”之第三部門存在。這些組織具有組織性、志愿性、非營利性、民間性、自治性和公益性的特點，（注54）它們是協(xié)調(diào)個人利益和個人利益、個人利益和國家利益，維護和實現(xiàn)社會（公共）利益的社會中堅力量。尤其是“20世紀80年代以來，非政府組織在從事經(jīng)濟社會發(fā)展事業(yè)中異軍突起，發(fā)揮了政府和市場難以替代的巨大作用，填補了社會經(jīng)濟發(fā)展領(lǐng)域上的一些空白，諸如環(huán)境保護，消除貧困和落后地區(qū)的教育等。雖然很多工作政府也在做，但事實證明，非政府組織往往比政府做得更好，更有效率�！保ㄗ�55）
而且“市場經(jīng)濟發(fā)展的實踐日益證明，政府和市場的力量固然重要且不可或缺，但政府與市場之外的領(lǐng)域越來越凸顯，它是與社會的多元化相伴而生的并生發(fā)出政府與市場都無法有效解決的新需求。這一空白點迫切需要一種新的社會力量去填補�！保ㄗ�56）特別在我國由計劃經(jīng)濟體制逐步轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟體制后，政府的經(jīng)濟管理職能正處于轉(zhuǎn)變和調(diào)試之中，新興市場主體的經(jīng)濟權(quán)利尚待進一步確認和伸張，政府和市場兩方面的力量都存在“缺位”和“越位”并存的現(xiàn)象，發(fā)展新興社會力量以填補需求空缺，抑制各方“非法越界”的問題便顯得更加突出和迫切。
“ 在我國改革開放的20年中，國家通過縮小控制范圍、改革控制方式、規(guī)范控制手段，逐步擴大了社會的自由活動的空間，促成了國家與社會間的結(jié)構(gòu)分化，尤其是以產(chǎn)權(quán)的多元化和經(jīng)濟運作市場化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟體制改革則直接促進了一個相對自主性的社會形成。它表現(xiàn)在社會成為一個相對獨立的提供發(fā)展和機會的源泉，個人對國家的依附性明顯降低，相對獨立的社會力量逐步形成；民營企業(yè)以及較為獨立的企業(yè)家階層、個體戶階層以及知識階層，都有明顯的發(fā)展；民間社會組織化程度增強，工會、商會、保護消費者協(xié)會等一些中間組織已開始在經(jīng)濟活動中發(fā)揮越來越重要的作用�！保ㄗ�57）
但是，我們并不能就此樂觀地認為，中國已經(jīng)形成了獨立的第三部門，經(jīng)濟法等以社會為本位的法的制定和實施就此具有了廣泛的社會基礎(chǔ)。（注58）因為“與西方第三部門的生存與發(fā)展空間相比，中國第三部門生存發(fā)展空間具有很大的不同�！保ㄗ�59）
首先，從中國的傳統(tǒng)觀念來看，占統(tǒng)治地位的是家族本位和倫理本位觀，缺乏西方社會自基督教興起以來所具有的教會集團生活特質(zhì)和公益思想。家族本位和倫理本位都與血緣關(guān)系密切，造就了中國人重人情，講關(guān)系的“熟人社會”傳統(tǒng)，一切養(yǎng)老恤幼等公共福利主要來自于家族內(nèi)部，國家提供的公共物品很少。而本來具有較強公益性質(zhì)，可以影響人們思想觀念的宗教則一直處于政權(quán)的重壓之下難以翻身，也沒有西方宗教曾經(jīng)有過的與王權(quán)平起平坐的輝煌經(jīng)歷，無法促成人們公益思想的形成。至于曾存在于中國古代和近代的民間團體同樣活動范圍狹小、比較封閉，公益性不足，而且由于當權(quán)者視它們?yōu)楫惣毫α浚?jīng)常將這些團體置于非法狀態(tài)，它們也難以蓬勃發(fā)展。
其次，我國改革開放以前長期實行計劃經(jīng)濟體制和中央集權(quán)管理，國家的權(quán)力擴展到社會生活的每個角落，基本控制了每個人從出生到死亡的人生歷程。由于個體都不獨立，缺乏自主意識，所謂的社會公共利益也被國家利益所替代，社團根本就缺乏獨立生存的空間。而隨后我國的“政府主導(dǎo)型”改革為了保持社會穩(wěn)定，從某種意義上延續(xù)著這種管制民間團體的慣性，使社會領(lǐng)域的變革相對于經(jīng)濟的改革嚴重滯后，新興的社會團體也一直在國家的緩慢放權(quán)和嚴格監(jiān)控過程中艱難成長。
再次，我國的政治體制改革尚在穩(wěn)步進行中，必須由政府推動“小政府，大社會”的理想格局最終形成。只有徹底轉(zhuǎn)變政府的管理理念和管理方式，實現(xiàn)從以官為本向以民為本、從以政府為中心向以社會為中心的轉(zhuǎn)變，由統(tǒng)治社會變?yōu)楣芾砩鐣蓹?quán)威行政轉(zhuǎn)為民主行政，這些社會團體的生存環(huán)境才能得到真正的改善，發(fā)展空間才有較大的提升。
最后，從法律制度的角度看，現(xiàn)行法律反映出政府對第三部門的地位和作用認識不足，法律規(guī)定不完善，內(nèi)容模糊，相互矛盾，缺乏可操作性，使得這些社會團體的發(fā)展和監(jiān)督缺乏制度保障。（注60）
所以，同西方發(fā)達的經(jīng)濟法社會本源-第三部門相比，我國的第三部門還沒有成形，更談不上從整體上與政府和個人有效配合，發(fā)揮維護社會（公共）利益的作用了，從而造成目前在現(xiàn)實社會生活中國家對一部分社會（公共）利益難以維護、有心無力的“缺位”狀態(tài)，甚至是“國家”通過侵犯社會（公共）利益而侵害個人利益的“越位”狀態(tài)。
�。ㄋ模┙�(jīng)濟法的理論研究缺位
不客氣地講，在我國經(jīng)濟法現(xiàn)象興起很長一段時期后，存在于學(xué)術(shù)界的各種理論仍像是羅馬法復(fù)興時期的注釋學(xué)派和評論學(xué)派，而少有自己的獨立品性，（注61）表現(xiàn)在各大院校的經(jīng)濟法教科書上，就是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論根據(jù)政策動向“三年一小變，五年一大變”，教門外人摸不清頭腦。（注62）雖然近年來經(jīng)濟法的理論研究進步很大，但“唯書”、“唯上”、“唯古”、“唯外”的風(fēng)氣依然比較盛行，看起來大家都在對我國的經(jīng)濟法做“實證”分析，卻囿于在經(jīng)濟法的定性定位上反復(fù)爭辯，所引用的論據(jù)并非完全來自于對我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活的分析與觀察，功利思想嚴重，缺乏實證精神真正對我們有益的內(nèi)涵。（注63）造成這種現(xiàn)象的原因之一，在于做經(jīng)濟法研究的比較有影響力的老一輩學(xué)者有不少是從民法等傳統(tǒng)法律部門研究領(lǐng)域轉(zhuǎn)過來的，固有的思維定勢不易完全改變，而新一代的經(jīng)濟法學(xué)者還有待形成自己的獨立思想，理論創(chuàng)新具有一定難度；原因之二，則是“有關(guān)經(jīng)濟法的地位之爭，與學(xué)術(shù)成見、與政治、與國家的政策和立法過于緊密地交織在一起，往往對正常的學(xué)術(shù)探討和立法造成妨礙，……其根子，就在于政治上過分集中所導(dǎo)致的排斥‘異端’的學(xué)風(fēng)�！保ㄗ�64）另外，和外國民法學(xué)者、行政法學(xué)者都對經(jīng)濟法現(xiàn)象進行交叉性的深入研究不同，（注65）我國的民法學(xué)者和行政法學(xué)者似乎更對理論上的“圈地運動”情有獨鐘，（注66）大概是出于懼怕經(jīng)濟法理論研究隊伍發(fā)展壯大的原因，他們同樣缺乏深入現(xiàn)實探本溯源的精神，造成了經(jīng)濟法理論表面繁榮、論爭激烈實質(zhì)卻進展緩慢的結(jié)果。
當然，我們對這些現(xiàn)象也不能過分地求全責(zé)備，對任何新生事物的研究都有一個由淺及深、從模糊到清晰的過程，不能幻想個別精英學(xué)者對經(jīng)濟法本質(zhì)的認識可以一蹴而就，也不能期望所有學(xué)者都對經(jīng)濟法的一系列現(xiàn)實制度原則展開熱忱的研究。但這種“研究疲軟”的現(xiàn)象長期持續(xù)下去，就不是正常的狀況，對經(jīng)濟法制的建設(shè)也是十分有害的。因為我們國家總體上秉承著大陸法系的傳統(tǒng)，抽象的理論再有氣勢和價值，最終應(yīng)該具有指導(dǎo)實踐進程的能力，但可惜現(xiàn)在的經(jīng)濟法理論與實踐的結(jié)合做得非常不夠，往往理論上是一套，實踐中通行的又是另外一套。（注67）
所以，無論從經(jīng)濟法研究的主體看，還是研究的內(nèi)容看，都存在缺位現(xiàn)象，理論聯(lián)系實際不夠，自主性和創(chuàng)新性不夠。呈現(xiàn)出“思想基礎(chǔ)缺失”、“理論依存的現(xiàn)實基礎(chǔ)缺失”、“理論論證的邏輯缺失”的狀況。（注68）
�。ㄎ澹┙�(jīng)濟法的法律實踐缺位
可以說經(jīng)濟法的法律實踐缺位是經(jīng)濟法歷史發(fā)展缺位、社會本源缺位、理論研究缺位層層原因作用下的一個直接后果，但尚有其他一些因素比如傳統(tǒng)文化思維的影響、政治體制改革相對滯后等促成了這種現(xiàn)狀的延續(xù)，這種缺位主要體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法上。（注69）
首先，由于經(jīng)濟立法對立法技術(shù)要求較高，需要考慮諸多復(fù)雜的因素，尤其是我國體制改革時期難以捉摸的經(jīng)濟和政治因素，使得經(jīng)濟法律體系不易保持穩(wěn)定，總是處于比較頻繁的修正中，從而降低了其在整個法律體系中的權(quán)威性，特別是同民商法律相比。而且經(jīng)濟法律缺乏居于統(tǒng)率地位的基本經(jīng)濟法，有不少重要的經(jīng)濟法律或者處于缺位狀態(tài)，或者立法層級不高屬于行政法規(guī)，具體法律的原則性規(guī)定太多，缺乏可操作性，相互之間的協(xié)調(diào)性也不好，這些都進而造成了經(jīng)濟法在實踐中得不到有效實施的問題。（注70）
其次，由于經(jīng)濟法律大部分由行政機關(guān)制定這個特殊原因，所以行政機關(guān)成為經(jīng)濟法律的主要執(zhí)行主體便是順理成章的事情。但由于受傳統(tǒng)行政思維的影響，經(jīng)濟法律在執(zhí)法過程中簡單地蛻變成了“經(jīng)濟行政法”，甚至被行政專斷所湮沒。且不說所謂“亂收費、亂集資、亂罰款”現(xiàn)象以及地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷雖然招來罵聲不斷卻依然屢禁不止，就是政府執(zhí)法過程中也難見經(jīng)濟法律綜合性全局性地發(fā)揮應(yīng)有功能，反而被地方利益和部門利益踩在腳下。（注71）
再次，在審判實踐中，雖然最高人民法院聲稱取消經(jīng)濟審判庭的原因是為了“和國際接軌”。但我們既沒有大陸法系國家專門法庭設(shè)置細化的務(wù)實傳統(tǒng)，又學(xué)不來英美判例法國家“民行”不分的實用精神，搞所謂的“大民事”審判格局不過是形式上的“革新”和實質(zhì)上的倒退。（注72）這其實是一種不顧現(xiàn)實削足適履的不妥當做法，現(xiàn)行的刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法三足鼎立的訴訟制度，不但給對經(jīng)濟法實踐十分重要的社會公益訴訟增添難度，使社會公共利益無法得到行之有效的維護，還進而造成經(jīng)濟法的可訴性降低，呈現(xiàn)出經(jīng)濟法制在法的適用過程中不統(tǒng)一的混亂局面。（注73）經(jīng)濟法在適用上不得不勉強依附于其他不相宜的訴訟程序，已經(jīng)出現(xiàn)了嚴重的缺位問題。
最后，在守法上，政府機構(gòu)尤其是一些地方政府并沒有起到很好的表率作用，實質(zhì)是經(jīng)濟法責(zé)任主體的規(guī)定面對政府的缺位。雖然我們從理論上認識到經(jīng)濟法應(yīng)當具有規(guī)制政府缺陷的功能，（注74）但實際情況是，地方政府和地方部門的“尋租”行為十分普遍，人為地制造公共資源的稀缺性并利用政府的權(quán)力從中獲取利益，卻沒有法律可以有效規(guī)制有關(guān)人員這種肆無忌憚的“集體行政”行為。（注75）學(xué)者們努力構(gòu)建的經(jīng)濟法理念、功能和原則面對現(xiàn)實總是顯得十分蒼白和無力，令人啼笑皆非。再比如我國頒布統(tǒng)一合同法后，關(guān)于政府經(jīng)濟合同這種“公私融合”的合同形式成了法律適用的難點甚至法律調(diào)整的“空缺”，是政府機關(guān)及其工作人員可資利用的一塊“肥肉”。（注76）所有的一切給人造成的印象是地方政府和部門披著“合法”的外衣帶頭破壞經(jīng)濟法制，卻可以不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，也使經(jīng)濟法制的權(quán)威進一步降低。（注77）
所以，我國經(jīng)濟法的缺位在實踐中十分明顯，問題不是出在經(jīng)濟法制的某一個環(huán)節(jié)上，而是全方位的，互相影響，互為因果。
�。┙�(jīng)濟法的價值體系缺位
每一個獨立部門法都擁有不同于其他部門法的發(fā)展歷史和本質(zhì)屬性，從而能夠逐步形成自己特有的基本理念和價值核心：民法屬于私法范疇，以個體權(quán)利為本位，多任意性規(guī)范，以私權(quán)神圣、身份平等、意思自治為其傳統(tǒng)理念，（注78）所以其價值核心應(yīng)當是自由，這是與其在自由資本主義時期對社會經(jīng)濟調(diào)控的主導(dǎo)地位相適應(yīng)的，（注79）即使進入現(xiàn)代社會民法的理念和價值受到社會本位的修正，仍然沒有因此真正改變最初確立的基本價值理念的內(nèi)涵，否則民法就喪失了獨立存在的個性和意義；（注80）行政法屬于公法范疇，以國家權(quán)力為本位，多強行性規(guī)范，以控制、約束行政權(quán)力的行使為其基本理念，其價值核心當然是秩序，表明了其一方面在現(xiàn)代社會應(yīng)當保障國家管理社會職能的穩(wěn)定實現(xiàn)，另一方面又應(yīng)當防止行政權(quán)力的異化和變質(zhì)，侵害社會權(quán)利。（注81）那么經(jīng)濟法突破了公私法的分野，屬于社會法，以社會（公共）利益為本位，是任意性規(guī)范和強行性規(guī)范的統(tǒng)一體，（注82）它的基本理念和價值核心應(yīng)該是什么呢？是如同中外一些學(xué)者所說的應(yīng)該定性為“經(jīng)濟干預(yù)法”、“經(jīng)濟秩序法”還是“經(jīng)濟管理法”甚至是“經(jīng)濟統(tǒng)制法”？
我們認為，絕對不能像歷史上某些國家的做法或者時下某些流行的觀點一樣，把經(jīng)濟法的基本理念界定為“國家干預(yù)”，而把經(jīng)濟法的價值核心確定為“經(jīng)濟秩序”。如前所述，國家干預(yù)只是經(jīng)濟法的產(chǎn)生條件之一，而且隨著經(jīng)濟法的成熟與進步，國家干預(yù)的意志性已經(jīng)日益跟市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性緊密結(jié)合在一起，呈現(xiàn)出一種相互協(xié)調(diào)的風(fēng)格。（注83）經(jīng)濟法應(yīng)當具備一定的穩(wěn)定性和權(quán)威性，能夠順應(yīng)客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求抑制經(jīng)濟生活中的混亂和無序狀態(tài)；但它與靈活的經(jīng)濟政策緊密聯(lián)系不斷發(fā)展的特性，又決定了其應(yīng)當傾聽經(jīng)濟主體的變革要求，抑制市場經(jīng)濟毀滅自由的傾向，（注84）表明了其主要價值必然是經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧統(tǒng)一，而非二者的割裂。（注85）經(jīng)濟法要擔(dān)負起新時代保障社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的重任，亦不能機械地貫徹“效益優(yōu)先，兼顧公平”的理念。（注86）
經(jīng)濟法的理念和價值的基礎(chǔ)，在于公私法在深層次上的相互滲透和交融，亦“公”亦“私”、非“公”非“私”，（注87）在于法的時代精神對傳統(tǒng)法律理念和價值的革新。（注88）所以，經(jīng)濟法的基本理念既不是抽象的理想社會目標，也不是單純的社會整體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，而是站在社會本位的高度追求對國家、經(jīng)濟和社會的平衡協(xié)調(diào)；（注89）經(jīng)濟法的價值核心既不是自由、秩序、效益、公平等幾大價值的排序游戲，也不是同民商法、行政法在各個基本法律價值上的“個案比較”，而是自由和秩序、效益和公平之間的一種和諧狀態(tài)。（注90）在此基礎(chǔ)上才能分析出經(jīng)濟法價值理念的不同層次，比如“ 經(jīng)濟法對個體自由與社會整體和諧的態(tài)度也是如此。為了整體和諧，即宏觀經(jīng)濟與微觀經(jīng)濟的協(xié)調(diào)、經(jīng)濟個體與社會總體的協(xié)調(diào)、經(jīng)濟與自然的協(xié)調(diào)，就需要限制部分市場主體的自由，而不是任意的自由�！保ㄗ�91）
進一步說，經(jīng)濟法通過對經(jīng)濟關(guān)系全方位的調(diào)整，在尊重經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，社會發(fā)展規(guī)律和物質(zhì)世界發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，從微觀層次上保障個人、社會組織與政府主體之間利益的平衡協(xié)調(diào)，兼顧個人利益、社會利益和國家利益；從宏觀層次上對政府、社會、市場進行平衡協(xié)調(diào)，實現(xiàn)社會資源在整體上的優(yōu)化配置，達致人、社會與自然的整體和諧。而在制度層面上，經(jīng)濟法與民商法、行政法形成相互協(xié)作綜合調(diào)整社會關(guān)系的體系，協(xié)調(diào)私法、社會法與公法的關(guān)系。（注92）
但是在我國的經(jīng)濟法理論和實踐中，大家都著重套用現(xiàn)成的關(guān)于法的價值理論泛談經(jīng)濟法的理念和價值，很少認真分析中國經(jīng)濟法的基本理念和價值核心的特色所在。這就導(dǎo)致人們對經(jīng)濟法價值體系的認識偏向于構(gòu)造法的基本價值之大拼盤，甚至產(chǎn)生了不重視經(jīng)濟法的價值或者過于重視經(jīng)濟法的工具性價值的不良傾向。從這個意義上說，經(jīng)濟法的價值體系缺位，主觀上表現(xiàn)為人們對其價值認識的偏差引致經(jīng)濟法應(yīng)有價值實現(xiàn)的困難，客觀上則是經(jīng)濟法前幾個缺位問題的綜合反映。（注93）
二、我國經(jīng)濟法的現(xiàn)實缺陷及主要彌補方法
通過以上對中國經(jīng)濟法缺位的分析，我們可以明確地總結(jié)出我國經(jīng)濟法的現(xiàn)實缺陷表現(xiàn)在哪幾個方面了，即：
�。�1）對經(jīng)濟法產(chǎn)生與發(fā)展的歷史和現(xiàn)狀認識不夠明確和全面，影響了經(jīng)濟法律的制度構(gòu)造。
（2）經(jīng)濟法的社會基礎(chǔ)尤其是承載主體培養(yǎng)不力，引發(fā)了頻繁的政府“缺位”和“越位”的功能缺陷問題。
�。�3）經(jīng)濟法的理論同實踐相脫節(jié)，投入研究的深度和廣度不夠，難以支持經(jīng)濟法發(fā)展實踐的需求。
�。�4）經(jīng)濟法律從立法到守法過程比較混亂，特別是程序性規(guī)則有待進一步加強，影響經(jīng)濟法現(xiàn)實功能的發(fā)揮。
�。�5）經(jīng)濟法的基本理念和價值核心的認識不夠清晰，從而影響經(jīng)濟法所蘊含的價值的實現(xiàn)。
限于篇幅，我們只能粗略地談?wù)剬@些現(xiàn)實缺陷的彌補方法：
市場經(jīng)濟體制是一個綜合統(tǒng)一的體系，制度體系是其重要的組成部分，而經(jīng)濟法的制度構(gòu)造在其中尤為重要，因為它就是保證民法的基本價值理念得以順利實現(xiàn)的“環(huán)境法”，同時又與現(xiàn)代行政法的基本價值理念相銜接，從而為市場經(jīng)濟的運行提供一個完整的引導(dǎo)和保護鏈條。（注94）
所以，首先我們應(yīng)當以發(fā)展的眼光看待經(jīng)濟法，而不能以某一時期某一國的經(jīng)濟法作為我們經(jīng)濟法制建設(shè)的“藍圖”，做到正確理解經(jīng)濟法的“應(yīng)然”與“實然”的關(guān)系，研究方法上實證精神與規(guī)范分析并重。（注95）
其次，應(yīng)當加快促進維護社會公共利益的團體組織的發(fā)展，從政策上加以傾斜和扶持，爭取讓一些發(fā)展比較成熟的組織通過國家法律授權(quán)獲得正式的地位，在一定范圍內(nèi)行使原來政府的某些權(quán)能，或者代為行使一些在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中衍生出的管理職能。（注96）同時要設(shè)置這些組織處理相應(yīng)問題的準司法程序，賦予它們代替公眾提起社會公益訴訟的權(quán)利，并完善相應(yīng)的監(jiān)督機制。
再次，應(yīng)當加大金融法、稅法、競爭法、企業(yè)法等具體經(jīng)濟法律制度的理論研究深度，一方面加強對實踐的指導(dǎo)作用，另一方面抽象出共同的原理，反過來檢驗和探討經(jīng)濟法總論的基本問題�！敖�(jīng)濟法學(xué)和其它社會科學(xué)的融合，應(yīng)當成為我們的一種積極的選擇，也是一種挑戰(zhàn)�！保ㄗ�97）我們尤其應(yīng)當加快運用經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等其他社會科學(xué)門類的最新研究方法，進行跨學(xué)科的創(chuàng)新性研究，并同法學(xué)固有的傳統(tǒng)研究方法相融合。
最后，國家機關(guān)要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟立法的思路，凸顯原則規(guī)定與靈活規(guī)定并重的方針，提高重要經(jīng)濟法律的立法層級，改善經(jīng)濟執(zhí)法的分歧和沖突，加強對經(jīng)濟執(zhí)法和司法過程的全方位監(jiān)督。特別要進一步調(diào)整司法改革和審判制度，或者在現(xiàn)行三大訴訟法的基礎(chǔ)上對各訴訟程序進行相應(yīng)的修改，滿足日益迫切的社會公益訴訟和其他含有公共因素訴訟的需要，（注98）或者參照國外的經(jīng)驗對法院的審判分工進行專門設(shè)置，完成符合各新興法律部門要求的審判方式專業(yè)化、配套化的改造。
當然，這些都需要我們的思維順應(yīng)新時代的潮流進行轉(zhuǎn)變，在立足于我國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活的基礎(chǔ)上進行更有創(chuàng)新性的法律實驗和更有前瞻性的制度創(chuàng)設(shè)。
三、如何轉(zhuǎn)變我們的思維來看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位
�。ㄒ唬┣疤嵝詥栴}：經(jīng)濟法的產(chǎn)生和國家干預(yù)
關(guān)于經(jīng)濟法的產(chǎn)生時間及其與國家干預(yù)的關(guān)系，學(xué)者們的意見是不一致的。我們認為，經(jīng)濟法不是廣義的“調(diào)整經(jīng)濟的法”，也不能單純把經(jīng)濟法理解為狹義的“國家干預(yù)經(jīng)濟的法”。在此基礎(chǔ)上討論經(jīng)濟法的產(chǎn)生及其與國家干預(yù)的關(guān)系，才有理論和實踐意義。
有學(xué)者認為：“早在經(jīng)濟法學(xué)產(chǎn)生之前，經(jīng)濟法的存在已是客觀事實�！斶m應(yīng)經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的需要而制定的經(jīng)濟法律規(guī)范達到相當數(shù)量的時候，也就形成了作為獨立的法的部門的經(jīng)濟法。因此，不論在奴隸制國家、封建制國家、資本主義國家，還是在社會主義國家，都有各自的經(jīng)濟法。”（注99）其實這段立論是不夠充分的：任何法律現(xiàn)象都是客觀存在的，但法屬于社會意識范疇，不能因為法首先具有物質(zhì)制約性，應(yīng)當反映經(jīng)濟發(fā)展的需要，就簡單地排除經(jīng)濟法的意志性要素，在研究經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程中將其置于可有可無的次要地位，這是不符合馬克思主義的唯物史觀和辯證法的。
正如其他學(xué)者指出的那樣：“經(jīng)濟法和任何法律部門一樣，其形成和存續(xù)離不開主觀和客觀兩個方面的條件，它是經(jīng)濟及其法律調(diào)整社會化的客觀條件和有關(guān)經(jīng)濟法的主觀學(xué)說共同作用的產(chǎn)物。”（注100）在簡單商品經(jīng)濟基礎(chǔ)上諸法合體的法律調(diào)整模式下，我們并不能因為當時出現(xiàn)了土地管理、商業(yè)管理、財政稅收等類似于現(xiàn)在某些發(fā)揮經(jīng)濟法功能的法律規(guī)定，就斷言產(chǎn)生了經(jīng)濟法。（注1 論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題01）且不說將這些法律規(guī)定認可為“經(jīng)濟法律規(guī)范”是否嚴謹，單憑一定數(shù)量的“經(jīng)濟法律規(guī)范”，尚未組成有機的系統(tǒng)，沒有在總體上形成異于別的法律規(guī)范的特質(zhì)，從哲學(xué)的角度看，就是一定范圍內(nèi)的量變并不必然引起質(zhì)變，又何來的“經(jīng)濟法”。另有一個重要的原因，所謂前資本主義國家“干預(yù)”經(jīng)濟的法律調(diào)整方式只是一種零散的低層次的調(diào)整，不具有連續(xù)性和穩(wěn)定性，并沒有經(jīng)過人尤其是職業(yè)法學(xué)家理性思維的綜合和整理，從而將其系統(tǒng)化。
還有學(xué)者認為：“總之，經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展是一個自然歷史的過程�！绻J為經(jīng)濟法起源于壟斷資本主義時期，或者把它作為某一個國家的特有產(chǎn)物，就會割斷歷史，妨礙我們?nèi)嫦到y(tǒng)地認識經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展過程�！保ㄗ�102）其實這個擔(dān)心是多余的：首先，我們論證經(jīng)濟法產(chǎn)生于20世紀，并不當然排斥對其產(chǎn)生前的法律調(diào)整經(jīng)濟歷史的研究，就好比我們?yōu)榱松钊胙芯咳祟惖陌l(fā)展史，也需要全面把握人類產(chǎn)生前類人猿的生活狀況，自然無從談起割斷歷史，更沒有割斷歷史的必要；其次，經(jīng)濟法現(xiàn)象是20世紀初出現(xiàn)在西方資本主義國家的共同現(xiàn)象，我們論證經(jīng)濟法產(chǎn)生于德國，也自然并不意味著它就成了這個國家的“專利”，此提法不夠準確。
我們可以拿民法的歷史沿革來做一個比較，作為“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”（恩格斯語）的古羅馬私法之所以能成為現(xiàn)代民法的前身，在于“在古羅馬共和國末期和帝國時期，簡單商品經(jīng)濟得到了充分發(fā)展，從而產(chǎn)生了調(diào)整私人財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)達的私法�！�、“至少在公元2世紀時，羅馬的法學(xué)家就已系統(tǒng)整理、編撰了私法。”（注103）但即使這樣，在市民社會沒有獲得足夠的地位和社會生產(chǎn)沒有達到一定的規(guī)模，私權(quán)沒有得到獨立、自由、平等的發(fā)展之前，我們現(xiàn)在所理解的那個民法尚無獨立生存的基礎(chǔ)，是不可能自發(fā)產(chǎn)生的。一般認為，現(xiàn)代意義的民法或曰民法作為一個成熟的部門法，其正式產(chǎn)生的標志應(yīng)當是1804年《法國民法典》的頒布。（注104）（注105）
當然，筆者并不反對大家研究經(jīng)濟法產(chǎn)生以前的經(jīng)濟法律現(xiàn)象，特別是應(yīng)當對歐洲重商主義經(jīng)濟理論盛行時期國家為推動資本原始積累采取的許多帶有強制性的法律手段，進行深入研究。（注106）這有助于我們理解國家在經(jīng)濟發(fā)展歷程中角色和職能的演進，理解亞當。斯密自由主義經(jīng)濟理論興起和現(xiàn)代民法產(chǎn)生的原因，從而進一步理解經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史必然性。但是，我們在分析經(jīng)濟法產(chǎn)生以前這些國家“干預(yù)”經(jīng)濟的法律現(xiàn)象時，應(yīng)當注意到它們與20世紀初時的國家干預(yù)有什么本質(zhì)區(qū)別，以及各自政治、經(jīng)濟和文化背景的重要差異。換句話說，干預(yù)在不同時期、不同國家乃至同一國家針對不同事件的情況下意義均有差異，我們應(yīng)當適當?shù)亟缍ā案深A(yù)”（intervention）這個時髦用詞的內(nèi)涵和外延。即干預(yù)是僅指政府的強制性措施，還是也包括非強制性手段；干預(yù)者與被干預(yù)者的地位和相互關(guān)系如何；干預(yù)是一種富于變化的權(quán)宜之計，還是一種相對穩(wěn)定的長期措施；政府除了對經(jīng)濟的干預(yù)，還有別的什么影響方式存在；政府干預(yù)經(jīng)濟的邊界在哪里，等等。否則，在我們腦中將會充斥著自古代就存在的，與法的發(fā)展歷史同樣源遠流長的各式各樣的“經(jīng)濟法”，那么我們現(xiàn)在研究經(jīng)濟法現(xiàn)象的真實意義何在呢？經(jīng)濟法研究的歷史重點又該放在何處呢？是從這些古代就有的“經(jīng)濟法”中汲取現(xiàn)代社會難以企及的靈感，還是滿足我們經(jīng)濟法學(xué)者圖騰崇拜的虛榮心？
筆者比較贊同劉文華先生的觀點，即“所謂‘干預(yù)’是指國家運用行政權(quán)力從外部強制介入，以解決個別或局部經(jīng)濟問題的行政行為。資本主義經(jīng)濟法歷史的早期，國家就是這樣運作的。但這反映的是經(jīng)濟法早期的那種初級狀態(tài)。以后，國家又逐步參與經(jīng)濟生活，將部分重要產(chǎn)業(yè)收歸國有，國家自己當老板，并以此種經(jīng)濟力量從市場內(nèi)部影響經(jīng)濟生活。到后來，隨著國內(nèi)經(jīng)濟的進一步社會化和國際市場的形成，國家在保留必須的干預(yù)手段和必要的參與方式的同時，開始對整個社會經(jīng)濟生活進行管理和調(diào)控。經(jīng)濟法就隨著國家經(jīng)濟職能的這種‘干預(yù)-參與-管理’的發(fā)展變化而日趨成熟，日益彰示出其真正的本質(zhì)來�！保ㄗ�107）
（二）經(jīng)濟法的發(fā)展方向和最終定位
從法本身的發(fā)展規(guī)律來看，是沿著“混沌－分化－更高程度的整合－更高程度的分化－再整合－再分化”直至法的消亡這樣的螺旋型上升發(fā)展的。經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展與法本身的矛盾運動規(guī)律是相適應(yīng)的，是法本身運動規(guī)律的產(chǎn)物。（注108）經(jīng)濟法獨立的性格以及它同其他部門法的相互協(xié)調(diào)發(fā)展，也正從此邏輯中來。
雖然經(jīng)濟法是為彌補市場經(jīng)濟體制下民法調(diào)控能力的不足而產(chǎn)生的，但我們絕對不能因此把經(jīng)濟法看做是民法的補充。經(jīng)濟法產(chǎn)生于民法之后，從民法中汲取了相應(yīng)的經(jīng)驗材料，但卻在理念上完成了對傳統(tǒng)市民法的超越。（注109）經(jīng)濟法也起著彌補行政法規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)社會經(jīng)濟生活不足的作用，但經(jīng)濟法同樣不是附屬于行政法的分支部門。（注110）在行政法隨同行政權(quán)力日趨膨脹的今天，令本來獨立的經(jīng)濟法成為行政法附庸的后果，只能是將一些本屬于行政法的精神和原則也貫通到經(jīng)濟法中來，從而造成對經(jīng)濟法本質(zhì)無法彌補的損害。（注111）所以，經(jīng)濟法具有不同于民法和行政法的、也不可以被它們替代的價值理念和功能作用。
所以，經(jīng)濟法自產(chǎn)生后與民商法和行政法在現(xiàn)代法律體系中地位平等，并不存在孰輕孰重的問題，也不存在以誰為基本以誰為主導(dǎo)的問題。我們在研究和強調(diào)它們各自的區(qū)別和特性時，更應(yīng)當注重認識和分析它們相互協(xié)調(diào)發(fā)展的可能性和必然性，以及共同配合調(diào)整社會經(jīng)濟的具體模式。（注112）
我們認為，雖然如今我國經(jīng)濟法存在著種種缺位現(xiàn)象，但并不妨礙其作為獨立部門法在法律體系中占據(jù)日益重要和突出的地位。因為經(jīng)濟法是適應(yīng)著變動不居的社會現(xiàn)實和社會觀念而處于不斷發(fā)展中的部門法，代表著法律根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律對經(jīng)濟生活能動反作用的建構(gòu)性力量。
誠如紙幣本身幾無價值，取代金銀作為貨幣之初只是為了衡量價值之用，但其成為貨幣之后便因國家之力具有了稀缺性，形成了令人瞠目的獨立價值，更可以在經(jīng)濟交往過程中通過現(xiàn)代銀行制度的一系列金融工具成倍地“放大”這種價值。發(fā)展到當代社會的經(jīng)濟法與20世紀初產(chǎn)生的那個“蹣跚學(xué)步”的經(jīng)濟法相比，其價值和功能已不可同日而語，這就是經(jīng)濟發(fā)展實踐和人類制度構(gòu)造共同作用下的神奇魔力。當然，我們既要認清經(jīng)濟法作用的重要性，同時也要認清其局限性，以避免發(fā)展出過分抬高經(jīng)濟法的“身價”、貶抑其他部門法地位的另一種不良傾向。
根據(jù)我們對經(jīng)濟法發(fā)展歷史和我國經(jīng)濟法實踐現(xiàn)狀的分析，完整意義上的經(jīng)濟法功能，應(yīng)當包括對市場缺陷的彌補和對政府缺陷的規(guī)制，以及對市場和政府兩方面力量的平衡協(xié)調(diào)。（注113）隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，經(jīng)濟法的重要性也會進一步加強，對外將日益國際化，（注114）幫助政府參與國際間經(jīng)濟關(guān)系的協(xié)調(diào)，對內(nèi)則內(nèi)部體系更加完善，具體經(jīng)濟法律部門的層級更為分明有序。
但我們在以樂觀的心態(tài)憧憬經(jīng)濟法美好未來的同時，也應(yīng)當保持一個清醒的頭腦，西方市場經(jīng)濟發(fā)展到今天經(jīng)歷了無數(shù)次制度博弈的過程，制度選擇稍有不慎便會付出沉重的代價，而我們的社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展同樣也將經(jīng)歷這種反復(fù)博弈的過程，這個過程是我們無可回避、也不能超越的階段。與西方所不同的是，我們必須要以最小的代價獲取最大的成功，才能最終實現(xiàn)社會主義國家未竟的全面超越資本主義國家的理想。經(jīng)濟法調(diào)整社會經(jīng)濟的制度構(gòu)造，取決于我們立足經(jīng)濟實踐的“大膽假設(shè)，小心求證”，以及“發(fā)現(xiàn)運行模式－選擇運行模式－檢驗運行模式－完善運行模式”不斷循環(huán)的實驗過程。
后記：非傳統(tǒng)的傳統(tǒng)-人們一思索，上帝就發(fā)笑
本來我們立志要在這篇文章中做一個經(jīng)濟法理論的建構(gòu)者，但事實上我們卻成了令人詫異的解構(gòu)者；本來我們以為自己是個標準的現(xiàn)實主義者，直到文章寫完，我們才發(fā)現(xiàn)自己更像是個理想主義者；本來我們對經(jīng)濟法理論大廈的建造傾注了太多的關(guān)愛和熱情，反而令我們可以在行文中保持一分冷靜和從容。所謂反傳統(tǒng)的角度，大概指的就是這種似乎自相矛盾的匪夷所思的態(tài)度。但矛盾并不意味著顧此失彼、似是而非，我們的思想基調(diào)是：喚起學(xué)者們努力探尋不同于傳統(tǒng)的思維方法和研究問題的新角度，但又強調(diào)所有的努力應(yīng)當立足于傳統(tǒng)理論已有的成果上，從與正文同樣信息量巨大的注解上，相信讀者一定能明白我們的認真態(tài)度和良苦用心。一位著名的經(jīng)濟學(xué)家曾說過：“世界上沒有免費的午餐�！蔽覀兏Ｍ龅剑禾煜聸]有白寫的文章。只要每個人都用心去思索，生命便不會受困于什么不能承受之輕了。
注釋：
注1：有的學(xué)者認為經(jīng)濟法產(chǎn)生于古代社會，參見王利明《關(guān)于經(jīng)濟法的幾個基本問題》，王利明著《民商法研究》修訂本第1輯 法律出版社2001年P(guān)80－83，楊紫烜主編《經(jīng)濟法》北京大學(xué)出版社 高等教育出版社面向21世紀課程教材1999年第一章P5－9，等等。為了求同存異，本文所述的經(jīng)濟法概念僅指現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法，但筆者對以上說法持保留態(tài)度，詳見本文在后面小節(jié)的評述。
注2：參見徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》，徐杰主編《經(jīng)濟法論叢》第1卷 法律出版社2000年P(guān)1－11；和漆多俊《論經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源》，楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第1卷 北京大學(xué)出版社2000年P(guān)87－109；及潘靜成 劉文華主編《中國經(jīng)濟法教程》，中國人民大學(xué)出版社1999年第3版第一章P1－21.
注3：可能有學(xué)者會對此持不同意見，但筆者認為，所謂資本主義國家運用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的前提，是經(jīng)濟“私”的領(lǐng)域已經(jīng)相當發(fā)達，不但在實際生活中形成了初步的系統(tǒng)分工和習(xí)慣規(guī)則，更深入到人們的思想觀念范疇，否則“干預(yù)”二字就是純粹多余的，倒不如直接稱其為“管制”。如果拋開市場的基礎(chǔ)作用，僅有國家通過法律對經(jīng)濟的干預(yù)，是不可能產(chǎn)生完整意義上的經(jīng)濟法的。如果我們不從主客觀相統(tǒng)一的角度去認識經(jīng)濟法的產(chǎn)生，僅僅看到經(jīng)濟法只是作為執(zhí)行國家經(jīng)濟政策和指令的手段和措施而存在，就會忽略它本身也具有獨立的價值和功能，這些價值和功能又是同市場的內(nèi)在規(guī)則相契合的，需要人們?nèi)フJ識和發(fā)掘。如果不能認清這個出發(fā)點，就會令經(jīng)濟法陷入與沒有獨立部門法地位的“經(jīng)濟行政法”糾纏不清的泥潭中。
注4：經(jīng)濟法產(chǎn)生的具體時間起點問題，值得我們進一步探討，學(xué)者們對此意見并不完全統(tǒng)一。德國法學(xué)界通常認為，德國現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生于1914年《一般授權(quán)法》的頒布，但筆者認為把經(jīng)濟法產(chǎn)生的標志確定為德國1923年制定的《卡特爾條例》（全稱是《反對經(jīng)濟權(quán)力地位濫用條例》）更為妥當，因為：（1）這是德國為緩和由壟斷引起的社會矛盾、維護自由競爭而制定的首個帶有反壟斷性質(zhì)的法律，而反壟斷法是西方經(jīng)濟法的核心；（2）德國的幾位教授在1923年前后出版了一些經(jīng)濟法專著，代表著德國學(xué)者對經(jīng)濟法現(xiàn)象理論研究成果的初步形成；（特別是Hedemann教授在1922年完成了《經(jīng)濟法基本原則》一書，他認為現(xiàn)代社會的時代精神就是“經(jīng)濟性”，這種經(jīng)濟性是現(xiàn)代法的特征，經(jīng)濟法就是這種滲透著經(jīng)濟精神的現(xiàn)代法。參見張守文《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》2000年第5期）（3）1919年《魏瑪共和國憲法》關(guān)于經(jīng)濟憲法的規(guī)定，以及司法審判實踐中1917年帝國經(jīng)濟法院、1918年稅務(wù)法院、特別是1923年卡特爾法院從帝國法院的分離，為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了制度基礎(chǔ)。（參見常鴻賓 劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論（教學(xué)參考書）》 法律出版社2000年P(guān)4－10.）另外漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》 武漢大學(xué)出版社2000年第3版P70－71提出的經(jīng)濟法成為獨立法律部門的標志可以作為我們分析德國經(jīng)濟法起點的參考標準，即：重要的經(jīng)濟法法律的頒行；經(jīng)濟法基本法律制度的確立。
但有一點我們必須清醒地認識到，初期的經(jīng)濟法（即通常所說的戰(zhàn)時經(jīng)濟法和危機對策法）雖然注意到了市場與國家兩個要素的結(jié)合，卻在一開始的定位上就存在偏差，或者說是“缺位”，并且這個問題在之后很長一段時間都困擾著資本主義國家，筆者將在隨后的小節(jié)中詳細論及。我們可以把這個時期的經(jīng)濟法，稱作一種不穩(wěn)定的、帶有被動性和應(yīng)急性的非正常形態(tài)的經(jīng)濟法，尚不能從中提煉出現(xiàn)代經(jīng)濟法應(yīng)當具備的所有本質(zhì)特征，這種“跛足而蹩腳的”經(jīng)濟法仍處于幼稚發(fā)展階段，國家對經(jīng)濟的干預(yù)缺乏彈性和規(guī)律，適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的特質(zhì)還未完全開發(fā)出來。參見前引史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》P76－77.
注5：“《謝爾曼法》的原則性過強，不利于實際操作。為了加以彌補，美國又于1914年制定了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》。其后，隨著國內(nèi)社會經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，美國又陸續(xù)制定了一系列相關(guān)立法�！眳⒁娪诶住妒袌鲆�(guī)制法的國際比較》，楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第3卷北京大學(xué)出版社2003年P(guān)103.另見前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P45注1：“在美國是反壟斷，以維護自由公平競爭；在德國則是實行較全面的經(jīng)濟統(tǒng)制，這實為限制自由競爭。前者，國家干預(yù)措施是被動的、消極的；后者是政府的主動、積極介入。兩國的上述特點，不僅在經(jīng)濟法出現(xiàn)之初如此，而且以后長時期內(nèi)仍然基本保持著�！�
注6：參見王艷林 趙雄《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與展望》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P4.
另外，有學(xué)者認為經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生可追溯至十八世紀法國空想社會主義者摩萊里等人處，筆者以為當時他們提出的概念還缺乏現(xiàn)實的經(jīng)濟基礎(chǔ)，只能稱得上是一種空洞的理想化構(gòu)思，并不具備法律制度意義上的經(jīng)濟法要素。其實他們描述的主要還是一種公有制基礎(chǔ)上的社會分配制度，根本不存在商品交換，從而完全排斥市場在資源配置中的作用，如果勉為其難把這些描述當做經(jīng)濟法理論的起源，則不但從實質(zhì)上顛倒了經(jīng)濟法現(xiàn)象出現(xiàn)與經(jīng)濟法理論產(chǎn)生邏輯上的因果聯(lián)系，也令經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性反而模糊起來，容易造成對經(jīng)濟法性質(zhì)和功能的理解偏差。參見潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法》 中國人民大學(xué)出版社21世紀法學(xué)系列教材1999年P(guān)4注釋3；及前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P87－89；另外王保樹主編《經(jīng)濟法原理》 社會科學(xué)文獻出版社1999年P(guān)7－8更對摩萊里等人提出的經(jīng)濟法概念分別加以剖析，從而得出彼“經(jīng)濟法”概念并非我們現(xiàn)在所知的經(jīng)濟法概念的結(jié)論。
注7：詳見肖光輝《20世紀世界經(jīng)濟法理論的幾個問題 -介紹與評說》，何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》 法律出版社2002年P(guān)60－62.
注8：西方經(jīng)濟學(xué)的鼻祖亞當。斯密在其1776年出版的《國富論》一書中提出了“看不見的手”理論，在之后一百多年間該理論長期居于正統(tǒng)地位，這期間隨后出現(xiàn)的其他經(jīng)濟學(xué)理論均以該理論為基石。直到資本主義國家1929年出現(xiàn)了嚴重的世界性經(jīng)濟危機，宣告了這種國家不干預(yù)經(jīng)濟，由市場促進經(jīng)濟自由發(fā)展的理論因不合時宜而破產(chǎn)，迫使資本主義國家開始轉(zhuǎn)變經(jīng)濟思路，特別以羅斯福新政為標志。自凱恩斯對經(jīng)濟蕭條的現(xiàn)狀經(jīng)過潛心的研究和分析，在1936年出版了《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書提出“看得見的手”理論起，西方國家遂正式以他的國家宏觀調(diào)控理論為指導(dǎo)干預(yù)經(jīng)濟生活，實現(xiàn)了資本主義經(jīng)濟在二戰(zhàn)后的復(fù)蘇和高速發(fā)展。但從20世紀70年代初開始，西方資本主義國家出現(xiàn)了高失業(yè)和高通貨膨脹同時并存的經(jīng)濟現(xiàn)象：滯脹，給了在經(jīng)濟立法中占指導(dǎo)地位的凱恩斯國家干預(yù)經(jīng)濟的理論當頭一棒，令西方國家面對嚴酷的現(xiàn)實不得不重新審視這根“救命稻草”的利弊，注意到?jīng)]有限度的國家干預(yù)危害更甚于原來對經(jīng)濟的“放任自流”。隨后雖然興起過不少新經(jīng)濟學(xué)理論，但大體上可以分為新自由主義經(jīng)濟學(xué)理論和新凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)理論兩大派別，這兩種流派的長期論戰(zhàn)，從一個側(cè)面說明了經(jīng)濟法的終極使命是根據(jù)經(jīng)濟規(guī)律在市場調(diào)節(jié)和政府調(diào)節(jié)之間找到一個動態(tài)的平衡點。關(guān)于西方經(jīng)濟學(xué)的這段歷史，詳見韓秀云著《推開宏觀之窗》 經(jīng)濟日報出版社2003年第二章P16－24；及高鴻業(yè)主編《西方經(jīng)濟學(xué)》 中國人民大學(xué)出版社2000年第2版P3－8.
另見劉文華 王長河《經(jīng)濟法的本質(zhì)：協(xié)調(diào)主義及其經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)》，徐杰主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷 法律出版社2001年P(guān)64：“從自由主義到凱恩斯主義，再到新自由主義和新凱恩斯主義發(fā)展的歷史邏輯中可以看出，現(xiàn)代社會是經(jīng)濟生活的調(diào)整，是綜合運用‘市場之手’和‘國家之手’的結(jié)果。忽視任何一個方面都會造成災(zāi)難性的后果。”反觀時下我國政府為拉動和控制經(jīng)濟增長而為的一些略顯生硬的舉措，筆者實在是不能不感到擔(dān)憂。如何從法治的角度真正有效地調(diào)動政府和市場兩方面的能量，讓這對矛盾統(tǒng)一體適應(yīng)我國經(jīng)濟基礎(chǔ)和經(jīng)濟文化的特質(zhì)，從而和諧地共同推動我國國民經(jīng)濟的發(fā)展，是建立和發(fā)展有中國特色的市場經(jīng)濟法律體系走向現(xiàn)代化的進程中值得經(jīng)濟法學(xué)者深入探究的問題。
注9：大陸法系國家有著悠久的劃分公私法的傳統(tǒng)，一般認為，凡是規(guī)定公權(quán)關(guān)系的法就是公法，如憲法、行政法、刑法等，凡是規(guī)定私權(quán)關(guān)系的法就是私法，如民商法。但隨著資本主義從自由競爭進入壟斷階段和國家干預(yù)的加強，公法與私法的界限日益模糊，出現(xiàn)了所謂“公法私法化”和“私法公法化”的傾向，以及大量的“混合部門”，如社會福利法、勞動法、社會保障法等，它們既不歸屬公法，也不歸屬私法，使劃分公法與私法的意義日益縮小。（參見孫國華 朱景文主編《法理學(xué)》 中國人民大學(xué)出版社21世紀法學(xué)系列教材1999年P(guān)306－307，另見鄧峰《經(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》，史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》第2卷 中國法制出版社2001年P(guān)65－69關(guān)于“私法公法化”和“公法私法化”的評述）因此，“不能把公私法劃分及其概念絕對化，僅在抽象價值觀的層面上掌握它才是有意義的，否則就會造成謬誤�！保▍⒁娛冯H春《經(jīng)濟與法概說》，史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》法律出版社2002年P(guān)16）
隨著法的社會化程度增強，私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域相互滲透，新出現(xiàn)的一些社會關(guān)系已不再可能由涇渭分明的公法和私法分別加以調(diào)整。當代經(jīng)濟法的出現(xiàn)“是社會由‘私－私’對立和‘公－私’對立向社會化復(fù)歸，法律對社會關(guān)系的調(diào)整日趨社會化、精細化和專業(yè)化的必然結(jié)果�！保▍⒁娛冯H春《社會主義市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法》，前引史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》P40）其立足點既不是公共權(quán)力，也不是個體權(quán)利，而是社會利益，是對對立的公權(quán)關(guān)系和私權(quán)關(guān)系的一種協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
注10：張守文《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》2000年第5期認為：“經(jīng)濟法的現(xiàn)代性是經(jīng)濟法不同于傳統(tǒng)部門法的重要特征�！瓡r代及時代的精神不同，法律所保護的法益的側(cè)重點也不同。傳統(tǒng)的私法側(cè)重于保護私人的利益，傳統(tǒng)的公法側(cè)重于保護國家利益，但它們往往對社會公共利益的保護都很不夠。經(jīng)濟法則不然，它在側(cè)重于保護社會利益的同時，也能兼顧對國家利益和私人利益的保護。……經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)，不是傳統(tǒng)的近代市場經(jīng)濟或近代市民社會，而是現(xiàn)代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代多元社會�！�
注11：詳見張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社 北京大學(xué)出版社面向21世紀課程教材P178－179.
注12：見前引張文顯主編《法理學(xué)》P180.不過真正意義上的經(jīng)濟法在我國出現(xiàn)時間較晚，其理論和實踐的產(chǎn)生和發(fā)展受計劃經(jīng)濟的傳統(tǒng)和政治因素影響較大，這是與我國根深蒂固的封建思想遺留和自上而下的體制改革進程密切相關(guān)的。
注13：詳見胡喬木《按照經(jīng)濟規(guī)律辦事，加快實現(xiàn)四個現(xiàn)代化》 四川人民出版社1978年P(guān)24，轉(zhuǎn)引自王艷林 趙雄《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與展望》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P6.文中明確提出“必須加強經(jīng)濟立法和經(jīng)濟司法工作，把國家、企業(yè)、職工的利益和各種利益關(guān)系，用法律形式體現(xiàn)出來，并且由司法機關(guān)按照法律辦法處理”的問題。需要注意的是，“以經(jīng)濟法規(guī)和經(jīng)濟立法來表達經(jīng)濟法或在不同程度上與之混同使用，都不是科學(xué)概念”，（參見前引史際春《經(jīng)濟與法概說》P9）真正法律意義上的經(jīng)濟法概念不是形成于這個時候，而是在經(jīng)濟立法實踐開始后，由相應(yīng)的研究它的經(jīng)濟法理論提出的，大略在1979年末到1980年初。（參見前引潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法》P8－10）
注14：參見前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P105.另見前引王艷林 趙雄《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與展望》P8：“這一階段由于我國經(jīng)濟體制改革的迅速發(fā)展和經(jīng)濟政策、經(jīng)濟立法的劇烈變動，及經(jīng)濟法學(xué)研究人員研究方法與研究角度的不同，研究目的與研究條件的差異，致使此階段經(jīng)濟法學(xué)觀點繁雜、學(xué)派林立，……總的來講，這一階段的經(jīng)濟法學(xué)受前蘇東國家經(jīng)濟法學(xué)說的影響相當大，這除了有意識形態(tài)方面的因素以外，更主要的原因是因為有適宜于這類理論生存的土壤- 論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題計劃經(jīng)濟體制�！�
注15：參見王漢斌《關(guān)于<中華人民共和國民法通則（草案）>的說明-一九八六年四月二日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上》，《中國法律年鑒（1987）》 法律出版社P79.文中有這樣一段話：“民法主要調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系即橫向的財產(chǎn)、經(jīng)濟關(guān)系。政府對經(jīng)濟的管理，國家和企業(yè)之間以及企業(yè)內(nèi)部等縱向經(jīng)濟關(guān)系或行政管理關(guān)系不是平等主體之間的經(jīng)濟關(guān)系，主要由有關(guān)經(jīng)濟法、行政法調(diào)整，民法基本上不作調(diào)整�！边@段文字造成的最大問題，是“劃清”了經(jīng)濟法與民法的界限（但并未因此劃清經(jīng)濟法和商法的界限，見史際春 陳岳琴《論商法》，前引史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》P50－70），卻“拉近”了經(jīng)濟法與行政法的距離而未做進一步說明，從而給人一種印象：仿佛經(jīng)濟法在一定范疇內(nèi)跟行政法是一回事，不過是稱謂不同罷了。當然，這樣不甚科學(xué)和略顯武斷的定性在當時的背景下對于平息經(jīng)濟法學(xué)者與民法學(xué)者激烈的爭論，培養(yǎng)經(jīng)濟個體的自主力和創(chuàng)造性，推進中國經(jīng)濟的市場化改革是有其積極意義的。但市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，卻仍然有人把這段抽象的文字奉為圭臬死抱住不放，絲毫不去理會和研究社會經(jīng)濟實踐中出現(xiàn)的新變化，則令人感到詫異和費解。另見史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》 法律出版社1998年P(guān)26－28的分析。
注16：關(guān)于否認或者不明確承認經(jīng)濟法具有獨立地位的學(xué)說在堅持傳統(tǒng)思維的學(xué)者尤其是民法學(xué)者和行政法學(xué)者中居多，這些學(xué)說的行動往往比較統(tǒng)一，就是將經(jīng)濟法引向傳統(tǒng)行政法的范疇。態(tài)度溫和一些的如從“綜合經(jīng)濟法說”脫胎而來的“新經(jīng)濟行政法論”，認為“各國都認同的作為一個法律部門的經(jīng)濟法。它是國家從社會整體利益出發(fā)對市場干預(yù)和調(diào)控、管理的法律。就其性質(zhì)而言，它是公法，也就是經(jīng)濟管理法�！�；（參見王家�！渡鐣髁x市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)問題》，肖揚主編《社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)講座》，法律出版社1997年P(guān)17）或者認為對于所謂由經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系，要么歸行政法調(diào)整，要么在行政法之下設(shè)立一個新的分支，名曰“經(jīng)濟行政法”；（參見梁慧星 王利明著《經(jīng)濟法的理論問題》 中國政法大學(xué)出版社1988年版）態(tài)度嚴厲一些的則明確認為應(yīng)把該“經(jīng)濟行政法”直接納入行政法體系和行政法學(xué)的研究范疇。（參見王克穩(wěn)《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟法”》，《中國法學(xué)》1999年第4期）
注17：一些學(xué)者在論證和說明這種統(tǒng)一合同法模式在現(xiàn)實中的不合理處和需要完善上作了細致的討論，如史際春 鄧峰《合同的異化與異化的合同 -關(guān)于經(jīng)濟合同的重新定位》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第1卷P41－65；史際春 鄧峰《經(jīng)濟（政府商事）合同研究 -以政府采購合同為中心》，史際春主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》第1卷2000年 中國法制出版社P1－45.
注18：詳見史際春 孫虹《論“大民事”》，前引史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》第2卷P87－107；及金朝武《論經(jīng)濟審判庭的撤銷與經(jīng)濟法的地位》，楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第2卷北京大學(xué)出版社2001年P(guān)470－487.
注19：此系培根的名言，貝卡里亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中將此格言作為卷首引語，見（意）貝卡里亞 著 黃風(fēng) 譯《論犯罪與刑罰》中國大百科全書出版社外國法律文庫1993年。
注20：比如前引徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》P19－23提到，經(jīng)濟法的立法體系還須完善，經(jīng)濟法的執(zhí)法和司法水平不高等；前引史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》卷首語“實踐精神、實證方法與經(jīng)濟法”P2說：“回顧20多年來的中國經(jīng)濟法研究，可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法的總論和部門法之間存在著一條‘斷裂帶’。這種部門法和總論之間的聯(lián)系缺乏，給人以經(jīng)濟法似乎只有‘基礎(chǔ)理論’的印象，它游蕩在‘學(xué)說’中，仿佛不是現(xiàn)實的法�！�
注21：詳見蔡寶鋼著《經(jīng)濟現(xiàn)象的法律邏輯 -馬克思法律反作用思想研究》 黑龍江人民出版社2004年第五章“經(jīng)濟發(fā)展與法律發(fā)展”P237－285.必須承認的是，我們過去比較強調(diào)經(jīng)濟基礎(chǔ)對法律上層建筑的決定作用，于法律的能動性暨法律對經(jīng)濟的反作用問題重視不夠，缺乏深入而有實際意義的研究，其實這是對馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟和法律關(guān)系的一種曲解。在促進社會發(fā)展上，經(jīng)濟和法律是一個硬幣的兩面，過分強調(diào)或者倚重其中一方的后果，必然導(dǎo)致另一方發(fā)生問題，我們?nèi)绻粓?zhí)一端，不去認真研究二者的和諧互動問題，就跟非要把艾滋病是醫(yī)學(xué)問題還是社會問題辯個清楚弄個明白一樣滑稽可笑。
經(jīng)濟與法律的關(guān)系如此，市民社會與政治國家的關(guān)系又何嘗不是如此？把這個問題擴展到國家層面來說，如果過分重視能夠直接推動社會生產(chǎn)力發(fā)展的自然科學(xué)研究，從而忽視了對人文社會科學(xué)的投入，認為其不能立刻創(chuàng)造出經(jīng)濟效益，就會引發(fā)社會的道德危機、信用危機，助長人們的功利主義和享樂主義，最終導(dǎo)致社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)出現(xiàn)問題，經(jīng)濟發(fā)展失衡。不單是作為個體的人，人類社會更需要用精神力量和物質(zhì)力量兩條腿站立和走路，西方資本主義國家在這點上走了一條彎路，我們在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，從制度上規(guī)劃經(jīng)濟運行的同時是不是也應(yīng)該引以為戒呢？
注22：可能有學(xué)者會置疑：既然我們能夠經(jīng)由這個簡單的邏輯推導(dǎo)出經(jīng)濟法的本質(zhì)就是“規(guī)范國家干預(yù)”，那么為什么不能把各國的經(jīng)濟法都統(tǒng)一定性為“規(guī)范國家干預(yù)之法”？此種理論框架用于分析我國經(jīng)濟法的合理之處在哪里，不合理處又在哪里？我國經(jīng)濟法的本質(zhì)到底應(yīng)該是什么？首先，筆者要著重強調(diào)的是，這種在當代把經(jīng)濟法定性為“規(guī)范國家干預(yù)”的觀點是極端錯誤的，會引導(dǎo)我們在認識經(jīng)濟法的本質(zhì)上走向歧路；其次，這些問題筆者將在隨后的文章中結(jié)合其它內(nèi)容加以深入探討和說明。
注23：這一點不但可以經(jīng)由大量的西方經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)資料證實，僅以貫穿西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展主線的自由主義經(jīng)濟學(xué)流派與干預(yù)主義經(jīng)濟學(xué)流派關(guān)于“市場配置資源更好”還是“政府配置資源更好”無休無止的爭論，便可以加以佐證。由于這些經(jīng)濟學(xué)流派都傾向于強調(diào)市場和政府的獨立性及相互制約，自然也會影響一國的經(jīng)濟政策，并最終影響到經(jīng)濟法理念的形成、功能的實施，請參見本文隨后的論述。
注24：大家可以隨便挑上幾本流行的經(jīng)濟法教科書，根據(jù)書上給出的經(jīng)濟法定義以及相關(guān)說明，結(jié)合有關(guān)西方經(jīng)濟學(xué)的主流觀點，運用此二元理論框架“現(xiàn)套”一下，保證會有很大的收獲，有助于大家對林林總總經(jīng)濟法理論的學(xué)習(xí)和提高。不過需要闡明的是，筆者并非在有意挖苦這些經(jīng)濟法理論及相關(guān)學(xué)者，因為就像經(jīng)濟法具有一個時代的“精神”一樣，一國所有的經(jīng)濟法理論也必然反映出一個時代的“特性”，這是一種人力難以抗衡的思維定勢和認知局限。筆者只是希望藉此提醒有關(guān)的學(xué)者，當時代的“精神”繼續(xù)向前發(fā)展時，我們也應(yīng)當“與時俱進”，而不要抱殘守缺，固步自封。
當然，有些學(xué)者似乎也注意到了這方面問題，正在逐步修正其經(jīng)濟法理論，令其表述越來越接近當代中國經(jīng)濟法的本質(zhì)特征，筆者認為這是個令人歡欣鼓舞的好現(xiàn)象。
注25：這其實就是經(jīng)濟法的歷史發(fā)展缺位在資本主義國家內(nèi)部因傳統(tǒng)不同而致的差異性表現(xiàn)。
注26：有學(xué)者將此過程總結(jié)為“市場三缺陷-國家調(diào)節(jié)三方式-經(jīng)濟法體系三構(gòu)成”的發(fā)展軸線，參見漆多俊《市場、調(diào)節(jié)機制與法律的同步演變 -世紀之交的回顧與展望》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第1卷 P5－13.
另見前引徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》P7－9，參照徐杰先生總結(jié)經(jīng)濟法對傳統(tǒng)法律突破的五點，筆者認為經(jīng)濟法的出現(xiàn)對傳統(tǒng)法律體系造成了很大的沖擊，其中涉及法的本質(zhì)屬性、價值取向、理念；法律部門的劃分標準；法的穩(wěn)定與發(fā)展關(guān)系等等諸多方面。從某種角度說，經(jīng)濟法現(xiàn)象及其學(xué)說的興起對傳統(tǒng)的法律理論體系構(gòu)造是一種威脅和破壞（從褒義的角度講就是創(chuàng)新和革命），但由于一方面?zhèn)鹘y(tǒng)法律部門正為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展努力地進行自我修正，另一方面經(jīng)濟法本身也隨著劇烈變化的社會生活處于不斷調(diào)試中，尚未達到足以動搖傳統(tǒng)法律理論基石的程度。這是經(jīng)濟法理論和實踐自出世起就頗受非議，并且在世界范圍內(nèi)的發(fā)展也呈現(xiàn)出波動狀態(tài)的重要原因之一。
注27：見前引潘靜成 劉文華主編《中國經(jīng)濟法教程》P23.
注28：1973年發(fā)表的“關(guān)于歐洲共同體成員國經(jīng)濟法問題的佛芳倫。萬。西邁特報告”中給經(jīng)濟法下的定義是“經(jīng)濟法由那些為了實現(xiàn)經(jīng)濟政策而制定的法規(guī)所組成�！眳⒁姡溃┑つ崴�。特倫 方流芳譯《商法與經(jīng)濟法》，前引史際春主編《經(jīng)濟法總論（教學(xué)參考書）》P64.
注29：“西方經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)是私有制，法律基礎(chǔ)是所有權(quán)制度以及圍繞這一核心而建立起來的法律體系�！眳⒁妳沃颐� 劉大洪著《經(jīng)濟法的法學(xué)與法經(jīng)濟學(xué)分析》中國檢察出版社1998年P(guān)34－35.另外參見程信和《經(jīng)濟法研究的一個新視角：比較經(jīng)濟法》，前引楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第1卷P527：“在國內(nèi)，資本主義經(jīng)濟法服務(wù)于資本家追逐高額利潤的根本目的。它無法解決資本主義的基本矛盾即生產(chǎn)的社會化與生產(chǎn)資料的私人占有制之間的矛盾及所帶來的弊端，包括不平等的勞資關(guān)系，至多是調(diào)和或局部解決，不可能根本克服。在國外，某些資本主義大國利用他們本國的法律作為推行霸權(quán)主義、強權(quán)政治的工具�！�
注30：這里要提及20世紀80年代發(fā)生的里根革命和撒切爾革命，包括國有企業(yè)私有化、削減企業(yè)稅收和社會福利政策、放松政府對公共行業(yè)的管制、強調(diào)政府執(zhí)行傳統(tǒng)的平衡財政政策等，與之相對應(yīng)的就是經(jīng)濟立法的自由化。參見劉守剛 劉雪梅《經(jīng)濟立法自由化的新自由主義經(jīng)濟學(xué)背景》，前引何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》P31－55.美國共和黨人羅納德。里根在1981年總統(tǒng)首任就職演說辭中提到：“These United States are confronted with an economic affliction of great proportions.We suffer from the longest and one of the worst sustained inflations in our national history.……In this present crisis，government is not the solution to our problem.government is the problem.……It is no coincidence that our present troubles parallel and are proportionate to the intervention and intrusion in our lives that result from unnecessary and excessive growth of government.”（全美國正面臨巨大的經(jīng)濟困難。我們遭遇到的我國歷史上歷時最長、最嚴重之一的通貨膨脹。……在當前這場危機中，政府的管理不能解決我們面臨的問題。政府的管理就是問題所在�！覀兡壳暗睦щy，與政府機構(gòu)因為不必要的過度膨脹而干預(yù)、侵擾我們的生活同步增加，這決不是偶然的巧合。）這里的潛臺詞是，國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)是有害的，因為它妨害了個體的經(jīng)濟自由，而經(jīng)濟法在西方通常被認為是國家干預(yù)經(jīng)濟之法。（參見梁慧星《西方經(jīng)濟法與國家干預(yù)經(jīng)濟》，梁慧星著《梁慧星文選》 法律出版社2003年P(guān)639.）
但是這種新自由主義理念并未幫助資本主義國家真正走出困境，于是“進入90年代后，西方各國政府為盡快從經(jīng)濟衰退中走出，普遍都加強了干預(yù)程度，經(jīng)濟政策與實踐都呈現(xiàn)出引人注目的、向國家干預(yù)主義轉(zhuǎn)向的趨勢。”（參見呂忠梅 陳虹《政府干預(yù)與干預(yù)政府 -關(guān)于政府經(jīng)濟行為的理性分析》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P115.）打著“變革”旗號的美國民主黨人比爾�？肆诸D在1997年總統(tǒng)連任就職演說中稱：“Today we can declare：Government is not the problem，and government is not the solution.We，the American people，we are the solution.……We need a new government for a new century-humble enough not to try to solve all our problems for us，but strong enough to give us the tools to solve our problems for ourselves.”（今天我們可以宣布，政府的管理既不是問題所在，也不是解決問題的出路。我們，美國人民，才能最終解決問題�！覀冊谛率兰o需要一種新型的政府-它足夠謙卑，不圖解決我們所有的問題，但它又足夠堅強，能夠給我們各種工具去解決問題。）以上兩段演說辭請參見王建華主編《美國歷屆總統(tǒng)就職演說精粹》廣東旅游出版社2003年。從這里我們可以看出美國對政府和市場關(guān)系認識的深化，克林頓政府采取的重新加強政府對經(jīng)濟有限干預(yù)的一系列措施，相應(yīng)地增加了有關(guān)的經(jīng)濟立法，參見傅殷才 顏鵬飛《自由經(jīng)營還是國家干預(yù)》經(jīng)濟科學(xué)出版社1998年P(guān)256.
注31：參見溫?zé)睢度毡窘?jīng)濟法概說》，前引史際春主編《經(jīng)濟法總論（教學(xué)參考書）》P30－45，文章P40提到：“立足于自由競爭原理的反壟斷法和限制競爭的統(tǒng)制法規(guī)并存，經(jīng)濟法的概念必然建立在兩者統(tǒng)合的關(guān)系之上，并展開新的學(xué)說�！�；另外，楊聯(lián)華《20世紀日本經(jīng)濟法的基本特點》，前引何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》P157－158也提到日本禁止壟斷法的修改呈現(xiàn)出“嚴厲-放寬-嚴厲”的馬鞍形趨勢。我們不能單純地把資本主義國家經(jīng)濟法發(fā)展過程中這種反復(fù)變化理解為法律適應(yīng)社會經(jīng)濟形勢發(fā)展所做出的調(diào)整，而應(yīng)當關(guān)注其深層的制度原因。
注32：資本主義經(jīng)濟法的“故鄉(xiāng)”德國的現(xiàn)狀可以說明這個問題：關(guān)于經(jīng)濟法的定義和調(diào)整對象爭議很大，經(jīng)濟法沒有統(tǒng)一的法典，司法審判機關(guān)不再設(shè)置經(jīng)濟法院或經(jīng)濟法庭，有關(guān)經(jīng)濟法的司法案例與傳統(tǒng)類型的司法案例匯編在一起，法學(xué)教育中將經(jīng)濟法從必修課改為選修課，以經(jīng)濟法命名的著作減少，等等。我們認為，這些現(xiàn)象與凱恩斯國家干預(yù)主義在官方的失寵有很大的關(guān)系，由此也可以看出經(jīng)濟法對政策因素的偏重。參見前引常鴻賓 劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》P26－28.在20世紀80年代初，“由于凱恩斯政策實行得不順利，所以英國和美國向右，法國向左，不斷改變自己的政策。”（金森久雄：“資本主義能復(fù)興嗎？”，《世界經(jīng)濟譯從》1982年第9期）但是，在冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國總統(tǒng)克林頓、英國首相布萊爾、德國總理施羅德、法國總理若斯潘等新一代政治家又提出了超越“左”與“右”的“既不是放任自流主義，也不是國家干預(yù)”之“第三條道路”。參見前引漆多俊《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P165－166.有不少新經(jīng)濟學(xué)流派曾經(jīng)成為影響各國官方制定經(jīng)濟政策和進行經(jīng)濟立法的重要學(xué)說，比如貨幣主義學(xué)派、理性預(yù)期學(xué)派、供給學(xué)派、產(chǎn)權(quán)學(xué)派、新制度經(jīng)濟學(xué)、公共選擇學(xué)派等。
另外，前引（美）丹尼斯。特倫 方流芳譯《商法與經(jīng)濟法》P69－70說：“如今經(jīng)濟法是否僅僅成了一個任意使用的標簽，而在它的名義下羅列了傳統(tǒng)的規(guī)范沒有足夠重視的一系列邊緣關(guān)系呢？……在商法傳統(tǒng)根深蒂固的那些國家里，新的經(jīng)濟法仍然在為自己謀求一席立足之地，一般來說，它仍然難以有足夠的力量來充實商法。但是，它在一定程度上促進了商法的更新，加強了它的自治。在那些不存在商法自治體系的國家里，經(jīng)濟法在法律體系的總體范圍內(nèi)或多或少地復(fù)興了自成一體的、與經(jīng)濟活動有關(guān)的法規(guī)。但那時，經(jīng)濟法仍然需要一個定義更為確切的調(diào)整對象。”
注33：當然，我們也應(yīng)當注意到：從資本主義法律制度的總體發(fā)展變化來看，存在著從個人主義向集體主義或者社會化的趨勢�！霸谪敭a(chǎn)法領(lǐng)域，這種變化主要表現(xiàn)為對私有財產(chǎn)權(quán)的限制，財產(chǎn)所有人的權(quán)利日益服從于公共利益的調(diào)整規(guī)則�！保▍⒁姼叩虏� 著《產(chǎn)權(quán)與增長：論法律制度的效率》 中國人民大學(xué)出版社1999年P(guān)56－59）但是，如果我們深入地觀察這種現(xiàn)象，則會發(fā)現(xiàn)這種對私權(quán)的限制是非常有限的，因為私權(quán)的泛濫最終危害的是其他私權(quán)的利益，所以用公共利益來限制私權(quán)的最終目的還是為了保護私權(quán)，促進私權(quán)的發(fā)展。參見參見梁慧星《原始回歸，真的可能嗎？》，前引梁慧星著《梁慧星文選》 P408：“本世紀以來之所謂社會本位立法思想及立法實踐，乃在糾正和防止片面強調(diào)個人權(quán)利之弊，但其基本出發(fā)點仍未脫離個人及權(quán)利觀念。”
注34：這反映了面對經(jīng)濟矛盾法律發(fā)展的兩條路徑：原有制度基礎(chǔ)上的改良和通過革命創(chuàng)設(shè)新的制度。參見前引漆多俊《論經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源》P106－107，以及漆多俊《經(jīng)濟法價值、理念與原則》，漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷 中國方正出版社1999年P(guān)79－80.
注35：參見前引梁慧星《原始回歸，真的可能嗎？》P397.
注36：在制定《蘇俄民法典》的過程中，列寧曾有過這么一段指示：“我們不承認任何‘私人的’東西，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍……”，參見列寧《關(guān)于司法人民委員部在新經(jīng)濟政策條件下的任務(wù)》，《列寧文稿》第4卷P222－223，轉(zhuǎn)引自潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論教程》 高等教育出版社1993年P(guān)12.“列寧的本意雖不是否定公私法劃分本身，但其后果則是確立了社會主義國家的法都是公法的命題�！眳⒁娗耙冯H春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》P41.
注37：詳見李昌麒主編《經(jīng)濟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社高等政法院校法學(xué)主干課程教材2002年修訂版P24－27.
注38：引自吳弘《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法理論問題的再思考》，顧功耘主編《新興市場中的法律問題研究》第1卷 世界圖書出版公司1997年P(guān)3.
注39：“實踐社會主義長期將整個國家當作一個企業(yè)組織來處理，計劃、國有企業(yè)、等級制構(gòu)成了經(jīng)濟生活的主題。幾乎所有的重要經(jīng)濟活動都由國家來安排。從理論上說，這是最有效率的。不過，正如經(jīng)濟學(xué)家們所指出的，這僅僅是一種理想狀態(tài)而已�！麄�國家成為一個大企業(yè)組織的時候，管理成本無疑高得驚人�！眳⒁娗耙嚪濉督�(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》P77.
注40：參見前引史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》P82.另見前引漆多俊《經(jīng)濟法價值、理念與原則》P80：“在前蘇聯(lián)、東歐國家，雖然號稱有許多經(jīng)濟法，其中前捷克斯洛伐克還頒布過《經(jīng)濟法典》，但那里的經(jīng)濟法同樣充滿行政法色彩，或同行政法幾無區(qū)別。”，以及前引鄧峰《經(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》P77：“實際生活表明，這種集體主義趨向的法律只能是行政法……在經(jīng)歷了幾十年的實踐之后，這種做法被拋棄了�！�
注41：參見前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P56－59.
論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題
注42：參見前引徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》P13.
注43：“社會主義國家和資本主義國家的經(jīng)濟法不同，往往在于前者是有名無實，后者則是有實無名。”參見前引鄧峰《經(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》P76.
注44：“我國由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟，改革開放采取自上而下、上下結(jié)合穩(wěn)健有序進行的模式，政府在宏觀和微觀的經(jīng)濟管理、調(diào)控、參與方面的主觀能動作用為其他任何市場經(jīng)濟國家所不及�！眳⒁娗耙冯H春《經(jīng)濟與法概說》P6－7.
注45：詳見前引漆多俊《經(jīng)濟法價值、理念與原則》P81.以及前引鄧峰《經(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》P59：“國家所有權(quán)的興起，帶來了資本主義和社會主義的趨同，二者的國家職能日益接近，差異僅存于意識形態(tài)方面�！�
注46：“社會利益是一種獨立的利益。社會利益的主體是公眾，即公共社會，社會利益的主體既不能與個人、集體相混淆，也不是國家所能代替的”參見張文顯 主編《法理學(xué)》法律出版社1997年P(guān)267.
注47：“法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次�！鐣ü玻├�，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表�！眳⒁娗耙跞d 管斌《經(jīng)濟法學(xué)框架初探》P23.
注48：參見史際春 李青山《論經(jīng)濟法的理念》，史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》第3卷中國法制出版社2003年P(guān)10：“社會整體利益缺乏天然的利益關(guān)心主體，多數(shù)人在多數(shù)情況下會爭先恐后去分享它，而不會以同樣的熱情去維護它�！碑斎�，我們也應(yīng)當看到“人性中的個人主義傾向與人性中的共有取向是相互補充的�！绻辉试S一個人參與有關(guān)公益方面的某些公共活動，他便會產(chǎn)生失落感，在一個紛繁復(fù)雜、人口密集的當今世界中，尤其如此�！谝粋�健康并日益發(fā)展的文明中，大多數(shù)人都是希望能夠根據(jù)其能力大小而為其社會福祉作貢獻的。”參見（美）E.博登海默 著 鄧正來 譯《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》中國大百科全書出版社1999年作者致中文版前言VI－VII.
注49：參見閆�！� 經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟學(xué)研究 -從國家與市場經(jīng)濟角度的思考》有關(guān)“政府失靈”的論述，本文從以下網(wǎng)址導(dǎo)入：http://www.law-lib.com法律圖書館網(wǎng)站法律論文資料庫。我們先撇開現(xiàn)實中存在的各種“政府失靈”狀況不談，在市場經(jīng)濟條件下，由于利益主體的多元化，與社會公共利益發(fā)生沖突的形式也是多種多樣的。完全由政府來維護社會公共利益，就意味著政府需要對各種沖突情形進行甄別，根據(jù)不同情況設(shè)立各種職能機構(gòu)分別對待，而不能搞“一刀切”損及多數(shù)社會個體的權(quán)益，因為“國家的出現(xiàn)及其存在的合理性，也正是為了保護個人權(quán)利和節(jié)約交易費用之需要”。（張曙光《個人權(quán)利和國家權(quán)力》，載《市場邏輯與國家觀念》，三聯(lián)書店1995年版，第4頁。轉(zhuǎn)引自前引蔡寶鋼著《經(jīng)濟現(xiàn)象的法律邏輯 -馬克思法律反作用思想研究》P169）但這樣一來又會增加管理成本，正所謂“羊毛出在羊身上”，政府日益膨脹的官僚機構(gòu)的相關(guān)開支還是要通過稅收等形式分攤到全體社會成員頭上。
注50：《馬克思恩格斯選集》第3卷，第219頁。轉(zhuǎn)引自孫國華主編《馬克思主義法理學(xué)研究 -關(guān)于法的概念和本質(zhì)的原理》群眾出版社1996年P(guān)267.另外參見史際春《論從市民社會和民商法到經(jīng)濟國家和經(jīng)濟法的時代跨越》，前引史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》P33：“國家是為了執(zhí)行某種社會自身無力解決的公共事務(wù)而產(chǎn)生并取得存在合理性的，若沒有國家，若不將執(zhí)行某種社會自身無力解決的公共事務(wù)的權(quán)力委諸于它，社會本身就不能存在，就會毀滅。”
注51：比如市場經(jīng)濟中為了滿足人們各類不同的需要而出現(xiàn)的各種社會組織，就不宜全部由政府出面設(shè)立。此外隨著貧富差距的加大，人們對公共物品的需求也是多元化的，但政府提供的公共物品在差別性上顯然不能滿足人們對其不同的質(zhì)和量的需求。參見王建芹著《第三種力量 -中國后市場經(jīng)濟論》 中國政法大學(xué)出版社2003年前言P2－3.另見張忠軍《經(jīng)濟法與政府經(jīng)濟管理的法治化》，前引何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》P15：“政府作用的局限性，需要經(jīng)濟法在賦予政府對經(jīng)濟生活參與、協(xié)調(diào)的職能時，必須對政府的參與、協(xié)調(diào)行為進行規(guī)范界定�！允拐蔀榉ㄖ握�、有限政府和高效能政府�！�
注52：“一方面，政府權(quán)力的存在是為了維護公共利益，維持公共秩序。……因此公民自愿讓渡一部分權(quán)利以形成政府的權(quán)力；但另一方面，政府權(quán)力又是一種可以強制他人服從的力量，政府權(quán)力的運用意味著對公民權(quán)益的影響，合法的影響是公民享受公共利益所必須承受的代價，……讓渡的權(quán)利越多，代價越大；另外，權(quán)利一旦讓渡給政府，形成了權(quán)力，……權(quán)力的濫用就在所難免，以權(quán)力侵犯權(quán)利的情況就會發(fā)生，但這又違背了設(shè)置權(quán)力的初衷，而走向了它的反面�！眳⒁娗耙踅ㄇ壑兜谌N力量 -中國后市場經(jīng)濟論》P22.
注53：參見前引史際春《論從市民社會和民商法到經(jīng)濟國家和經(jīng)濟法的時代跨越》P25－26.
注54：詳見前引王建芹著《第三種力量 -中國后市場經(jīng)濟論》前言P3.
注55：引自前引王建芹著《第三種力量 -中國后市場經(jīng)濟論》P78.
注56：引自前引王建芹著《第三種力量 -中國后市場經(jīng)濟論》前言P2.另見呂忠梅 陳虹《政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制》，前引史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》第2卷P124：“由于經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟組織形式的變化，現(xiàn)代社會越來越趨向多樣化、復(fù)雜化，政府（國家）面對著多元化的個人利益和不同利益群體，已不能以惟一擁有理性原則和整體利益的代言人自居，……這些社會群體為了維護自己的利益而組織起來，構(gòu)成了一種介乎于現(xiàn)代國家與市場之間的社會組織形式與調(diào)節(jié)機制，此‘中間調(diào)節(jié)機制’在一定程度上可以彌補政府（國家）與市場兩個方面的缺陷與不足，起到政府與市場不能起的作用�！�
注57：引自董保華 鄭少華《社會法-對第三法域的探索》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》1999年第1期。
注58：“改革后，我國出現(xiàn)了不少帶有一定現(xiàn)代意義的社團組織，社會生活的自組織性有所增強。但是，此類社團組織的共同特點是官辦色彩強烈和盈利傾向明顯，而缺乏現(xiàn)代社團組織至少具有的三個基本功能：協(xié)調(diào)個人和國家的關(guān)系；協(xié)調(diào)個人和市場的關(guān)系；充當利益表達工具�！眳⒁娕韯偟戎吨袊�(jīng)濟發(fā)展理論與實踐研究》中國人民大學(xué)出版社2004年P(guān)179.
注59：東西方第三部門發(fā)展環(huán)境的區(qū)別請參見前引王建芹著《第三種力量 -中國后市場經(jīng)濟論》前言P5－6.
注60：以上敘述請詳細參讀前引王建芹著《第三種力量 -中國后市場經(jīng)濟論》第二部分及第三部分。
注61：“長期以來，我國經(jīng)濟法學(xué)總是將研究重點放在對經(jīng)濟政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經(jīng)濟法學(xué)貼近生活、解釋實踐的特征，但是當其一旦走向極端，就會背離法學(xué)應(yīng)有的嚴謹科學(xué)態(tài)度，顯得有些急功近利，缺乏法學(xué)本身應(yīng)有的主動性和獨立性，容易淪為純‘政策注釋學(xué)’”。參見王全興 管斌《經(jīng)濟法學(xué)框架初探》，法苑精粹編輯委員會編《中國經(jīng)濟法學(xué)精粹》機械工業(yè)出版社2002年P(guān)18.另外，現(xiàn)在有不少文章都喜歡大量羅列國內(nèi)外曾經(jīng)出現(xiàn)過的經(jīng)濟法觀點并稍加評論，這樣的內(nèi)容往往占去很多篇幅，反而淡化了文章作者希望表達的思想主旨，有種流于形式“喧賓奪主”的意味，如此學(xué)風(fēng)泛濫下去實在沒有必要，筆者認為大家還是應(yīng)當轉(zhuǎn)變一下寫文章的思路，盡量從新的角度來論述一些經(jīng)濟法的老問題。
注62：參見前引王艷林 趙雄《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與展望》P9－12.
注63：參見（美）E.博登海默 著 鄧正來 譯《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》中國大百科全書出版社1999年P(guān)115：“實證主義作為一種科學(xué)的態(tài)度，它反對先驗的思辨，并力圖將自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)。它反對提倡玄虛的精神，并把學(xué)術(shù)工作限制在分析‘給定事實’的范圍之內(nèi)。”這里提及“實證主義”，更多地是用來形容如今經(jīng)濟法理論界盛行的經(jīng)院式的“偽實證”作風(fēng)，與國的實證分析學(xué)派不是同義語。
我們注意到，國內(nèi)一些最新的教材比較強調(diào)經(jīng)濟法的概念、地位和體系問題，對經(jīng)濟法的價值和理念問題都少有論述，參見前引楊紫烜主編《經(jīng)濟法》，前引潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法》，前引李昌麒主編《經(jīng)濟法學(xué)》等教材�！笆聦嵣�，不論經(jīng)濟學(xué)還是法學(xué)，都不可能將實證方法和規(guī)范方法分開，我們不可能設(shè)想沒有任何政策性建議的經(jīng)濟學(xué)，更不可能設(shè)想沒有是非善惡等價值判斷的法律和法學(xué)。”參見高德步著《產(chǎn)權(quán)與增長：論法律制度的效率》中國人民大學(xué)出版社法律科學(xué)文庫1999年P(guān)53.
注64：參見史際春《經(jīng)濟法的地位問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》，前引史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》P163.
注65：參見前引常鴻賓 劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》P20：“進入90年代以來，德國有關(guān)經(jīng)濟法的理論和學(xué)說少有新的進展，而有關(guān)具體部門法（如不正當競爭法、壟斷法、金融管制法、企業(yè)法、能源法等）、歐洲經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法的著作卻層出不窮，許多私法和公法教授又重新在自己研究的學(xué)科上冠以‘經(jīng)濟法’的修飾�！盤28“以繁榮我國法學(xué)、實現(xiàn)依法治國為目的，民商法、經(jīng)濟法、還有行政法等，可不必再為各自的‘勢力范圍’而相互爭論了，應(yīng)當在保持現(xiàn)狀劃分基礎(chǔ)上，進行‘我中有你、你中有我’的‘自由式’的教學(xué)和研究。……形成各學(xué)科的自由交叉式研究，并切實加強各實體法制度的理論聯(lián)系實際的研究�！�
注66：參見顧功耘 劉哲昕《論經(jīng)濟法的調(diào)整對象》，前引《中國經(jīng)濟法學(xué)精粹》P38“這種學(xué)術(shù)上的‘圈地運動’是非理性與非建設(shè)性的，在方法上是形而上學(xué)的�！�
注67：“所謂經(jīng)濟法有否獨立調(diào)整對象問題的論爭實際上早已被異化，淪為一場理論上論證經(jīng)濟法有否獨立調(diào)整方法與實踐中概括經(jīng)濟法現(xiàn)象的共性這兩者各執(zhí)一端的‘游戲’，論爭失去統(tǒng)一的焦點。”參見前引顧功耘 劉哲昕《論經(jīng)濟法的調(diào)整對象》P34.
注68：參見侯佳儒《自由市場、政府干預(yù)與中國經(jīng)濟法諸理論》，前引史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》第3卷P47－49對現(xiàn)今經(jīng)濟法理論的分析。
注69：其實類似的問題在西方國家的經(jīng)濟法實踐中同樣存在，只是程度較輕、表現(xiàn)不同，不應(yīng)當以“缺位”來概括，參見蘇永欽《經(jīng)濟法-已開發(fā)國家的任務(wù)與難題》，前引史際春主編《經(jīng)濟法總論（教學(xué)參考書）》P142－146.
注70：參見前引徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》P19－22，另見前引李昌麒主編《經(jīng)濟法》P35.
注71：前不久發(fā)生的“鐵本‘案就是一個鮮活的例子，江蘇鐵本公司”獲得了地方政府主動動用行政力量與資源的協(xié)助“，所以敢冒國家加強宏觀調(diào)控、遏制投資過熱之大不韙，手攜百億元項目”在審批、用地、納稅等方面嚴重違法違規(guī)“；中央政府”無可奈何之下痛下殺手“，動用行政手段嚴肅處理此違規(guī)事件，行政色彩濃重，表明的是如今”行政行為對市場經(jīng)濟的介入而造成破壞，對這種破壞進行修補亦需更大的行政力量來完成“這樣一個無奈的事實。參見李文凱《”鐵本案“的行政色彩和市場期待》，本文從以下網(wǎng)址導(dǎo)入：http://www.thebeijingnews.com新京報時事評論2004年4月30日。
注72：參見前引史際春 孫虹《論“大民事”》P97－103.另外參見前引史際春《論從市民社會和民商法到經(jīng)濟國家和經(jīng)濟法的時代跨越》P29－30.
注73：“市場經(jīng)濟體制中的經(jīng)濟糾紛，……有的超出現(xiàn)行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設(shè)置處理這類案件的專門機構(gòu)（如經(jīng)濟審判庭、社會法庭），并制定相應(yīng)的特別程序法，理論和實踐上都非常必要。而最高法院建立‘大民事審判格局’的機構(gòu)改革方案，值得深思�！鼻耙跞d 管斌《經(jīng)濟法學(xué)框架初探》P18－19.另見史際春《新發(fā)展觀與經(jīng)濟法治新發(fā)展》，《法學(xué)家》2004年第1期：“比如在中國，對政府采購合同和特許經(jīng)營權(quán)合同的性質(zhì)無論作何理解都無法給予適當救濟：如果認定為行政合同，則在現(xiàn)行司法體制和理念下，政府不可能不折不扣地以合同當事人的身份承擔(dān)違約責(zé)任；如果認定為民事合同，則依現(xiàn)行法和法官的水平，根本無法辨認和處理以合同條款表現(xiàn)出來的公共利益和公共政策要求，面對精明且巧于算計的私人及其利益，木訥、遲緩的公共利益被巧取豪奪也就不可避免了。甚至連這樣的糾紛案件法院應(yīng)否受理、由行政庭還是民庭受理這樣低級的問題，迄今還未從根本上得到解決。”
注74：例如孫晉《論經(jīng)濟法基本性格的二重性》，《法商研究》2001年 第1期認為經(jīng)濟法不僅是為了彌補“市場失靈”而由“國家（對社會經(jīng)濟的）調(diào)節(jié)之法”，而且應(yīng)當在一定范圍和程度上成為匡正“國家調(diào)節(jié)（政府干預(yù)）失敗之法”。
注75：比如四川省資陽市政府為了彌補財政的虧空，居然想出將人力三輪車牌照拍賣的“高招”，令社會弱勢群體的生存權(quán)受到嚴重威脅，參見曉德《不能把弱勢群體逼上絕路》，本文從以下網(wǎng)址導(dǎo)入：http://www.thebeijingnews.com新京報時事評論2004年4月29日。
注76：參見前引史際春 鄧峰《合同的異化與異化的合同 -關(guān)于經(jīng)濟合同的重新定位》P48.
注77：“當政府干預(yù)市場‘失靈’時，其實并不是政府行為的無效，而是政府及其官員的素質(zhì)、能力、職能、作用等方面不到位所造成的，其中就包括失職、權(quán)力尋租、官僚機構(gòu)的低效率等等。”彭興庭《市場失靈、囚徒困境和政府失敗》，本文從以下網(wǎng)址導(dǎo)入：http://www.thebeijingnews.com《新京報》經(jīng)濟論壇2004年4月22日。
注78：參見張俊浩主編《民法學(xué)原理》（修訂第三版）中國政法大學(xué)出版社2000年P(guān)28－37，P33提到：“自19世紀末葉以后，隨著資本主義制度一系列問題的暴露，……在民法領(lǐng)域，社會性立法活躍，此一趨勢被描述為從‘個人本位’到‘團體本位’的變遷。公共利益原則、誠實信用原則和權(quán)利禁止濫用原則得以確立。這些原則在一定程度上修正和補充了市民法的傳統(tǒng)理念。然而，與此同時，經(jīng)濟學(xué)中的新自由主義思潮卻逐漸發(fā)展，反映在民法學(xué)說上，市民法的傳統(tǒng)理念又受到重新評價和肯認。”
注79：我們不能極端地認為自由資本主義時期的民法不顧社會整體利益的需要，不講求社會秩序，“任何國家立法總要（且不說首先）考慮社會公共和總體利益，維護社會秩序；但根據(jù)當時情況，個體利益同社會利益、微觀經(jīng)濟和宏觀經(jīng)濟之間的矛盾并不突出，通過對各個體權(quán)益的維護，便能實現(xiàn)社會總體的和諧�！保▍⒁娗耙岫嗫 妒袌�、調(diào)節(jié)機制與法律的同步演變 -世紀之交的回顧與展望》P4）
注80：民商法“通過對個體的維護使市場維持公平而充分的自由競爭，使價值規(guī)律充分發(fā)揮作用，因而使社會經(jīng)濟在總體和宏觀上得到調(diào)節(jié)�！保▍⒁娗耙岫嗫 墩摻�(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源》P105）“民法的本質(zhì)在于個人意志的自由，意思自治才是其精髓所在，對私權(quán)的限制并不能改變民法的基本性質(zhì)，民法的修正與改造有可能導(dǎo)致自身的生存危機�！保▍⒁娗耙齾沃颐� 陳虹《政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制》P161）
注81：“行政權(quán)同其他國家權(quán)力一樣，其作用具有兩重性：一方面，它可以為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環(huán)境里生產(chǎn)、生活，它還可以起積極的組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)的作用，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展；但另一方面，國家權(quán)力也可以被濫用，國家權(quán)力被濫用，既會給人民的生命、自由、財產(chǎn)帶來嚴重的威脅，還會阻礙以至于破壞社會經(jīng)濟的發(fā)展。而國家權(quán)力不加控制和制約，就必然導(dǎo)致權(quán)力被濫用，這是人類幾千年的歷史已經(jīng)反復(fù)證明了的一條經(jīng)驗。”參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》 北京大學(xué)出版社、高等教育出版社面向21世紀課程教材1999年P(guān)13－14.“現(xiàn)代行政法理念的核心，是在公共行政無所不在的情況下防止人民、社會不受國家侵害，遏阻其濫權(quán)，以實現(xiàn)公平正義。”（參見前引史際春 李青山《論經(jīng)濟法的理念》P11）并且“行政法所主要關(guān)心的乃是法律制度對政府官員和行政機構(gòu)行使這種自由裁量權(quán)所作的約束。”（參見前引（美）E.博登海默 著 鄧正來 譯《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》P367）
注82：“社會法所建立的社會調(diào)節(jié)機制是社會競爭機制與社會合作機制的整合。社會競爭需要‘意思自治’，表現(xiàn)為法規(guī)范上的任意性規(guī)范；社會合作須建立在社會共識的基礎(chǔ)上，而共識則表現(xiàn)為強制性規(guī)范。因此，私法以任意性規(guī)范為特點；公法以強制性規(guī)范為特點；社會法以強制性與任意性規(guī)范的結(jié)合為特點�！眳⒁娗耙ＨA 鄭少華《社會法-對第三法域的探索》。
注83：參見前引鄧峰《經(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》P60－61，P70－72.經(jīng)濟法的要旨，正在于克服政府經(jīng)濟管理中非理性之“意志”，這里 的理性是與正確認識和遵循經(jīng)濟自身的發(fā)展規(guī)律相聯(lián)系的。
注84：市場經(jīng)濟存在保護和毀滅自由的兩種傾向，其后一種傾向的結(jié)果將導(dǎo)致一種自由吞噬另一種自由，參見呂世倫 文正邦主編《法哲學(xué)論》中國人民大學(xué)出版社1999年P(guān)541－542.經(jīng)濟法通過維護公平競爭、反對壟斷、保護社會弱者利益等措施，糾正市場經(jīng)濟毀滅自由的傾向，為市場經(jīng)濟保障自由競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境。需要指出的是，經(jīng)濟法的這些措施特別是宏觀調(diào)控措施，同時也構(gòu)建了一種經(jīng)濟秩序，防止經(jīng)濟混亂和無序的出現(xiàn)。
注85：“自始就將公與私融為一體的經(jīng)濟法，天然要以經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一、和諧作為其價值追求的目標�！�(jīng)濟法對于經(jīng)濟自由和經(jīng)濟秩序之統(tǒng)一性的實現(xiàn)，在于經(jīng)濟法是一種將代表‘公’的國家意志滲入經(jīng)濟關(guān)系之法律制度化的產(chǎn)物。這種制度，既是一種規(guī)則體系，又是比任何其他法的部門更為強烈的經(jīng)濟和法的實踐�！眳⒁娛冯H春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》，前引史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》P143－144.
注86：“所謂可持續(xù)發(fā)展，就是既要考慮當前發(fā)展的需要，又要考慮未來發(fā)展的需要，不要以犧牲后代人的利益為代價來滿足當代人的利益�！眳⒁娗耙韯偟戎吨袊�(jīng)濟發(fā)展理論與實踐研究》P62，結(jié)合效益與公平的關(guān)系來考慮，“效率不是不可以作為法的某種價值，但它充其量只能是公平正義的一種體現(xiàn)。殊不知，公平正義是法的永恒的理念、價值和追求，效率只是特定時期或條件下的命題，在這個意義上，二者是一致的，后者不得超越、優(yōu)于前者。置公平于不顧的效率在任何時代、任何國家都是不存在的，否則就是動亂、起義乃至革命�！眳⒁娗耙冯H春《新發(fā)展觀與經(jīng)濟法治新發(fā)展》，《法學(xué)家》2004年第1期。另外參見前引史際春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》P142－143：“經(jīng)濟法的實質(zhì)正義價值觀及其以社會為本位，決定了它不能只強調(diào)經(jīng)濟的、局部的效益，而應(yīng)該是‘實現(xiàn)經(jīng)濟效益與社會效益統(tǒng)一的法’。”
注87：參見前引史際春 孫虹《論“大民事”》P95.
注88：不同的時代都具有不同的精神和理念，從而影響著同一時期法的價值和理念的形成，摒棄不合時宜的價值標準和傳統(tǒng)理念。這可以看做是法律價值隨著社會發(fā)展不斷提升，人們對法律價值認識不斷深化的同向過程。
注89：平衡協(xié)調(diào)這種基本理念在經(jīng)濟法中也是作為基本原則存在的，（“平衡協(xié)調(diào)原則作為一種法律規(guī)范，在多數(shù)情況下未必于具體的經(jīng)濟法律關(guān)系和經(jīng)濟執(zhí)法中直接適用，而是作為經(jīng)濟管理、經(jīng)濟執(zhí)法暨司法所遵循的一項理念或宏觀標準�！眳⒁娗耙冯H春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》P149）經(jīng)濟法的其它原則如維護公平競爭原則、責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則都是以它為基礎(chǔ)的，只是“由于經(jīng)濟及社會制度的不同，后兩個原則在資本主義經(jīng)濟法和社會主義經(jīng)濟法中分別作為根本原則，具有不同的地位�！保▍⒁娗耙冯H春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》P155）
注90：即“有著個體經(jīng)濟自由、經(jīng)濟權(quán)利同社會協(xié)調(diào)、和諧的秩序；具有個體經(jīng)濟效率同社會總體和長遠經(jīng)濟效率相協(xié)調(diào)的效率；體現(xiàn)著個體經(jīng)濟公平同社會公平、機會公平同分配公平及結(jié)果公平、形式公平同實質(zhì)公平等相兼顧和一致的公平；昭示出經(jīng)濟生活中更為高尚的社會正義�！眳⒁娗耙岫嗫 督�(jīng)濟法價值、理念與原則》P78－79.
注91：參見王全興 陳虹《經(jīng)濟法學(xué)研究方法的 論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題總結(jié)與反思 》，《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。
注92：我國并無大陸法系“公”“私”嚴格分立的傳統(tǒng)，所謂私法、社會法、公法的劃分在我們只具有理論上的相對意義，在實踐中更多的時候還是體現(xiàn)的一種“我中有你，你中有我”三法交融的態(tài)勢。
注93：漆多俊《經(jīng)濟法論叢》第2卷P70－71：“事物的價值雖然是客觀存在的，但價值的實現(xiàn)需要人們?nèi)嶋H發(fā)揮和利用�！凑赵撌挛飪r值固有特性客觀上存在著最適合于它的利用方式。法的價值也是如此。……人們對法價值利用目的和方式不同，影響著法價值能夠充分和有效地發(fā)揮�！保�
注94：參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P143：“在市場經(jīng)濟條件下，民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照自己真實、自主的意愿參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意愿能夠正常地實現(xiàn)；經(jīng)濟法的根本作用，則是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使民法能夠按照社會的需要和利益發(fā)揮其積極作用�！�(jīng)濟法在社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整中的基本法地位是客觀的，民（商）法、經(jīng)濟法在經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整中并不存在某種主輔或主次的關(guān)系�！苯�(jīng)濟法則在體現(xiàn)國家意志和法治精神方面與行政法相銜接，同時行政法也為經(jīng)濟法的實施提供程序保障。
注95：參見李昌麒《經(jīng)濟法學(xué)》P12：“經(jīng)濟法的理論，不能建立在理想化的基礎(chǔ)上，它首先必須立足于已經(jīng)頒布的法律和法規(guī)之上，既包括現(xiàn)行的，也包括廢止的�！�(jīng)濟法的理論研究，不應(yīng)僅僅局限于對已經(jīng)制定出的法的研究，而應(yīng)當站在進一步完善的高度，通過大膽的假設(shè)，回答我們應(yīng)當建立的經(jīng)濟法體系�！绷硗鈪⒁娖岫嗫 督�(jīng)濟法論叢》第1卷P27“對法律的認識、研究和探討不能回避價值問題，而對法律價值問題的探討，必須從動態(tài)的歷史和社會的角度出發(fā)。……首先需要考察業(yè)已存在的眾多實在經(jīng)濟法規(guī)范，揭示其內(nèi)部性特征以及它和其他部門法律的區(qū)別與聯(lián)系；其次，需要考察產(chǎn)生和推動了實在經(jīng)濟法發(fā)展的那些外部性基礎(chǔ)和人們對實在經(jīng)濟法的評價，揭示其存在的合理性，以及變遷發(fā)展的規(guī)律、方向、形式和途徑。價值問題在其中居于主導(dǎo)地位�！�
注96：西方國家的普遍做法是“把原本屬于政府的部分經(jīng)濟管理權(quán)，分給非政府組織、中介機構(gòu)去行使，以減輕政府的權(quán)力負擔(dān)，也充分運用非官方組織所擁有的雄厚社會資源，更好地完成調(diào)控、干預(yù)經(jīng)濟運行的目的�！眳⒁娗耙齾沃颐� 陳虹《政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制》P124.
注97：參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法學(xué)評論》第3卷卷首語“融合、交流與開放的經(jīng)濟法”P3.
注98：“適應(yīng)‘大民事’法治要求，我國還應(yīng)建立‘官告民’的民訴制度和官告民的公訴制度，以便通過正當合法及時的途徑和方式，來處理包含有行政及公共因素的經(jīng)濟糾紛�！眳⒁娗耙冯H春 孫虹《論“大民事”》P105－106.
注99：參見前引楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第1卷中楊紫烜先生的文章《國家協(xié)調(diào)論 -關(guān)于經(jīng)濟法基本理論的若干問題》P2.
注100：參見前引史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》 法律出版社1998年P(guān)13.
注101：“經(jīng)濟的法律調(diào)整和經(jīng)濟法不是同等概念。有經(jīng)濟的法律調(diào)整，不一定就有經(jīng)濟法。由平面觀之，在一國的法律體系中，除經(jīng)濟法以外，其他眾多的法律門類也對經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整�！鴱目v切面看，對經(jīng)濟的法律調(diào)整古已有之，經(jīng)濟法則是20世紀新興的法律部門，它是經(jīng)濟和社會的社會化達到相當高度之后，國家政權(quán)普遍直接參與生產(chǎn)流通等經(jīng)濟諸環(huán)節(jié)的產(chǎn)物�！眳⒁娗耙冯H春《經(jīng)濟與法概說》P4.
注102：參見前引王利明《關(guān)于經(jīng)濟法的幾個基本問題》P83.
注103：詳見佟柔主編《中國民法學(xué) 民法總則》 中國人民公安大學(xué)出版社1990年第一章P2－3.
注104：參見前引潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論教程》P2－3 .（徐國棟先生認為，1756年的《巴伐利亞民法典》是第一部部門法意義上的民法典。詳見《“民法的名稱問題與民法的觀念史” -與徐國棟教授訪談錄》，何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》 法律出版社2002年P(guān)598）
注105：參見前引李昌麒主編《經(jīng)濟法學(xué)》第一章P29－33，書中特別使用了“經(jīng)濟法的興起”一詞來替代通常所說的“經(jīng)濟法的產(chǎn)生”，這是有作者本身良好愿望的，在本書P20－21寫道：“經(jīng)濟法究竟從什么時候產(chǎn)生，我國法學(xué)界有著不同的認識。……這里實際上涉及到一個從什么角度來談?wù)摻?jīng)濟法的問題。我們認為分歧不是實質(zhì)性的�！�(jīng)濟法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的法，它的發(fā)展歷史可以上溯到古代的‘諸法合體’的法律體系中。但是，經(jīng)濟法作為一個獨立的法律力量的興起，則是在人類社會進入到資本主義社會以后的事情�！惫P者雖然贊賞作者對調(diào)和經(jīng)濟法學(xué)界內(nèi)部的爭論所做的努力，卻對此持不同意見，這種說法其實存在一種泛化法的概念的傾向，有把法律現(xiàn)象、法律和法混為一談的嫌疑。如果找不準經(jīng)濟法的歷史起點，很容易對經(jīng)濟法本質(zhì)的理解產(chǎn)生偏差，最后造成的惡果必然是相應(yīng)的經(jīng)濟法理論對實踐指導(dǎo)不力。
注106：有學(xué)者認為這一時期便已存在經(jīng)濟法，國家實行的是經(jīng)濟管制政策，與之相適應(yīng)的是行政性經(jīng)濟法規(guī)。參見梁慧星《西方經(jīng)濟法與國家干預(yù)經(jīng)濟》，梁慧星著《梁慧星文選》 法律出版社2003年P(guān)641.這是一種以舊有的民法和行政法思維從不平等的角度看待新生經(jīng)濟法現(xiàn)象的思維，是我們必須堅決予以杜絕的。
注107：參見劉文華《經(jīng)濟法理論研究的基礎(chǔ)問題》，前引徐杰主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P4.
注108：引自史際春主編《經(jīng)濟法》 法律出版社21世紀法律教育法規(guī)叢書關(guān)聯(lián)指引系列2003年版導(dǎo)讀P4.
注109：“民法中的‘誠實信用’、‘公共道德’和‘公序良俗’條款等，是民商法與經(jīng)濟法的分界和連接點：一邊是經(jīng)濟法以維護整體平衡和自由公正的社會經(jīng)濟秩序為己任，另一邊是民商法對在此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范”參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P143.“經(jīng)濟法的人性標準或?qū)θ说幕疽竺黠@地高于民法。……誠實信用原則作為民法的一項基本原則，也很少有具體的法律條款對其加以具體化或保證其實施。然而，在經(jīng)濟法中，道德化的法律條款卻比比皆是，它具體而明確地要求其主體犧牲個人利益以謀求社會的整體公平。因而，誠實信用與公序良俗在經(jīng)濟法中真正地得到了體現(xiàn)而不再只是一種理想�！眳⒁妳沃颐贰墩摻�(jīng)濟法的邊緣》，《法商研究》1995年第4期。
注110：“于行政法而言，經(jīng)濟法是行政法私法化的結(jié)果。……在此意義上，經(jīng)濟法填補了行政法的部分空白，解決了傳統(tǒng)行政法的某些難題，亦是在新的歷史條件下，對傳統(tǒng)行政法的繼續(xù)、補充與超越�！�，（參見前引呂忠梅 陳虹《政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制》P162）“當然，不能認為經(jīng)濟法是因為行政法發(fā)生分化才得以成立的，因為行政法本質(zhì)上是限制政府濫用權(quán)力之法，……本來就不關(guān)注行政行為之具體社會經(jīng)濟內(nèi)容，經(jīng)濟法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系�！眳⒁娗耙冯H春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P140.
注111：“經(jīng)濟法的內(nèi)容和范圍不限于經(jīng)濟行政，它還包括反壟斷、制訂和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策、貨幣和金融調(diào)控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內(nèi)容”。（參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P140）再如經(jīng)濟法中的“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則”，這里的“責(zé)”指的是一種角色責(zé)任，而非范圍相對狹小的行政責(zé)任；這里的“權(quán)”是權(quán)力和權(quán)利的統(tǒng)一，不存在誰支配誰的問題；這里的“利”指利益，是由經(jīng)濟法的經(jīng)濟性所決定的，也與行政法的公正、公開原則不相融洽。（可參見前引史際春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》P152－155）
注112：“在現(xiàn)代社會……國家及其立法者順應(yīng)某種客觀必然性或出于某種主觀目的，而將傳統(tǒng)行政法、民法、刑法乃至程序法的規(guī)范和手段緊密地、有機地結(jié)合起來，對某一社會活動領(lǐng)域的各種社會關(guān)系加以統(tǒng)一調(diào)整，已經(jīng)成為一種普遍的、不可逆轉(zhuǎn)的趨勢�！眳⒁娗耙冯H春《經(jīng)濟法的地位問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》P169.
注113：誠如筆者在本文前半段論及的那樣，傳統(tǒng)的“政府-市場”二元理論架構(gòu)是對西方經(jīng)濟法發(fā)展歷史經(jīng)驗的總結(jié)，如果完全照搬用來分析當代中國經(jīng)濟法，就容易造成其中一個隱含前提-政府和市場的“互動協(xié)調(diào)”缺失。用這個邏輯架構(gòu)來分析中國經(jīng)濟法的本質(zhì)，除了“干預(yù)”和“政府”外別無它物，或者錯誤地引導(dǎo)我們把“干預(yù)”和“政府”放在經(jīng)濟法本質(zhì)內(nèi)容的核心地位，降低對市場地位的認識，從而有忽視真正居于經(jīng)濟法價值理念核心的“協(xié)調(diào)”內(nèi)涵的危險。那么對中國經(jīng)濟法功能的認識，也必然不可能是完整的，其害甚大，希望學(xué)界同胞警惕。
注114：參見前引常鴻賓 劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》P29：“第二次世界大戰(zhàn)之后，和平、發(fā)展和統(tǒng)一成為主流，世界更逐步走向共同化（如歐盟），從此針對經(jīng)濟和社會進行協(xié)調(diào)的法律就顯得格外重要了�！绷硪娗耙岫嗫 督�(jīng)濟法價值、理念與原則》P71：“當代各國社會正在日益被融入國際社會。人們對法的價值取向也正在發(fā)生新的變化，立法-無論是國際性立法或各國立法，都日益需要考慮國際的和全人類的共同利益�！�
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