對老干媽一案的意見

對老干媽一案的意見 　　首先，關(guān)于本案的受理問題，我認(rèn)為原告以不正當(dāng)競爭為由提起訴訟而不是以侵害專利權(quán)為由提起訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第5條第1款第2項的規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害交易對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是知名商品”。本案原告以侵犯知名商品的名稱為由提起訴訟應(yīng)當(dāng)是成立的。

　　其次，對法院的判決有以下幾點意見：

　　第一，關(guān)于誰享有知名商品的名稱權(quán)問題？

　　二審認(rèn)定“湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠聯(lián)營生產(chǎn)的”老干媽“風(fēng)味豆豉所使用的名稱、包裝、裝潢，與貴陽老干媽公司生產(chǎn)的”老干媽“風(fēng)味豆豉所使用的名稱、包裝、裝潢相近似，已給消費者造成誤認(rèn)，構(gòu)成對貴陽老干媽公司享有的知名商品特有名稱、包裝、裝潢的侵權(quán)�！蔽艺J(rèn)為，首先必須討論的是貴陽老干媽公司是否享有對老干媽商品的名稱權(quán)問題。本案的事實是最早貴陽南明實惠飯店即以后的貴陽老干媽公司使用了老干媽名稱，但當(dāng)時老干媽這一產(chǎn)品不知名，可以說該公司只是享有老干媽產(chǎn)品的名稱權(quán)但并不享有知名產(chǎn)品的名稱權(quán)。老干媽名稱的出名在很大程度上是湖南華越公司推廣使用并加以宣傳的結(jié)果，具體表現(xiàn)在：1、湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠簽訂了聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定由貴陽南明唐蒙食品廠提供聯(lián)營產(chǎn)品的瓶貼；2，國家工商局商標(biāo)局（2000）商標(biāo)異字第1272號文件指出“異議雙方都對各自的產(chǎn)品與商標(biāo)進(jìn)行了大量的廣告宣傳”，二審判決也認(rèn)定，“湖南華越食品公司在1998年-1999年為此產(chǎn)品支出的廣告費用近160萬元”；3，1998年1月湖南老干媽風(fēng)味豆豉。1998年12月湖南據(jù)此可見老干媽名稱作為一種知名商品是由于雙方共同開發(fā)市場共同宣傳的結(jié)果，如果認(rèn)為該知名商品的權(quán)利僅僅由一家享有是不妥當(dāng)?shù)�，我認(rèn)為對知名商品的權(quán)利作為一種原始取得的權(quán)利不僅要考慮誰最先使用，也應(yīng)當(dāng)考慮到歷史情況、對產(chǎn)品出名過程中各方的貢獻(xiàn)等多種因素加以綜合判斷。

　　第二，關(guān)于外觀設(shè)計專利權(quán)的行使范圍問題。

　　湖南老干媽風(fēng)味豆子的瓶貼向中國專利局提出外觀設(shè)計專利權(quán)的申請，1998年10月被授予外觀是設(shè)計專利權(quán)。1999年11月30日貴州老干媽以湖南老干媽風(fēng)味豆子盜用了其產(chǎn)品的特有名稱，并仿冒其產(chǎn)品瓶貼，在消費者中造成混淆、誤認(rèn)侵犯其合法權(quán)益為由向北京市第二中級人民法院提起訴訟。二審支持了其主張，者就提出了一個問題，即湖南華越食品公司所享有的外觀設(shè)計專利權(quán)的范圍究竟由多大？其是否有權(quán)在其風(fēng)味豆子商品上使用其獲得專利權(quán)的外觀設(shè)計，一種觀點認(rèn)為，外觀設(shè)計主要是指圖形而不包括文字，所以湖南華越公司雖然享有外觀設(shè)計專利權(quán)但不享有對外觀設(shè)計文字的權(quán)利，因此其不能在瓶貼上使用“老干媽”三字。我認(rèn)為這種觀點是不妥當(dāng)?shù)�，因為，一方面專利證書上明確注明“外觀設(shè)計名稱為標(biāo)貼（老干媽）”可見，該專利權(quán)與老干媽三字不可分割，另一方面，老干媽三字作為一種草寫字體也是一種圖形，其與其他圖形構(gòu)成完整和諧的整體，如果去掉這三個字則整個設(shè)計的圖面將面目全非，還要看到，如果去掉老干媽三字則根本無法實現(xiàn)申請人申請外觀設(shè)計專利的基本意圖；

　　還有一種觀點認(rèn)為外觀設(shè)計專利權(quán)是有限制的，即在本案中被告不能將老干媽三個字用在豆子上而可以用在其他產(chǎn)品上，因為原稿的產(chǎn)品是豆子，否則構(gòu)成在消費者中造成混淆、誤認(rèn)侵犯原告的合法權(quán)益。我認(rèn)為這種觀點有某種道理，但問題是專利權(quán)的行使范圍究竟由誰確定？這個范圍究竟有多大？如果由法院決定這個范圍則實際上由法院決定了專利權(quán)的內(nèi)容，這顯然是不妥當(dāng)?shù)�，更何況原告并不一定獨家享有知名商品的權(quán)利，因此也不能認(rèn)為被告侵害了知名商品的權(quán)利。

　　我認(rèn)為，湖南華越公司既然享有外觀設(shè)計的專利權(quán)，則自然有權(quán)在其產(chǎn)品上使用該瓶貼。

　　第三，關(guān)于法院是否有權(quán)審查專利權(quán)問題。盡管本案原告是以不正當(dāng)競爭起訴，法院也依據(jù)不正當(dāng)競爭法作為判決，表面上法院似乎沒有審查被告外觀設(shè)計專利權(quán)的問題，但從二審判決中的下列文字可以看出，法院相當(dāng)明確地進(jìn)行此種審查，二審判決寫到：“將湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠聯(lián)營生產(chǎn)的”老干媽“風(fēng)味豆豉產(chǎn)品的包裝瓶瓶貼與貴陽老干媽公司的瓶貼相比較，可看出，二者除所使用的肖像、產(chǎn)品批號、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)廠家、廠址、電話、郵編不同外，其余圖案的色彩、圖形、文字排列，”老干媽“三個字的字型完全一致。故應(yīng)認(rèn)定湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠聯(lián)營生產(chǎn)的”老干媽“風(fēng)味豆豉所使用的名稱、包裝、裝潢，與貴陽老干媽公司生產(chǎn)的”老干媽“風(fēng)味豆豉所使用的名稱、包裝、裝潢相近似，已給消費者造成誤認(rèn)，構(gòu)成對貴陽老干媽公司享有的知名商品特有名稱、包裝、裝潢的侵權(quán)�！币罁�(jù)我國《專利法》第49條第3款的規(guī)定“專利復(fù)審委員會對宣告實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)無效的請求所作出的決定為終局決定�！币虼�，法院不能再行加以審查。盡管專利法修訂后該條被取消，到本案發(fā)生在專利法修訂之前，法不朔及既往。

　　第四，依據(jù)合法的權(quán)利而從事一定的行為即使造成他人的損害也可以構(gòu)成免責(zé)的事由，正當(dāng)行使權(quán)利屬于阻卻侵權(quán)事由。本案中湖南華越食品公司的瓶貼已經(jīng)獲得國家專利局授予的外觀設(shè)計專利，因此湖南華越食品公司行使外觀設(shè)計專利權(quán)的行為不構(gòu)成對貴陽老干媽公司的侵權(quán)。是否可以認(rèn)定被告行使外觀設(shè)計專利權(quán)可以構(gòu)成濫用權(quán)利，我們不贊成這種看法。因此，對貴陽老干媽公司的在先權(quán)利湖南華越公司是有權(quán)分享的，因此無法認(rèn)定湖南華越公司侵害貴陽老干媽公司的在先權(quán)利；另一方面，湖南華越公司也沒有加損害于他人的意圖，因此不構(gòu)成濫用權(quán)利。

　　第五，從公平的、效率的角度看，無論是湖南的老干媽還是貴陽的老干媽都已經(jīng)是全國性的知名產(chǎn)品，占有相當(dāng)?shù)氖袌�，雙方都為此投入了大量的人力物力財力，如果象二審判決那樣簡單的認(rèn)定一方排他性的獨占享有老干媽的名稱則勢必使湖南公司的投入化為烏有，其通過多年努力以及良好產(chǎn)品質(zhì)量贏得的市場分額將因法院的判決而拱手讓給對方，這樣確實有悖于法律公平與效率的原則。

　　我個人比較贊成一審判決的觀點，華越應(yīng)當(dāng)停止使用并銷毀其在沒有獲得外觀設(shè)計專利之前與原告貴陽老干媽風(fēng)味豆豉辣醬瓶貼相近似的瓶貼，但在獲得外觀設(shè)計專利以后的瓶貼則法院不應(yīng)當(dāng)禁止其使用。至于其他人使用如何解決，我們認(rèn)為禁止華越公司使用老干媽瓶貼根本不是防止其他人侵權(quán)的先決條件，因為在其他人沒有獲得外觀設(shè)計專利的情形下其使用無論是使用華越的瓶貼還是貴陽老干媽的瓶貼都構(gòu)成了侵害專利權(quán)，受害方都可以向人民法院提起訴訟。

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