由封閉走向公開（下）——關于商事信用的若干理論思考

由封閉走向公開（下）——關于商事信用的若干理論思考 　　2.私生活權利保護-一個同樣富有時代意義的理論與現(xiàn)實話題

　　人性的關懷首要的是對人類自身的關懷。作為人法的私法來說，捍衛(wèi)人性的尊嚴，確保人的自由和安全，無疑是其終極目的。正如著名學者馬克●普拉特納先生曾指出的那樣，個人權利的第一要義就是“在人們追求幸福的過程中保護私人領域、目標多樣化和多重性” [13]因此，維護私人領地、保障私權，是私法學者的基本任務，也是眾多學者終生為之奮斗的目標。

　　所謂私生活（privacy）是相對于公共生活而言的，指與公眾無關的純屬個人的私人事物（privacy affairs），包括私人的活動、私人的活動空間以及有關私人的一切信息。私生活的權利（the right of privacy）則指上述個人的私生活不被公眾或他人騷擾、知曉和干涉的權利。 [14]私生活權利的核心是隱私權。即民事主體享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權； [15]具體指“公民依法享有的住居不受他人侵擾及保有內(nèi)心世界、財產(chǎn)狀況、社會關系、性生活、過去和現(xiàn)在其他純屬個人的不愿為外界知道的事實的秘密權利” [16].對個人隱私權的保護素來是各國民事立法保護的重點。隨著科技的進步和社會的發(fā)展，個人私生活權利的保護之重要性不僅沒有削減，相反，面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。在信息網(wǎng)絡時代，個人的生存空間大為縮減，個人隱私及個人信息呈現(xiàn)出數(shù)據(jù)化等特點，更易暴露于社會和公眾之中�！澳悴幌牍�開，我也可以公開”，已完全成了一個足以讓人膽寒的現(xiàn)實。

　　面對商品經(jīng)濟的發(fā)展和高科技的挑戰(zhàn)，各國政府充分認識到僅靠民法、合同法和侵權法，在傳統(tǒng)的私權領域為個人私生活權利提供保護已不足以保障個人信息自由和信息安全，必須由國家，利用公共權力加大保護力度，以給人們創(chuàng)造一個更為自由和安全的生存環(huán)境和空間。1974年美國《個人隱私法》（The Federal Privacy Act）的出臺，率先開創(chuàng)了通過單行法保護個人私生活權利的立法先河。為此，國際組織及不少市場經(jīng)濟國家紛紛作出決議和制定立法，強化對個人數(shù)據(jù)信息的保護。如經(jīng)合組織（OECD）于1980年9月通過了隱私個人數(shù)據(jù)保護基準，歐洲議會也于1981年簽署個人數(shù)據(jù)保護協(xié)議規(guī)范。1995年歐盟專門頒布了《個人數(shù)據(jù)保護指令》，于1998年10月25日正式生效實施。 [17]可以說，國際社會在個人私生活權利的保護方面早已突破了傳統(tǒng)的局限于個人人身權和財產(chǎn)權保護的概念，個人信息權的財產(chǎn)性質得到認可并在國際、國內(nèi)經(jīng)濟生活中占有越來越重要的地位。一國法律對其保護是否充分，甚至成為跨國交往或交易中的重要條件。 [18]

　　盡管私生活權利的保護隨著人類文明的進步，在理論上和實踐上的到了長足的進步，但在私生活的理解和把握上，仍然面臨著很多實際難題。私生活與他人生活、公共生活，個人利益與他人利益和社會利益之間的界限始終難以作出準確界定。確保信用公開而又構成對個人隱私和私生活的侵犯，便成為各國理論界關注的焦點和立法規(guī)制的重點。

　　3.私生活權利保護與信用公開-個人利益與公共利益的沖突與協(xié)調

　　如前所述，“人無信不立，市無信則亂”。在社會分工日益細化，經(jīng)濟交往日益頻繁的現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中，“陌生人”之間的關系更加密切，在社會關系的網(wǎng)絡中，任何人也無法逃避與他人合作這種基本模式，信用成為社會規(guī)則體系運行的基石。信用觀念已經(jīng)跳脫了相對人之間單一法律關系的內(nèi)容，成一個規(guī)則，并代表社會利益出現(xiàn)。因此諸如個人的財產(chǎn)狀況、收入與負債、納稅記錄、違約守信情況等原本屬于私人生活之信息，出于交易安全和市場經(jīng)濟發(fā)展之需要，而不得不向他人開放，而電子網(wǎng)絡的形成和快速發(fā)展，為信用信息的全面開放提供了現(xiàn)實條件，信用開放已成為一股不可抵擋的世界潮流。但另一方面，信用采集、整理等活動不可避免地會觸及個人的私人領地，甚至會構成對他人私生活的侵犯，個人私生活權利的保護隨著各國征信業(yè)的出現(xiàn)和發(fā)展，顯得尤為重要。如何處理二者之間的關系，協(xié)調二者之間的沖突，遂成為各國理論和立法關注的焦點。美國是當今信用管理體系最為發(fā)達的國家，在其16項生效的信用管理相關的基本立法中，直接規(guī)范的目標都集中在規(guī)范授信、平等授信及保護個人隱私權方面。以1971年開始實施的《公平信用報告法》為例，該法案始終圍繞信用征集、公開與個人隱私的保護來展開。其所規(guī)范的主體是征信機構、信息提供者及信用使用者。法案定義的信用報告是指關于消費者信用評價、信用狀況、信用能力以及消費特點、性格、生活方式等有關個人信用的書面、口頭或其他資料形式的報告。為了規(guī)范信息的正當收集和傳播，法案要求征信活動必須依法進行，并嚴格規(guī)定了信息公開的范圍和方式，規(guī)定了合法使用信用調查報告者的條件，明確了征信機構、信息提供者和信息使用人的法律責任。 [19]法案還同時詳細規(guī)定了消費者的知情權和異議權。按照法案的規(guī)定，消費者有權充分了解任何一家征信機構對自己信用狀況的評價及依據(jù)，對不實負面信息有提出異議和要求更正的權利。 [20]從美國《公平信用報告法》的內(nèi)容我們不難看出，美國政府在信用公開和個人私生活權利保護方面所做的努力。

　　筆者認為，商事信用公開實際上是一項法律制度建設，哪些信息應當公開，以什么途徑和什么形式公開，都是涉及公私權利如何界定和如何得以保護和實現(xiàn)的重大理論問題。其實質是個體權利與公共利益的沖突與協(xié)調的問題，反映的是個體本位和社會本位的價值觀念的取舍問題。正如我國學者所分析的那樣，隨著社會的進步，傳統(tǒng)私法正經(jīng)歷著一個從契約到社會的轉變，私法上的人要完成自我實現(xiàn)的理想，不應僅僅著眼于個人權利的滿足，還要意識到超越自我是實現(xiàn)自我的必要方式。 [21]而商事信用（尤其是消費者個人信息）由封閉走向公開的過程，實際上正是私法主體個體利益逐步讓位與社會利益，由單純的自然人向社會人演進的過程，也可以說是為更好地實現(xiàn)自我而超越自我的痛苦裂變的過程。當然，個人利益向社會利益的讓位，決不意味著個人人格和尊嚴的喪失，私人生活空間的淪喪，對私人領地的恣意侵犯絕非信用公開的目的和初衷。

　�。ǘ�）我國信用公開的現(xiàn)實困難和制度障礙

　　目前，中國商事信用仍處在一種相對封閉的狀態(tài)。低開放度已嚴重制約著中國信用經(jīng)濟的培育和發(fā)展，影響著信用環(huán)境的凈化。為此，加快建立一個開放的信用體系已成為社會各界的共識。但是，信用開放體系的建立在中國仍存在諸多制約因素。

　　1. 觀念及理論制約

　�。�1）社會信用基礎脆弱，信用觀念淡薄

　　我國是由半封建半殖民地國家直接進入社會主義社會的國家。封建社會的經(jīng)濟模式只自給自足的自然經(jīng)濟，這種經(jīng)濟模式和生產(chǎn)方式以自我為中心，人們之間很少發(fā)生信用關系。經(jīng)濟交往也主要是調劑余缺的買賣關系。一手交錢，一手交貨，家庭作坊式的經(jīng)濟模式把人與人之間的經(jīng)濟關系主要限定在了狹隘的熟人圈子或鄉(xiāng)村社會。血緣親情掩蓋甚至取代了“等價有償”的商事交易規(guī)則。信用如何并非決定交易對象的主要因素。人們的信用意識普遍淡漠。在長期的計劃經(jīng)濟體制時期，經(jīng)濟主體的經(jīng)濟往來主要由政府調節(jié)，企業(yè)生產(chǎn)由國家指令性安排，政府統(tǒng)收統(tǒng)支，生產(chǎn)所需資金由財政無償劃撥。人們的經(jīng)濟活動建立在執(zhí)行和完成計劃上，而不以信用原則為基礎。經(jīng)濟活動遵守的是權利規(guī)則，信用在計劃經(jīng)濟時期也缺乏滋生的土壤。由于近代市場經(jīng)濟發(fā)育不充分加之計劃經(jīng)濟體制的影響，企業(yè)普遍缺少信用意識。信用意識的淡漠導致信用產(chǎn)品需求不足，制約中國信用業(yè)尤其是征信業(yè)的發(fā)展。

　�。�2） 私生活權利與公共權利之間邊界模糊，缺乏對二者之間關系的深入研究，使有信用、管理體系的形成和制度的出臺，缺乏必要的理論支撐

　　近年來，以隱私權、商業(yè)秘密等為核心內(nèi)容的私生活權利保護問題引起了法學界的廣泛關注，并涌現(xiàn)出了一批有價值的理論成果，對喚醒人們的私權保護意識、保障個體權益起到了積極的推動作用。但是，令人遺憾的是，在學界談論私權之時，對亟待理論界探討和研究的私權與公共利益的關系及其合理邊界問題，我們法學界卻很少加以研究， [22]理論研究的相對滯后也客觀上影響著信用開放的進程。

　　一方面，在現(xiàn)實生活中，究竟哪些屬于個人隱私或商業(yè)秘密，是否被視為個人隱私或商業(yè)秘密之信息，他人就絕對不能問津，對這些問題人們尚存在不少似是而非的理解。單就商業(yè)秘密而言，就存在認定范圍過寬之嫌。譬如，“九五”規(guī)劃高等學校法學教材對商業(yè)秘密作出了如下注解，認為商業(yè)秘密是指“經(jīng)營者所擁有的、并采取保密措施而尚未為社會公知公用的、具有商業(yè)價值的一切技術知識和經(jīng)營信息”。就其范圍或種類來看，包括技術秘密和經(jīng)營秘密、積極性的商業(yè)秘密和消極性的商業(yè)秘密，并將企業(yè)經(jīng)營資信狀況、企業(yè)財務預測、資產(chǎn)購置計劃、經(jīng)營貿(mào)易額等都視為經(jīng)營性商業(yè)秘密。 [23]鐘建華教授亦認為：商業(yè)秘密的范圍應當相當廣泛，大致可分為技術秘密和經(jīng)營秘密。在對經(jīng)營秘密的注解中，他認為凡是企業(yè)通過保密而擁有的具有較大經(jīng)濟價值的有關商業(yè)、管理等方面的方法、經(jīng)驗或其他信息，包括企業(yè)的財務會計報表、訴訟狀況等，都應當屬于商業(yè)秘密。 [24]還有學者認為，在營業(yè)中使用的能使商業(yè)秘密的所有人在同行中占據(jù)競爭優(yōu)勢、而對該企業(yè)具有價值的任何秘密信息。 [25]從學界的主要觀點來看，現(xiàn)在我們視為信用信息的因素，包括經(jīng)營負債情況（資產(chǎn)負債表等財務會計報表、企業(yè)經(jīng)營資信狀況、納稅記錄及對當事人影響較大的經(jīng)濟訴訟）似乎都屬于商業(yè)秘密。作為商業(yè)秘密，當事人當然有對其采取保密措施，施加控制，并排斥他人介入和干預的權利。

　　另一方面，由于商事信用的公開必然會涉及對商事主體其他私人信息的了解和掌握，故信用如何公開，人們卻又缺乏理論上的研究。似乎一談信用公開，就不存在個人隱私和商業(yè)秘密的保護問題。理論界尤其是法學界對信用問題缺乏應有關注和熱情，對信用公開與隱私權和商業(yè)秘密保護之間的關系問題缺乏基礎性研究。信用征集、使用及監(jiān)督、管理等制度缺乏應有的理論支撐，從而使有關立法難以很快出臺。

　　2.制度障礙

　　我國信用體系的開放，不僅受制于傳統(tǒng)，而且現(xiàn)行的許多制度也潛在地制約著信用開放工程的啟動，下面擇其中重要的幾項商事制度加以剖析。

　�。�1）商事登記制度

　　商事登記是指依照法律或法規(guī)的規(guī)定，由商人的籌辦人或商人為設立、變更或終止商事主體資格，將應登記的事項向登記機關申請登記于登記薄，并被登記機關核準登記公告的法律行為。商事登記的目的在于：①保護社會公眾的利益，實現(xiàn)交易安全；②昭示當事人的信用；③方便政府管理，提高政府的運作效率。 [26]因此，商事登記法堅持采取公示主義原則，要求交易當事人有關營業(yè)上的一些事實，如果與利害關系人有關系時，必須公告通知，方能發(fā)生法律上的效力。如德國《商法典》規(guī)定：如果應登記事項已經(jīng)登記并已公示，該事項則對第三人生效。但是，如果在登記事項公布之日后15日內(nèi)，他既不知道，也無責任必須知道該登記事項，那么，該登記事項對其不發(fā)生效力。 [27]日本商法也要求登記必須公告：以登記事項必須在登記所及時公示；登記與公告未同時，視為未進行公告；應登記事項，非經(jīng)及公告，不得以其對抗善意第三人；雖于登記及公告后，第三人有正當理由未能得知，也不能對抗該第三人。 [28]商事登記與公示制度是昭示商事主體商事信用的基本途徑和手段。商人資產(chǎn)信息的登記與公開首先內(nèi)蘊了商事主體字未來交易中履行債務的實力，而有關的商號登記、法定代理人的登記、商業(yè)負責人特別印章的登記、商事主體營業(yè)場所及分支機構等信息的登記與公示，均有助于增強相關交易主體對特定商事主體的信任，從而為商事主體的商事信用奠定基礎。

　　然而，我國現(xiàn)行的商事登記制度在信息的公開方面存在明顯的不足。首先，我國的現(xiàn)行規(guī)定并沒有明確當事人履行商事登記信息公告之義務，公告義務主要承擔者是登記主管機關。由此至少產(chǎn)生了兩個方面的問題：一方面，由于公告是政府行為，有無按要求作出公告是政府之事，故只要當事人履行了登記手續(xù)，也即產(chǎn)生對任何善意第三人的對抗效力；另一方面如果產(chǎn)生登記真實而公告不實之情形，給他人造成損失，當事人將不對公告不實的后果承擔責任，其責任應由登記機關承擔。 [29]這種規(guī)定顯然與絕大多數(shù)市場經(jīng)濟所奉行的登記事項公示和信用公開原則背道而馳，無益于當事人信用的昭示。其次，我國現(xiàn)行商事登記資料信息查詢渠道不暢。目前，在我國不僅商事登記法規(guī)繁雜，查詢困難，就是外界查找商事主體登記檔案資料也受到極大的限制。依照國家工商局指定的〈企業(yè)登記檔案資料查詢辦法〉規(guī)定，只有公檢法司等部門才能查閱企業(yè)登記檔案，律師只有憑法院的立案證明才可查閱企業(yè)登記檔案，至于一般的社會公眾、投資者和中介機構則無法查閱到有關商事登記信息。我國現(xiàn)行的將企業(yè)檔案這一公眾資訊作為商業(yè)秘密的作法，對投資者和中介機構開展業(yè)務產(chǎn)生了很大負面影響。不僅征信機構采集他人信息的正常渠道受阻，而且也缺乏法律依據(jù)。

　　（2）銀行法律制度

　　銀行對客戶履行保密義務是世界各國的通例。若銀行不重視對存款人隱私的保護，不但會使存款人的利益受損，而且也會損及存款人對銀行的信賴關系，破壞銀行的經(jīng)營基礎。所以，無論法律是否明確規(guī)定銀行之保密義務，在實踐中銀行都會遵守為客戶保密的商業(yè)慣例。銀行履行保密義務的方式有兩種：一是保持緘默，即工作人員在工作或生活中，不輕易在平時的言談中主動泄露存款人的存款信息；二是拒絕查詢，即對存款人以外的人的詢問不加以回答。 [30]但是，為客戶保密這一義務在世界各國都不沒有被絕對化。如“在德國，要求銀行提供客戶一般的信用價值的標準信息是一種廣泛運用的商業(yè)實務（慣例）”，由于“銀行拒絕提供其客戶的信息比起提供不大有利的信息更加損害他的信用地位”，所以，“在銀行與其客戶所簽訂的合同的一般條款中包含了對這種信息的普遍贊同”。在刑事訴訟或稅務欺詐中，當銀行被詢問時，銀行的這種保密義務便會被終結。而且在特殊情況下，如某人準備與其客戶訂約或交易，或銀行發(fā)現(xiàn)保密時其他客戶是很危險時，銀行即沒有為客戶保密之義務，而相反有義務通知其他客戶。 [31]

　　我國《商業(yè)銀行法》第29條及第30條也明確規(guī)定了商業(yè)銀行對客戶的保密義務，規(guī)定對于個人儲蓄存款和單位存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或個人查詢、凍結和扣劃，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。 [32]也就是說，我國《商業(yè)銀行法》本身并沒有明確列舉銀行保密義務的例外情形，而是授權其他的法律和行政法規(guī)作出規(guī)定。這些例外規(guī)定《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《稅收征管法》、《海關法》、《審計法實施條例》等有關法律和行政法規(guī)之中。依據(jù)上述法律、行政法規(guī)，有權行使查詢權的只限于法院、檢察院、公安機關、稅務機關、海關、審計機關等國家司法及行政機關，而其他社會組織和個人無權查詢商事主體在金融機構中的存款信息。事實上商事主體的資信狀況仍然是作為商業(yè)秘密或個人隱私來看待的。

　�。�3）競爭制度

　　1993年9月2日通過的《反不正當競爭法》是我國第一個也是目前唯一的一部對商業(yè)秘密作出界定的法律規(guī)范。該法第10條第3款規(guī)定，“商業(yè)秘密是指不為公眾知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。與美國、加拿大等多數(shù)市場經(jīng)濟國家不同，我國現(xiàn)行立法采取的概括式的定義方式，其本身就具有叫大的模糊性，究竟哪些信息屬于經(jīng)營信息，缺乏科學的界定，其結果是商業(yè)秘密的范圍呈現(xiàn)出無限擴大的趨勢，這對于資信信息的公開同樣起到了意料不到的制約作用。 [33]

　　由于對個人隱私和商業(yè)秘密存在著過于寬泛的理解，在我國本應作為公眾信息的許多商事信用信息卻被認為地加以分割，并封鎖在稅務機關、工商機關、司法機關、金融機構等各自的內(nèi)部檔案之中，無法得以匯總和公開，如欲形成一個開放的信用管理體系，就須對現(xiàn)行的不少商事立法作出相應的檢視，以清除其障礙。

　　（三）信用公開與私生活權利保護的協(xié)調與處理-中國信用立法成敗的關鍵所在

　　中國信用立法已迫在眉睫，其目的是為商品經(jīng)濟的發(fā)展提供一個信用開放和公平享有、使用信息的環(huán)境，增強社會信用信息的透明度，以整頓信用秩序，同時適應WTO對信用公開化的要求。為此，需扭轉觀念，充分認識現(xiàn)代社會對傳統(tǒng)的私權至上觀念的沖擊和挑戰(zhàn)，改變個人隱私和商業(yè)秘密在我國所出現(xiàn)的范圍過于膨脹的極端傾向，修訂現(xiàn)行的一些不盡合理的規(guī)定，為中國征信業(yè)的發(fā)展和信用體系的培育掃清障礙。同時，我們也必須清醒地認識到信用公開對個人私生活所可能帶來的各種不利影響，正確界定和區(qū)分公共信息與個人信息的合理邊界。沒有對個人私生活權利的保障，中國的征信業(yè)也就不可能的到健康發(fā)展。因此，信用公開過程中的隱私權保護問題是關系到我國信用立法成敗的關鍵問題。鑒于此，筆者認為，有必要明確以下幾個指導思想：

　　1.正確區(qū)分個人信息與公共信息

　　衡量屬個人信息還是公共信息的標準，應該是主體利益標準。凡是涉及公共利益、可以而且應該向全社會開放的信息，就屬于公共信息。對于經(jīng)營主體及信用消費的消費主體而言，其資產(chǎn)狀況、納稅情況、重大訴訟、嚴重違約記錄等涉及其信用評價的基本要素，其公開與否直接關乎他人利益，故不應該再視為與他人利益和社會利益無關的私生活信息，即個人信息或商業(yè)秘密，相反應該為交易相對人或社會公眾知曉，成為公共信息的組成部分，可以也應該向社會公開，至少可供利害關系人查詢。個人信息則是與他人利益無關，純屬個人私生活領域，應該由個人支配和控制之信息。對于個人信息，任何人都負有保密的義務，征信機構亦不能例外。個人隱私屬于個人信息自不待言。對于商業(yè)秘密而言，嚴格來講其是否公開，對于他人尤其是競爭者而言會有不同的影響，但該類信息的保密因不會損及他人而無公開的必要，故不能輕易地認定為公共信息，而只能視為企業(yè)的個人信息。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營計劃、產(chǎn)品開發(fā)研制計劃、客戶名單、銷售網(wǎng)絡等經(jīng)營信息就屬于此類信息，應屬于個人信息。

　　2.區(qū)別對待經(jīng)營者與個人消費者。

　　凡是以實施商業(yè)交易為其職業(yè)，持續(xù)地反復不斷地從事同一性質經(jīng)營活動的商品生產(chǎn)和經(jīng)營者，包括經(jīng)理、代辦人等商輔助人，都屬于傳統(tǒng)意義上的商人。因其持續(xù)地從事特定的經(jīng)營活動，不斷地與社會上不同的經(jīng)營主體和消費群體發(fā)生各種各樣的商事交易關系，故其信用信息應更多地轉化為社會公共信息，及時地予以公示，有助于保護正常的社會交易秩序，保障交易安全。反之，對于個人消費者而言，他們并不從事特定的生產(chǎn)經(jīng)營活動，平時主要是以普通民事主體，而非商事主體的身份出現(xiàn)，只是在特定的情況下，如消費信貸等信用消費的情況下，才轉化為廣義上的商人。由于其交易對象畢竟有限，因此其信用信息在多數(shù)情況下屬于個人信息，對其個人信用的采集、使用必須適用不同于前者之原則。

　　具體而言，經(jīng)營者的信用信息，絕大多數(shù)應進入公共領域，盡快向社會開放。當務之急是修訂現(xiàn)行立法，改變當前企

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