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法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論之研究
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論之研究 中文摘要：國內(nèi)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展至今，基本入門文獻(xiàn)仍缺乏，學(xué)者間也缺乏共同接受的基礎(chǔ)理論，本文撰寫即以此二者為目標(biāo)。本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)分析的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法-序列分析、財富極大、成本極��；第四部份探討法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份闡述經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律的經(jīng)濟(jì)分析、經(jīng)濟(jì)分析方法、法學(xué)方法
壹、引言
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（Law and Economics）又稱為法律的經(jīng)濟(jì)分析（Economic Analysis of Law）， [1]也有人稱為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) [2]，指適用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法到整個法律體系 [3]，具體地說，就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法研究法律問題，或以法律為分析的對象，而以經(jīng)濟(jì)分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學(xué)者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學(xué)科繼續(xù)蓬勃發(fā)展，進(jìn)而確立成為本土法學(xué)的一個獨(dú)立學(xué)科，則尚有許多事項(xiàng)有待法學(xué)者共同的努力，其中又以建立一個易于我國學(xué)者和學(xué)生學(xué)習(xí)與溝通的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論最為重要。因?yàn)橛辛巳菀讓W(xué)習(xí)的基礎(chǔ)理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，自然有助于此學(xué)科的蓬勃發(fā)展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎(chǔ)理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者如法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者之間，共同接受的基礎(chǔ)理論將是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)此一跨科際研究的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者應(yīng)有此一共同的體認(rèn)而共同努力促成此一共同接受的基礎(chǔ)理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎(chǔ)理論，將有助于檢視經(jīng)濟(jì)分析的正確性和說服力，進(jìn)而促進(jìn)此學(xué)科的客觀化和蓬勃發(fā)展。
我國學(xué)者在使用經(jīng)濟(jì)分析方法時，大多是將經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論視為當(dāng)然之理，不加解釋說明，對于一個發(fā)展成熟的學(xué)科，或讀者對于基礎(chǔ)理論已有相當(dāng)?shù)牧私獾那樾�，此一研究或�(qū)懽鞣绞讲o問題。然而，對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，國內(nèi)仍然處于概念形成的初步發(fā)展期，大多數(shù)法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎(chǔ)理論作為學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，則欲了解進(jìn)而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經(jīng)過融合的過程，法律學(xué)又具有相當(dāng)?shù)牡赜蛱匦裕?jīng)濟(jì)學(xué)即使較具國際特性，經(jīng)濟(jì)學(xué)如同法學(xué)也有許多學(xué)派，有不同的學(xué)說，易言之，即使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在外國已有成熟的基礎(chǔ)理論，但這仍然是外國的產(chǎn)物，并不當(dāng)然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，因此，我國有必要建立法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，以促成法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的普及化與客觀化。
本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)分析的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法-序列分析、財富極大、成本極�。坏谒牟糠蓐U述法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份說明經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。本文以簡單的概念將經(jīng)濟(jì)分析的基本觀念、兩個主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內(nèi)的法律人對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識與學(xué)習(xí)，以及經(jīng)濟(jì)分析過程和結(jié)論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認(rèn)為對法律人研究方法的選擇卻有重大影響，本文也以使法律人能認(rèn)識與學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，并確立經(jīng)濟(jì)分析成為法律學(xué)的一項(xiàng)主要研究方法為主要目的，本文是一項(xiàng)大膽的嘗試，希望國內(nèi)法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)者能多加指教，作者將感激不盡。
貳、一個基本觀念—經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究選擇的科學(xué)
一、 概說
在國內(nèi)提到法律的經(jīng)濟(jì)分析時，有些法學(xué)者的反應(yīng)是「這只不過是在法律人面前講些經(jīng)濟(jì)，或在經(jīng)濟(jì)人面前講些法律」，也有些法律人的反應(yīng)是「法律的目的不僅在經(jīng)濟(jì)效益，還包括公平正義」。這兩種反應(yīng)代表著相當(dāng)多數(shù)法律人對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，前者顯然是種偏見，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)能成為一項(xiàng)學(xué)科，在美國更是法律學(xué)的主要研究方法，其內(nèi)容當(dāng)然不是如此空洞無價值。后者的反應(yīng)較為中肯，但是仍然是因?yàn)椴涣私夥山?jīng)濟(jì)學(xué)才會有此評論，因?yàn)楣秸x不必然是和經(jīng)濟(jì)效益相沖突，經(jīng)濟(jì)分析時也不以金錢或經(jīng)濟(jì)效益為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn) [7].因此，在探討法律經(jīng)濟(jì)學(xué)前，必須先對經(jīng)濟(jì)分析的「經(jīng)濟(jì)」二字有基本認(rèn)識，也必須明白效率一詞的意義，更應(yīng)理解經(jīng)濟(jì)分析必須根據(jù)許多假設(shè)，假設(shè)在通常情形必須是成立的，經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果才有說服力，而能成為法律的原則規(guī)定，基于此三項(xiàng)認(rèn)識才能正確了解法律學(xué)適用經(jīng)濟(jì)分析的空間。
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義
�。ㄒ唬┆M義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種行為科學(xué)，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)目前與將來之消費(fèi) [8]. 這是狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)。
�。ǘ� 廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
廣義而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，因?yàn)槿魏我豁?xiàng)決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9].
由以上定義可知，經(jīng)濟(jì)學(xué)探討的對象不僅是金錢或財貨（此為一般人所理解的經(jīng)濟(jì)學(xué)），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)即是，在一個資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學(xué)科 [10]，而「經(jīng)濟(jì)學(xué)」也可以「選擇」二字加以理解，也就是「理性的選擇」，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇內(nèi)， [11] 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所探討的對象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經(jīng)濟(jì)分析也可以定義為理性選擇法律規(guī)范，在對法律規(guī)范為探討時論及經(jīng)濟(jì)分析，也是指理性選擇而言，這是學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所必須建立的基本觀念。
三、以效率作為選擇時的指導(dǎo)原則
經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義是嚴(yán)格的效率定義，是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經(jīng)濟(jì)個體獲致更高的利益，而同時卻不損及其它經(jīng)濟(jì)個體的利益 [13].此一效率的概念是由意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規(guī)定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達(dá)成，因此，將經(jīng)濟(jì)大餅做到效益最大是達(dá)到伯雷托最適境界，或經(jīng)濟(jì)效率的必要條件 [15].
也有人將效率定義為財富極大化（wealth maximization），或資源分配的情形價值達(dá)到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財貨的分配無關(guān)，也與公平與否無關(guān)。然而，如采前述定義，財貨的分配及公平非不可引進(jìn)效率的概念中，這是從事經(jīng)濟(jì)分析時所必須先厘清的觀念。
無論對效率采何種定義，效率都是經(jīng)濟(jì)分析時的標(biāo)準(zhǔn)，只是如以財富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經(jīng)濟(jì)分析時以效率為選擇的標(biāo)準(zhǔn)時，不僅將財富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時納入經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的財富極大的概念和法律學(xué)所重視的公平正義的概念，作為選擇時判斷的因素，顯示法律經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)二者研究之特色。
四、理論與假設(shè)的提出與驗(yàn)證
經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多仰賴經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解釋經(jīng)濟(jì)如何運(yùn)作，理論就是一套經(jīng)由邏輯推演或事實(shí)歸納出來的「因果關(guān)系」，以及對此關(guān)系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實(shí)的關(guān)連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。
�。ㄒ唬├碚撆c假設(shè)的提出
經(jīng)濟(jì)理論是建立在經(jīng)濟(jì)事實(shí)上，但為一簡化的事實(shí)，簡化是假設(shè)的主要功用，假設(shè)其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設(shè)就沒有理論 [18].一個理論通常由一個以上的假設(shè)所構(gòu)成，而假設(shè)也是就特定事實(shí)關(guān)連性的描述，理論通常包括若干「若A則B」的假設(shè)型態(tài)，下列是兩個假設(shè)的例子：「若一項(xiàng)商品的價格下降，則人們買該商品的數(shù)量會增多。」，「若收入增加，則人們會增加消費(fèi)或儲蓄 [19].」
可是理論隔離了許多所解釋現(xiàn)象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現(xiàn)象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現(xiàn)象的影響，將對理論的可靠性及所引申結(jié)果的正確性產(chǎn)生影響。以限定的幾項(xiàng)因素去解釋現(xiàn)象的過程就稱為簡化或抽象化（abstraction） [20].抽象化也是簡化的結(jié)果，因此，理論必然是抽象的，因?yàn)樗綦x了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實(shí)上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經(jīng)過驗(yàn)證，才能用來解釋特定事實(shí)的關(guān)連性，解釋的結(jié)果才不致于偏離事實(shí)。
�。ǘ├碚撆c假設(shè)的驗(yàn)證
既然理論是與真實(shí)的世界有隔閡，有必要檢驗(yàn)理論的可靠性。例如，有人提出一個理論：較高的咖啡價格導(dǎo)致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實(shí)嗎？就必須經(jīng)過事實(shí)的檢驗(yàn)，如果經(jīng)由搜集的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因?yàn)椴煌瑫r間和地點(diǎn)所取得的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)仍可能與此理論抵觸，當(dāng)所獲得的統(tǒng)計(jì)資料與此理論不一致時，此理論即必須重新建構(gòu)或修正 [21].
例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，雞蛋價格大幅度減低，但平均每一個人對雞蛋的消費(fèi)量幾乎維持不變，此一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)即抵觸「較高的物品價格促使人們消費(fèi)量減少」的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機(jī)蛋的例子意味著價格以外的因素會影響人們消費(fèi)，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費(fèi)量，所以此一理論即有必要重新建構(gòu)為「假設(shè)其它條件不變，較高的物品價格促使人們消費(fèi)量減少�！� [22].
以上的例子即說明了科學(xué)的方法如何適用在一個簡單的經(jīng)濟(jì)理論，建構(gòu)理論、搜集事實(shí)、檢驗(yàn)理論、及修正理論此四個步驟就是科學(xué)的方法，使用科學(xué)方法的經(jīng)濟(jì)理論使我們得以理解復(fù)雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實(shí)和尚未發(fā)生的事件，也就是說，理論可以作預(yù)測 [23].藉由理論的預(yù)測功能，即可以指引人們行為的方向。
五、法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間
廣義經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經(jīng)濟(jì)分析的對象。經(jīng)濟(jì)分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達(dá)到某一目標(biāo)的最有效途徑，另一是厘清價值沖突，有助人們做取舍 [24]，當(dāng)然藉由前二者也可以評估現(xiàn)行制度的妥當(dāng)性，因此經(jīng)濟(jì)分析可以適用在任何法律領(lǐng)域 [25]，針對此一論點(diǎn)，詳細(xì)檢視如下：
�。ㄒ唬┓晌疵魑囊�(guī)定的事項(xiàng)
現(xiàn)代法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規(guī)范的事實(shí)，例如優(yōu)先購買權(quán)契約、加盟店契約、不動產(chǎn)分時享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態(tài)，法律并未規(guī)定其性質(zhì)與效力，經(jīng)濟(jì)分析協(xié)助法律人預(yù)測所采見解可能發(fā)生的影響，自然有助于法律人對于此類事項(xiàng)法律效力的解釋，因此經(jīng)濟(jì)分析對此部份十分助益 [26].
�。ǘ┓梢衙魑囊�(guī)定的事項(xiàng)
有些事實(shí)法律已有明文規(guī)定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當(dāng)然依文義加以適用，因?yàn)槿杂蓄愅七m用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經(jīng)濟(jì)分析方法的采用，以下詳細(xì)加以說明：
1.文義不明確
有些事項(xiàng)法律雖有規(guī)定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項(xiàng)規(guī)定：「關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負(fù)賠償責(zé)任之人，得向損害賠償請求權(quán)人，請求讓與基于其物之所有權(quán)或基于其權(quán)利對于第三人之請求」，依此條規(guī)定賠償義務(wù)人固然得向損害賠償請求權(quán)人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務(wù)人可否請求損害賠償請求權(quán)人讓與其所有權(quán)，即有爭論，此種情形即是法律有規(guī)定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規(guī)定：「基地出賣時，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。房屋出賣時，基地所有權(quán)人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。其順序以登記之先后定之。前項(xiàng)優(yōu)先購買權(quán)人，于接到出賣通知后十日內(nèi)不表示者，其優(yōu)先權(quán)視為放棄。出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人�！� 所謂「其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人」究指債權(quán)契約還是所謂的物權(quán)契約？不得對抗究指債權(quán)效力或物權(quán)效力？均非依文義即可得出答案，而值得進(jìn)一步探討。因此，經(jīng)濟(jì)分析在此應(yīng)用之空間即十分寬廣。
2.文義明確
文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：
1）文義有解釋的空間
文字明確但有解釋空間的情形，有時候是因?yàn)槲淖稚媳旧砑从薪忉尩目臻g，例如「處分」一詞的意義包括事實(shí)上的處分、債權(quán)處分、和所謂的物權(quán)處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認(rèn)為包括債權(quán)處分和物權(quán)處分，但在民法第一百一十八條第一項(xiàng)通說 [28]卻認(rèn)為僅包括物權(quán)處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因?yàn)榉捎谜Z的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準(zhǔn)用的條文 [29]，準(zhǔn)用時是構(gòu)成要件的準(zhǔn)用或法律效果的準(zhǔn)用，構(gòu)成要件準(zhǔn)用的情形，準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件是否與被準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件相同，如有不同應(yīng)如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準(zhǔn)用上既有選擇的空間，則亦有經(jīng)濟(jì)分析的空間。
2）文義無解釋的空間
即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因?yàn)檫�有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。
�。�1）類推適用或反面解釋
民法第二百二十五條規(guī)定因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人有代償請求權(quán)。民法第二百二十六條系規(guī)定因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人得請求賠償損害，并無代償請求權(quán)的規(guī)定。面對此種情形，法律人究竟應(yīng)選擇類推適用或反面解釋，即認(rèn)為在第二百二十六條的情形也有代償請求權(quán)或無代償請求權(quán)，即值得探討。經(jīng)濟(jì)分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。
（2）目的性限縮或依文義加以適用
此一類型強(qiáng)調(diào)文義上幾乎無解釋的空間，但因個案類型特殊，究竟應(yīng)依文義加以適用，或者認(rèn)為個案類型不同而應(yīng)為不同處理，就此情形也引起法學(xué)者的討論 [30]，應(yīng)如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個月待婚期間的規(guī)定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規(guī)定是為了避免血統(tǒng)紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規(guī)定，是否應(yīng)目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規(guī)定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規(guī)定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經(jīng)濟(jì)分析的空間。
叁、兩個主要法律目的及其分析方法
一、概說
經(jīng)濟(jì)分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價值為追求的目的而選擇法律規(guī)范，為達(dá)到某一目的，法律規(guī)范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時的另一項(xiàng)判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個主要目的及其比較方法。
二、兩個主要法律目的
所謂法律的目的，即代表法律所追求的價值，也就是人們追求的目標(biāo)和價值。價值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標(biāo)的之抽象概念，也就是原則或標(biāo)準(zhǔn)，或本身可以作為手段或目的之標(biāo)的 [32].社會學(xué)家Maslow認(rèn)為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實(shí)現(xiàn)的欲求，此五種欲求是人們追求的目標(biāo)，因此，符合此一價值的概念。然而此價值與經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價值不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價值是交換價值，也就是一般所稱的價格。
經(jīng)濟(jì)學(xué)所指的價值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格 [34]，經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與本文所指的價值較為接近者應(yīng)該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務(wù)所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定人類選擇決策的基礎(chǔ) [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價值可以相銜接。即以「公平正義」和「財富極大」做為價值判斷的基礎(chǔ)， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細(xì)說明如下：
�。ㄒ唬┴敻粯O大
狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)目前與將來的消費(fèi)，已如前述，這也是一般人對經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)知，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學(xué)者把它作為效率的定義 [37]. 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認(rèn)為是一種價值，然而，嚴(yán)格說來，效率僅是描述一種現(xiàn)象，真正的價值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產(chǎn)權(quán)，也就是是指財富或經(jīng)濟(jì)效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值采廣義見解，將經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產(chǎn)權(quán)也納入效率來考量，則此種無法量化的價值即可以公平正義來涵蓋，所以，財富極大與公平正義即可視為經(jīng)濟(jì)分析時，所必須權(quán)衡的兩種價值。
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一般人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的目標(biāo)主要是財富極大，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支，財政學(xué)、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中也有關(guān)于「公平」的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現(xiàn)代社會人們無法獨(dú)善其身，況且貧富不均有時亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)。
公平有時符合財富極大，例如依每人的貢獻(xiàn)而分配財貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財富極大卻是相抵觸，例如對現(xiàn)在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐并且可能會加重現(xiàn)有納稅義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領(lǐng)取此種給付，因此，對于財富極大有負(fù)面的影響。然而如認(rèn)為投入的資源可以滿足人們扶弱濟(jì)貧或其它需求的滿足，雖是不符合財富極大的行為，人們?nèi)匀徽兆鞑徽`，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39].
分配的目標(biāo)是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經(jīng)濟(jì)學(xué)者所無法回答的問題， [41] 在經(jīng)濟(jì)分析時如未能考量分配的目標(biāo)，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果不為一般人或法律人所接受，甚至進(jìn)而批評甚至敵視經(jīng)濟(jì)分析方法于法律學(xué)的適用， [42]因此，經(jīng)濟(jì)分析時納入公平正義相關(guān)的價值為衡量實(shí)屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時，財富極大也是必須考量的一個標(biāo)準(zhǔn) [44]，如此，才能以較少的資源達(dá)到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概說
法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達(dá)到福祉時也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時應(yīng)以凈福祉為比較的基礎(chǔ)。因此在選擇（或解釋）法律規(guī)范時，應(yīng)同時考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用于法律規(guī)范之選擇與解釋時，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時進(jìn)行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用極大
所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費(fèi)，以使效用達(dá)到最大 [45]，然而效用是個人內(nèi)心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內(nèi)心主觀的滿足程度，確是一個難題。這當(dāng)然也是采用經(jīng)濟(jì)分析會令人質(zhì)疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個難題并非無法解決，解決的方法之一，認(rèn)為實(shí)際在做選擇時，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財富極大代替效用極大。
1.序列分析
個人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認(rèn)識產(chǎn)生的效用到底為多少，固有實(shí)際的困難？以喝可樂為例，消費(fèi)者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數(shù)目來表達(dá)滿足大小，而以順序來表達(dá)滿足順序者稱為「序列效用」，而根據(jù)序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]
從序列分析的觀點(diǎn)來看，不但財產(chǎn)性質(zhì)的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財產(chǎn)性質(zhì)商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價值觀在每個 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論之研究人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)不限于可量化的財產(chǎn)價值方面，在涉及分析的法律內(nèi)容無法量化時，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時比較的依據(jù)，因此，無法量化的價值只是使經(jīng)濟(jì)分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現(xiàn)前，并無損于法律的經(jīng)濟(jì)分析的價值 [48].
2.財富極大化
從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個人內(nèi)心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規(guī)范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，即無法進(jìn)一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。
為了從事分析，Ponser提出了財富極大化的觀念代替效用極大化 [49].以財富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應(yīng)該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]
當(dāng)然采用財富極大化來代替效用極大化，是一個較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財富極大的標(biāo)準(zhǔn)來處理，這不得不說是法律經(jīng)濟(jì)分析的限制。
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成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標(biāo)是固定的，當(dāng)然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉(zhuǎn)到高效率使用者手中，故法律規(guī)范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉(zhuǎn)給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進(jìn)行。
肆、法律手段的成本與精確的關(guān)系
一、概說
人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財富極大兩大目標(biāo)，然欲達(dá)成此二大目標(biāo)，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規(guī)范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。
二、法律手段的成本
手段有其代價和限制，每一種手段都有代價，況且某一手段有助于財富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財富極大其中之一的貢獻(xiàn)有多大，但因破壞另外一項(xiàng)目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認(rèn)為無生產(chǎn)價值的人，因違背人們尊重生命權(quán)的價值，被認(rèn)為違反公平正義，所以，即使真的有助于財富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財富極大的目標(biāo)，使人們福祉達(dá)到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗(yàn)手段是否足以達(dá)到目標(biāo)，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規(guī)范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時也會失去彈性，而有損公平正義或財富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時所不可忽略的。因此，本文認(rèn)為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項(xiàng)因素。
三、精確與成本的關(guān)系
為了使人們有明確的規(guī)則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規(guī)范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發(fā)糾紛，不明確的法律規(guī)范乃成為糾紛的根源。
糾紛發(fā)生時﹐法律規(guī)定如十分明確﹐人們依法律規(guī)定分配權(quán)利義務(wù)﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規(guī)范不但在法律的實(shí)體上引發(fā)糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進(jìn)效率的目標(biāo)，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經(jīng)濟(jì)分析時不可忽視的判斷因素 [52].然而，精確性既然是促成財富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點(diǎn)，因?yàn)闇y量精確是有其成本的，因?yàn)橹贫ê蛨?zhí)行精確的法律成本較制定和執(zhí)行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個案時，有時將違反公平正義或財富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標(biāo)達(dá)成的效益和其成本相權(quán)衡，才能得到最佳的狀態(tài)，并非愈精確愈好。
伍、經(jīng)濟(jì)分析的限制
法律作為一種社會生活規(guī)范，是現(xiàn)代國家達(dá)成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經(jīng)濟(jì)分析作為法律研究的一種方法，確實(shí)有其重要的功能，亦如前述，但經(jīng)濟(jì)分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經(jīng)濟(jì)分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。
一、相關(guān)的信息不充分的情形
有些法律或社會制度無法從經(jīng)濟(jì)上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因?yàn)橄嚓P(guān)的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導(dǎo)致于經(jīng)濟(jì)分析時忽略了重要的決定因素，進(jìn)而使經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)論偏離實(shí)際情形，在此種情形，經(jīng)濟(jì)分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有時是因?yàn)楦揪腿狈ο嚓P(guān)信息，有時是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結(jié)果也無說服力。
二、非金錢的利益和成本
法律作為現(xiàn)代社會的唯一有強(qiáng)制力的社會生活規(guī)范，規(guī)范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經(jīng)濟(jì)、道德、政治和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價值，即是法律的價值理念。 [55]財富極大只是法律的各種價值之一，此外，尚有許多非金錢的價值，都是法律所要保護(hù)的對象。非金錢的價值，在前面說明時都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機(jī)關(guān)所制訂，必須受到相當(dāng)多數(shù)的人們就其運(yùn)作和其可預(yù)見結(jié)果認(rèn)為是符合公平、合理和正義，即反應(yīng)社會的價值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。
從事經(jīng)濟(jì)分析時，財富等與金錢有關(guān)的因素就加以量化，然而并非每一項(xiàng)因素均可適切地量化，或都可以用「代理變量」加以量化，非金錢的利益和成本不易用代理變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內(nèi)加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價值、人身自由、美的感覺、自然環(huán)境，主要原因是每個人的主觀價值偏好不同，同樣單位的價值對每個人的效用不同，因而不同的人對同一價值，就其目標(biāo)的權(quán)值比重不同，造成就同一事物的評價不同，使經(jīng)濟(jì)分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經(jīng)濟(jì)分析將難以為大多數(shù)人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以代理變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價值，經(jīng)濟(jì)分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達(dá)成社會所欲追求的目標(biāo)，但不適于回答價值的權(quán)值比重的問題。為使經(jīng)濟(jì)分析更為有用，即必須考慮社會所認(rèn)為的對與錯，以及人們生存的尊嚴(yán)本身。 [57]
陸、法律經(jīng)濟(jì)分析的四個步驟
以上各部份已將法律的經(jīng)濟(jì)分析方法的基本觀念、兩個主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關(guān)系分別加以說明，以下再具體說明法律的經(jīng)濟(jì)分析步驟，期使法律經(jīng)濟(jì)分析方法具體可行。法律學(xué)的研究方法眾多， [58]并不限于經(jīng)濟(jì)分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經(jīng)濟(jì)分析以多種選擇為前提要件，此時，即不必采經(jīng)濟(jì)分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經(jīng)濟(jì)分析方法，作為選擇某一見解的依據(jù)。而欲以經(jīng)濟(jì)分析作為法學(xué)研究的方法，可以采取以下步驟：
一、確立追求的目標(biāo)
在從事經(jīng)濟(jì)分析時，固然皆以效率與否為選擇的標(biāo)準(zhǔn)，然而必須以某一目標(biāo)的達(dá)成為判斷基礎(chǔ)，任何目標(biāo)均牽涉公平正義和財富極大的權(quán)衡，因此，首先應(yīng)確立在某一目標(biāo)的選擇上，競爭的價值是多數(shù)還是單一的，所以，比較的方式也不相同。
�。ㄒ唬┠繕�(biāo)中只含單一競爭價值
如果只有一項(xiàng)價值是變量，亦即達(dá)成目標(biāo)的手段只影響其中一項(xiàng)價值，另外一項(xiàng)價值是常數(shù)，則僅有屬于變量的價值是此一選擇所欲追求之目標(biāo)，另外之價值既然不因本案的不同選擇而生相異結(jié)果，即非達(dá)成本目標(biāo)之手段選擇上所需考量的價值。此時假設(shè)另一價值不變，故僅在牽涉該項(xiàng)影響價值的多種方案中作選擇。
（二）目標(biāo)中含有二種競爭價值
有時達(dá)成某一目標(biāo)之手段選擇上屬于變量的價值不只一項(xiàng)，也就是有公平正義和財富極大兩項(xiàng)價值是變量，則此兩項(xiàng)價值都是手段選擇時所應(yīng)考量的價值。不同的價值在目標(biāo)的比重如何應(yīng)先加以處理，于此，因牽涉到?jīng)Q策者的價值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。
二、提出接近事實(shí)的假設(shè)
經(jīng)濟(jì)分析時必須提出假設(shè)，假設(shè)必須符合事實(shí)，如果假設(shè)不符合事實(shí)，選擇的正確性就受到影響。經(jīng)濟(jì)分析時也必須假設(shè)其它條件不變，如果條件產(chǎn)生變化，選擇的正確性就受到影響。假設(shè)的可靠性是經(jīng)濟(jì)分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實(shí)，否則自行提出的假設(shè)必須經(jīng)過檢驗(yàn)，通過檢驗(yàn)的假設(shè)才能作為經(jīng)濟(jì)分析的依據(jù)。
三、采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒?br>
就效用大小的比較，可采用序列分析和財富極大分析兩種，如牽涉的價值是財富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財富較大的一項(xiàng)，并無困難。當(dāng)牽涉的價值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價值判斷，因人而異。
如果牽涉的價值是兼具公平正義和財富極大，則必須將不同價值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。
當(dāng)選擇時應(yīng)權(quán)衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財富極大有關(guān)，假如有充分的信息，也可依財富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經(jīng)濟(jì)分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關(guān)，則選擇方式和公平正義相同。
另外，在選擇的目標(biāo)已確定的情況下，剩下的問題為應(yīng)考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的選擇
法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義不變，最符合財富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設(shè)財富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義和財富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價值的取舍，必須就二種價值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價值的比重，則較難于比較優(yōu)劣，選擇較為不易。
精確與否的選擇上，如不影響價值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項(xiàng)。如精確與否的選擇影響價值的選擇，則必須先厘清二種價值在法律目標(biāo)的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財富極大的促進(jìn)，與其個別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、結(jié)論
人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財貨的累積直接或間接達(dá)成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的價值相比較，也可以概括地分為財富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價值，或法律的兩大規(guī)范目的。
而法律規(guī)范的內(nèi)容本身是一種追求財富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關(guān)，牽涉手段的成本和限制，也是經(jīng)濟(jì)分析時所必須加以考量的，立法者、司法者、學(xué)者在制訂或解釋適用法律時皆可采用經(jīng)濟(jì)分析。
以經(jīng)濟(jì)分析為法學(xué)研究的方法，首先應(yīng)確立追求的目標(biāo)，然后提出接近事實(shí)的假設(shè)，接著采取比較的方法，如僅單一價值為變量，另一不變的價值為常數(shù)，則依數(shù)列分析和序列分析將全部的規(guī)范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價值并存，則需厘清不同價值在法律目標(biāo)中的比重，有時是不同價值的抉擇，但公平正義和財富極大常常是相協(xié)調(diào)的。原則上符合當(dāng)事人財富極大即符合社會的財富極大，符合當(dāng)事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應(yīng)納入考慮。
最后，舉例說明經(jīng)濟(jì)分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設(shè)定地上權(quán)）于丙，若甲出賣其應(yīng)有部分，依土地法第三十四條之一第四項(xiàng)規(guī)定，乙有優(yōu)先承購權(quán)，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規(guī)定，丙有優(yōu)先承購權(quán)，此時應(yīng)由乙或丙的優(yōu)先承購，不受實(shí)務(wù)見解拘束下，此時即是一項(xiàng)法律見解的選擇。
此時第一步驟是確立追求的目標(biāo)，在本案因?yàn)闊o從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)有牽涉到財富極大的問題，因此，本案追求的目標(biāo)是財富極大。
第二步驟是提出接近事實(shí)的假設(shè)，假設(shè)土地有使用比閑置符合財富極大，此一假設(shè)接近事實(shí)，因?yàn)榧僭O(shè)其它條件不變，閑置的情形并無財貨的生產(chǎn)，有使用的情形才有財貨的生產(chǎn)，所以，土地有使用符合財富極大。
第三步驟是采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒�，若共有人乙享有較優(yōu)先的優(yōu)先承購權(quán)，則乙固然可以取得整個基地的所有權(quán)，但在此時，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經(jīng)濟(jì)，其所造成之利益只是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用。然而若使丙優(yōu)先購買，則丙就該土地應(yīng)有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因?yàn)闊o明確數(shù)據(jù)難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用，此費(fèi)用通常很低且與土地生產(chǎn)無關(guān)，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產(chǎn)，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區(qū)分所有建物連同基地應(yīng)有部分之所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項(xiàng)之規(guī)定 [59]，亦可左證土地所有權(quán)單一化之效益并無法超越土地所有權(quán)和利用合一之效益。即使丙的租賃權(quán)消滅，乙單一所有權(quán)回復(fù)無限制狀態(tài)，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關(guān)系存在時為佳的狀態(tài)，因土地若不使用，仍無經(jīng)濟(jì)效益可言，亦即所有權(quán)單一化本身并未增加經(jīng)濟(jì)效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。
后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優(yōu)先承購權(quán)優(yōu)先于乙的優(yōu)先承購權(quán)，也是本問題應(yīng)采的見解。
參考文獻(xiàn)：
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書籍：
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英文資料
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注釋：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2（1990）。
[2]陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財政收支劃分法之修訂，中原財經(jīng)法學(xué)第一期，第七九頁。
[3] 謝哲勝著，法律的經(jīng)濟(jì)分析淺介，財產(chǎn)法專題研究，第一頁。
[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析」研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。
[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。
[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析」研討會，熊秉元教授所提論文即是一項(xiàng)具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎(chǔ)理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點(diǎn)臺灣的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者似乎可以再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因?yàn)榉梢?guī)范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的慣用語，無法完全解釋法律現(xiàn)象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應(yīng)將公平正義的概念，納入效益的評估上，因?yàn)榉扇耸请y以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經(jīng)濟(jì)人來說，此二點(diǎn)應(yīng)無太大困難，首先，中文是臺灣經(jīng)濟(jì)人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經(jīng)濟(jì)人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經(jīng)濟(jì)分析時必須了解經(jīng)濟(jì)一樣；最后，如同經(jīng)濟(jì)人不能不討論財富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經(jīng)濟(jì)分析為研究方法時必須熟悉經(jīng)濟(jì)人對財富極大或效率的概念，經(jīng)濟(jì)人在分析法律時也不可無視于法律人對公平正義的觀念。
美國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在近一二十年亦有明顯的變化，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)分析的模型，將其它學(xué)科對于人類行為的內(nèi)在和外在影響的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經(jīng)濟(jì)分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics： Foreword： Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3（1989）。
[7]陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)分析，臺大法研所博士論文，第六頁。
[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊），第三頁。
[9]同前注，第四頁。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3（1992）。；王文宇著，從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)論保障財產(chǎn)權(quán)的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，第二十頁。
[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513（1983）。
[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起」，環(huán)境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。
[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。
[18]同前注，第十六頁。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。
[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個法律人的觀點(diǎn)〉，臺大法學(xué)論叢第26卷第2期，第二三0頁。
[27]關(guān)于此部分，學(xué)者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權(quán)處分」，民法學(xué)說與判例（四），第一二九頁。
[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協(xié)著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。
[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。
[30]楊仁壽著，法學(xué)方法論，第一八七頁。
[31] 黃茂榮著，法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，第三五六至三五七頁。
[32] Random House Webster‘s College Dictionary 1419（1998） （the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable； any object or quality desirable as a means or as an end in itself）。
[33] 并未支付或未必會實(shí)際支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，第九八頁。
[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。
[36]有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)分析的價值基礎(chǔ)，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer： Article： The Best Right Laws： Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817（1989）。
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有關(guān)正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學(xué)，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件」，財產(chǎn)法專題研究（二），第一三六至一三七頁。
[39]謝哲勝著，「全民健康保險法節(jié)制醫(yī)療費(fèi)用之經(jīng)濟(jì)分析」，財產(chǎn)法專題研究（二），第二七八頁。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121（1972）。
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 經(jīng)濟(jì)分析方法在美國雖是主要的法學(xué)研究方法，但批評和敵視經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)者也不在少數(shù)，例如Hammer， Free Speech and the “Acid Bath”： An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner‘s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499（1988）；Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions： The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309（1986）；Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory： A critique， 35 Emory L. J. 383（1986）；Waldron， Book Review： Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441（1990）；Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics ： Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors： A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23（1989）……最嚴(yán)厲的批評已經(jīng)涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認(rèn)為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor‘s Clothes are not Efficient： Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7（1991）。
[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經(jīng)濟(jì)分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要性。
[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。
[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二○頁。
[46]郭婉容著，個體經(jīng)濟(jì)學(xué)，第八三頁。
[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。
[48]有關(guān)數(shù)列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics： A Mathematical Analysis 10.1（1978）。
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論之研究 [50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6（1992）。
[51] 原被告訴訟與否的經(jīng)濟(jì)分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481（1988）。
[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271（1982）。
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48（1978）。
[55] 有關(guān)法律的價值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。
[56] 正義的概念并非法律人所獨(dú)有，其它社會科學(xué)也都有關(guān)于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時主編，正義及其相關(guān)問題。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights—The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176（1986）。
[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學(xué)研究方法之述略，國防管理學(xué)院學(xué)報第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經(jīng)濟(jì)法理論與新趨勢，第二0七頁以下。
[59]參閱78年度臺上字第1216號判決：「數(shù)人區(qū)分所有之公寓建物有關(guān)共有部分，與各層建物所有人單獨(dú)所有部分，具有不能分離之特性，與一般分別或公同共有之土地或建物不同，其處分、變更及設(shè)定負(fù)擔(dān)，無土地法第34條之1規(guī)定適用。」
[60] 所有權(quán)單一化之后固然可能產(chǎn)生新的土地利用方式，而此一利用方式有可能優(yōu)于原來的利用方式，而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益。然而基于以下理由，此種情形發(fā)生機(jī)率不大：共有人乙自己使用時若有高于承租人的利用方式，則共有人乙可以向甲付出相當(dāng)于應(yīng)有部分二分之一的租金，而取得土地的完整使用權(quán)，無須出租給丙，甲乙愿將土地出租給丙，意味著丙在支出甲乙滿意的租金代價后仍有所得，表示丙的使用效率高于甲乙。乙只要給付甲的金額高于丙給付的租金的二分之一，甲即會同意土地由乙一人使用，但此一事實(shí)并未發(fā)生，表示對乙而言，出租他人仍比自用好，所以即使乙取得單一所有權(quán)，也會繼續(xù)出租給丙，即使丙不繼續(xù)承租，乙仍然極可能將土地再行出租。
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訴訟遲延的法律成因
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訴訟遲延的法律成因 訴訟遲延的成因是多元的，其法律成因，即因程序法本身所固有的缺陷成為訴訟遲延誘因的情形，理應(yīng)受到更多的關(guān)注，引發(fā)更深層面的探究。筆者認(rèn)為，在我國，民事訴訟遲延的法律成因主要有以下幾個方面：
（一）民事訴訟法中缺漏對訴訟遲延形....
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企業(yè)重組上市若干法律問題
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企業(yè)重組上市若干法律問題 企業(yè)重組上市，概括而言是企業(yè)組織形式、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)和人員的重組。無論哪方面的重組，在現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境下都有若干法律問題，或者是因?yàn)榉ㄒ?guī)沒有操作性，或者是因?yàn)榉蓻]有明確規(guī)定而使之難以解決。
股份公司發(fā)起人 應(yīng)當(dāng)符....
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終止合同后能否同時索賠違約金和預(yù)期利潤？
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終止合同后能否同時索賠違約金和預(yù)期利潤？ 一、案情介紹
中國N省物資貿(mào)易公司與澳門制衣公司于1993年5月11日，簽訂了貨物購銷合同。合同規(guī)定：物資公司為買方，制衣公司為賣方，由制衣公司向物資公司出售6mm，8mm，10mm三種規(guī)格的熱軋卷板....
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資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關(guān)問題研究
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資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關(guān)問題研究 1999年，國務(wù)院頒布《金融資產(chǎn)管理公司條例》，相繼成立了華融、長城、東方、信達(dá)四家資產(chǎn)管理公司。它們分別受讓了工商、農(nóng)業(yè)、中國、建設(shè)四家國有商業(yè)銀行擁有的1.3萬億元左右的不良資產(chǎn)，力圖通過對這些不良資產(chǎn)的收購、管理....
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