商法的獨(dú)立和獨(dú)立的商法

商法的獨(dú)立和獨(dú)立的商法 　　摘要： 本文采用歷史考察與現(xiàn)實(shí)分析的方法，在研究商法獨(dú)立的歷史軌跡、商法獨(dú)立后面臨的危機(jī)和商法獨(dú)立的客觀現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討了獨(dú)立商法的內(nèi)在本質(zhì)和外部邊界。并主張，在我國(guó)大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，商法既不應(yīng)認(rèn)為是民法的特別法，也不應(yīng)將其納入經(jīng)濟(jì)法的范疇，它在我國(guó)法律體系中應(yīng)占據(jù)獨(dú)立部門(mén)法的地位。

　　關(guān)鍵字： 商法 地位 獨(dú)立性

　　商法（Commercial Law）在國(guó)外出現(xiàn)的歷史比較悠久，它是世界各國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，在各國(guó)的法律體系中占據(jù)十分重要的地位。由于在社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、法制背景、民族傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)對(duì)商法的認(rèn)識(shí)并不完全相同，即使在同一國(guó)家，人們對(duì)商法的理解也存在一定的分歧。一般來(lái)講，商法按其表現(xiàn)形式，可分為形式意義的商法和實(shí)質(zhì)意義的商法。形式意義的商法是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)所制定的以“商法典”命名的狹義商法，即指立法機(jī)關(guān)依照法定程序所制定的商法典。實(shí)質(zhì)意義的商法則是指調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一個(gè)國(guó)家可能沒(méi)有商法典，但不可能沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的商法。

　　商法在我國(guó)大陸則是隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，才逐漸地由法學(xué)界所承認(rèn)和使用。我國(guó)要實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，接受WTO規(guī)則，同國(guó)際慣例接軌，就必須發(fā)揮商法在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的積極作用。早在1984年8月中國(guó)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)召開(kāi)成立大會(huì)時(shí)，當(dāng)時(shí)的名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)谷牧同志就明確提出，要制定我國(guó)的商法，并讓法學(xué)界充分研究論證。 中共十四屆三中全會(huì)于1993年11月14日通過(guò)的《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》將我國(guó)法制建設(shè)的目標(biāo)確定為：“遵循憲法規(guī)定的原則，加快經(jīng)濟(jì)立法，進(jìn)一步完善民商法、刑事法律、有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和行政管理方面的法律，本世紀(jì)末初步建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的法律體系；……�！� 當(dāng)人們的腳步剛剛跨入21世紀(jì)門(mén)戶之時(shí)，便傳來(lái)了一個(gè)令人興奮的喜訊：幾乎是在中國(guó)被批準(zhǔn)加入WTO的同時(shí)（2001年11月10日世貿(mào)組織第四屆部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議，在卡塔爾首都多哈通過(guò)了《關(guān)于中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的決定》），中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)宣告成立了（2001、11、8）。這就為我國(guó)創(chuàng)設(shè)和研究商法提供了良好的條件與契機(jī)。

　　我國(guó)是社會(huì)主義條件下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，目前雖沒(méi)有制定商法典，但絕不意味著我國(guó)沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的商法。根據(jù)我國(guó)商事立法的現(xiàn)實(shí)狀況，并借鑒國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，商法已經(jīng)成為我國(guó)法律體系中一個(gè)十分重要的法律部門(mén)。商法所調(diào)整的商事關(guān)系主要有商事組織關(guān)系、商事交易關(guān)系、商事代理關(guān)系、商事自律關(guān)系和商事監(jiān)管關(guān)系等五種類(lèi)型，而調(diào)整這些商事關(guān)系的法律、法規(guī)、規(guī)章以及商事自律性規(guī)范和商事習(xí)慣，就是本文所稱(chēng)的商法。

　　商法的獨(dú)立地位問(wèn)題在19世紀(jì)是不爭(zhēng)的事實(shí)。但20世紀(jì)以來(lái)，商法的獨(dú)立地地位面臨“民商合一”和“經(jīng)商合一”的兩次挑戰(zhàn)和困惑，這對(duì)中國(guó)立法機(jī)關(guān)和法學(xué)界的影響尤為嚴(yán)重。因此，商法的地位問(wèn)題仍是商法理論中最為基礎(chǔ)和最為重要的問(wèn)題之一，因?yàn)樗�直接關(guān)系到商法的前途命運(yùn)與價(jià)值評(píng)判。本文試圖在對(duì)西方國(guó)家商法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門(mén)的歷史軌跡與形成過(guò)程進(jìn)行實(shí)證考察的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討我國(guó)商法獨(dú)立的內(nèi)在本質(zhì)和外部邊界。

　　一、商法獨(dú)立的歷史軌跡與現(xiàn)實(shí)狀況

　　為了用科學(xué)眼光觀察商法的問(wèn)題，最可靠、最必要和最重要的就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系。商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)有著歷史的必然和現(xiàn)實(shí)的表現(xiàn)。為了揭示商法產(chǎn)生、發(fā)展和變化的客觀規(guī)律，我們必須對(duì)商法的形成進(jìn)程做一個(gè)概括的歷史考察。

　�。ㄒ唬┥谭í�(dú)立的歷史軌跡

　　1、商法獨(dú)立的基礎(chǔ)形態(tài)-中世紀(jì)的商人法（Law Merchant）。

　　依通說(shuō)而言，西方國(guó)家的商法起源于歐洲中世紀(jì)地中海沿岸的諸自治城市，其初始形態(tài)為商人法。中世紀(jì)（大約從5世紀(jì)持續(xù)到15世紀(jì)）的歐洲封建社會(huì)，雖然自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，但隨著生產(chǎn)力的提高和社會(huì)的進(jìn)步，商品交換和對(duì)外貿(mào)易日漸繁榮。從11世紀(jì)起，地處交通要塞的地中海沿岸的許多地方大多發(fā)展為城市。盡管封建主和貴族們蔑視工商活動(dòng)，天主教廷認(rèn)為借貸生息褻瀆了神靈，但由于城市興盛，商業(yè)繁榮，在意大利“熱那亞人，人人皆商�！庇谑�，經(jīng)商逐漸成為一項(xiàng)置產(chǎn)興業(yè)的恒久職業(yè)。商人隊(duì)伍的發(fā)展壯大，使商人最終成為一個(gè)獨(dú)立的階層。為了爭(zhēng)取自由，擺脫封建和宗教勢(shì)力的束縛，商人們紛紛組織起來(lái)成立了自己的行會(huì)，這就是“商人基爾特”。由于封建國(guó)家的性質(zhì)，商人的商事活動(dòng)和商事利益得不到切實(shí)保護(hù)，于是商人基爾特在自身發(fā)展中便憑借優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，擁有了相應(yīng)的自治權(quán)和裁判權(quán)。商人基爾特不僅有權(quán)認(rèn)可和接納商人，協(xié)調(diào)商人之間的關(guān)系，處理商人之間的糾紛，而且有權(quán)依照自己的商事生活習(xí)慣，制定自治規(guī)約、從事商事裁判和組織商事法庭。行會(huì)將商事習(xí)慣定為自治規(guī)約，在行會(huì)內(nèi)實(shí)施，該種規(guī)約于11世紀(jì)至14世紀(jì)歷經(jīng)幾百年，終于形成了中世紀(jì)的商人法。在《不列顛百科全書(shū)》中，商人法被解釋為：“中世紀(jì)期間有關(guān)商人、商業(yè)事務(wù)的習(xí)慣法規(guī)和原則的總稱(chēng)。是11世紀(jì)早期發(fā)展起來(lái)的，目的在于保護(hù)不受當(dāng)?shù)胤�律管轄和保護(hù)的外國(guó)商人。它構(gòu)成了近代商法的基礎(chǔ)”美國(guó)學(xué)者伯爾曼研究認(rèn)為：“正如封建莊園法的情況一樣，11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)也是商法變化的關(guān)鍵時(shí)期，正是在那時(shí)，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是在那時(shí)，商法在西方第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律體系�！� 因此，商法在中世紀(jì)不僅形成了一種獨(dú)立的法律體系，而且也獲得了相當(dāng)程度的發(fā)展。

　　作為商法獨(dú)立的初始形態(tài)的中世紀(jì)商人法，歸納起來(lái)，主要有以下幾個(gè)方面的特征。（1）“商業(yè)革命”對(duì)商人法的形成起了決定性的作用。在中世紀(jì)具有特殊身份的人都有專(zhuān)門(mén)的法，如封建主有莊園法、神職人員有教會(huì)法。在商人進(jìn)行的這場(chǎng)“商業(yè)革命”中，商品經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，商人階層逐漸形成，尊重個(gè)人價(jià)值和實(shí)用主義、容忍多元倫理存在的新教，則“使經(jīng)商致富不再是惡習(xí)，而成為上帝保佑的標(biāo)志。”商人作為特殊的階層出現(xiàn)于封建莊園經(jīng)濟(jì)和教會(huì)占統(tǒng)治地位的背景下，為了保護(hù)自身的特殊利益，不被封建主和教會(huì)所壓迫，在政治上取得自治地位的商人便為自己制定了商人法，并使之成為一種獨(dú)立于封建莊園法和教會(huì)法的商人法。正如西方學(xué)者所言：“商業(yè)革命有助于造就商法，商法也有助于造就商業(yè)革命”。 （2）商人法具有習(xí)慣法的性質(zhì)。商人法以商人習(xí)慣法或商事習(xí)慣法的形式出現(xiàn)，體現(xiàn)的是商人們的共同意志，并沒(méi)有摻入國(guó)家意志，當(dāng)然不具有國(guó)家制定法的性質(zhì)。（3）商人法是商人團(tuán)體的自治法。商人法是商人團(tuán)體為了協(xié)調(diào)商人之間的關(guān)系而制定的自治規(guī)則，故其效力僅及于商人團(tuán)體的成員，即商人。非商人自然不受該自治法的規(guī)范與約束。（4）商人法的內(nèi)容十分廣泛。商人法主要包括商人資格、商號(hào)規(guī)則、誠(chéng)信原則、商事合伙、居間、行紀(jì)、商事代理、借貸制度、票據(jù)制度、保險(xiǎn)制度、海商制度等內(nèi)容，為后世各國(guó)商法典的制定奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。（5）商人法中最為發(fā)達(dá)者首推海商法。例如，盛行于地中海沿岸的康蘇拉度法、盛行于大西洋沿岸的奧勒倫法以及盛行于波羅的海及北海沿岸的威斯比法。這也反映了商人法的地域性特點(diǎn)。

　　2、商法獨(dú)立的中間形態(tài)-初期的國(guó)家單行商事立法。

　　16世紀(jì)以來(lái)，歐洲民族主義興起，封建割據(jù)勢(shì)力衰落，占統(tǒng)治地位的寺院法多被廢棄，統(tǒng)一的民族國(guó)家紛紛成立，商人團(tuán)體逐漸消亡，在國(guó)家趨向統(tǒng)一的歷史條件下，昔日的自治城市也不復(fù)存在。與此相適應(yīng)，作為商人自治法的商人習(xí)慣法逐漸過(guò)渡到、上升為國(guó)家商事立法，初期的國(guó)家商事立法大多采用單行法的形式。

　　法國(guó)路易十四于1673年3月頒布的《商事條例》開(kāi)辟了國(guó)家商事立法的先河，系最早的商事單行法，該條例專(zhuān)門(mén)規(guī)范陸商活動(dòng)，共計(jì)12章112條，包括商業(yè)性質(zhì)、商人、商業(yè)簿記、合伙（無(wú)限公司）、票據(jù)、破產(chǎn)和商事裁判管轄等內(nèi)容。1681年8月，路易十四又頒布了《海事條例》，該條例專(zhuān)門(mén)規(guī)范海商活動(dòng)，類(lèi)似于現(xiàn)在的海商法，共有5編，包括海上裁判所、海員及船員、海上契約、海港警察、海上漁獵等內(nèi)容。該條例頒布的目的在于加強(qiáng)王室對(duì)海事貿(mào)易活動(dòng)的控制，排除奧勒倫法和康蘇拉底法對(duì)法國(guó)海商活動(dòng)的適用。

　　德國(guó)未統(tǒng)一時(shí)，僅有普魯士一邦，普魯士即著手制定了成文商事法，如1727年的《普魯士海商法》、1751年的《普魯士票據(jù)法》、1776年的《普魯士保險(xiǎn)法》和1794年的《普魯士普通法》等。而《普魯士普通法》則是一部集民商法規(guī)范于一體的綜合性法律，其中商事方面的規(guī)定類(lèi)似于法國(guó)1673年的《商事條例》。

　　作為商法獨(dú)立的過(guò)渡形態(tài)的國(guó)家單行商事立法有幾個(gè)明顯的特征：（1）國(guó)家單行商事立法是中世紀(jì)商人習(xí)慣法的繼承和發(fā)展，在內(nèi)容上既帶有濃厚的商人法色彩，又反映了中央集權(quán)國(guó)家的根本意志。（2）國(guó)家單行商事立法，受法學(xué)著作的影響很大。在民族國(guó)家制定成文法的歷史過(guò)程中，產(chǎn)生了許多商法論著，如，法國(guó)學(xué)者薩維尼于1673年出版的《論完全商人》、德國(guó)學(xué)者馬奎德于1662年出版的《商事主體的政治和法律地位》，德國(guó)學(xué)者凱薩爾吉斯于18世紀(jì)中葉出版的《商法論》等。它們?yōu)槌跗趪?guó)家商事立法的形成起了舉足輕重的作用，其中，德國(guó)《普魯士普通法》逐句逐段地引錄了馬奎德《商事主體的政治和法律地位》中對(duì)商法原理的概括，包括商人、商事行為、匯票、經(jīng)紀(jì)人、海商、承運(yùn)人等內(nèi)容。（3）國(guó)家單行商事立法為后來(lái)商法典的誕生奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。初期的國(guó)家單行商事立法在商法的歷史長(zhǎng)河中起到了承上啟下的作用，為商法典的制定奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。例如，《法國(guó)商法典》是在路易十四《商事條例》和《海事條例》的基礎(chǔ)上編纂而成的，而《德國(guó)普通商法典》（即舊商法典）則是以《普魯士普通法》為藍(lán)本而制定的。

　　3、商法獨(dú)立的高級(jí)形態(tài)-商法的法典化

　　為了鞏固法國(guó)大革命勝利的成果，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，進(jìn)一步規(guī)范商事活動(dòng)，拿破侖于1801年任命包括法學(xué)家和實(shí)業(yè)家在內(nèi)的7人委員會(huì)，著手起草法國(guó)商法典。在廣泛征詢意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，于1803年公布了商法典草案，1807年9月議會(huì)正式通過(guò)了《法國(guó)商法典》，并自1808年1月1日起實(shí)施。《法國(guó)商法典》全文共分4編648條。第一編為通則，共9章，包括商人、商業(yè)賬簿、公司、商業(yè)交易所及票據(jù)經(jīng)紀(jì)人、行紀(jì)、買(mǎi)賣(mài)、匯票、本票和時(shí)效等。第二編為海商，共14章，包括船舶、船舶抵押、船舶所有人、船長(zhǎng)、海員、傭船契約、載貨證券、租船契約、以船舶為抵押而設(shè)定的借貸、海上保險(xiǎn)、海損、貨物投棄、時(shí)效、拒訴等。第三編為破產(chǎn)，共3章，包括家資分散、破產(chǎn)、復(fù)權(quán)等。第四編為商事裁判，主要包括商事法院、商事訴訟和商事仲裁等內(nèi)容�！斗▏�(guó)商法典》是世界上第一部劃時(shí)代的商法典，首開(kāi)民商法分立之先河，標(biāo)志著商法在人類(lèi)法制史上已經(jīng)完全成了一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。

　�。ǘ�）商法獨(dú)立后面臨的挑戰(zhàn)和困惑

　　《法國(guó)商法典》頒布后，歐洲大陸各國(guó)紛紛仿效，相繼頒發(fā)了自己的商法典，例如，1807年的《盧森堡商法典》、1811年的《比利時(shí)商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《土耳其商法典》、1865年的《意大利商法典》、1875年的《埃及商法典》、1889年的《阿根廷商法典》和1897年的《德國(guó)商法典》等。由此可見(jiàn)，商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，在19世紀(jì)是不容置疑的客觀存在。但人類(lèi)進(jìn)入20世紀(jì)以后。商法的獨(dú)立地位則面臨著“民商合一”和“經(jīng)商合一”的兩次挑戰(zhàn)和困惑。

　　1、“民商合一”對(duì)商法獨(dú)立的挑戰(zhàn)。20世紀(jì)上半葉，一些國(guó)家一反19世紀(jì)已成定局的立法格局，實(shí)行民商合一，將商法的有關(guān)內(nèi)容納入民法典之中，對(duì)商法的獨(dú)立地位第一次提出了挑戰(zhàn)。瑞士是首開(kāi)民商法合一先河的國(guó)家。1907年瑞士頒發(fā)《民法典》，1911年瑞士將其具有商事法性質(zhì)的債務(wù)法納入了民法典第5編之中。瑞士的債務(wù)法最早于1872年頒布，該法第一編為總則，第二編為契約各則，包括行紀(jì)、倉(cāng)庫(kù)、寄托、運(yùn)送、承攬運(yùn)送、經(jīng)理權(quán)等內(nèi)容，第三編為公司、有價(jià)證券及商號(hào)、產(chǎn)業(yè)合伙、票據(jù)、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿等內(nèi)容，保險(xiǎn)法未列入。但第5編債務(wù)法的條款順序號(hào)則是從頭開(kāi)始，單獨(dú)編寫(xiě)的。泰國(guó)于1925年頒發(fā)了《民事商事法典》雖屬民商合一模式，但實(shí)屬“民商平行制”。意大利在1942年修訂《民法典》時(shí)則改采民商合一體例。此外，還有芬蘭、丹麥、挪威、瑞典、蒙古、老撾等國(guó)也實(shí)行了民商合一的立法體例。

　　實(shí)行民商合一的理由主要是：（1）民事商事同是私法的調(diào)整對(duì)象，因此，應(yīng)實(shí)行“私法一體化”的立法體制；（2）在現(xiàn)代社會(huì)中，民事商事相互滲透、相互牽制，實(shí)難區(qū)分，民商合一能夠避免立法的重復(fù)；（3）商人已不是一個(gè)獨(dú)立的階層，沒(méi)有單獨(dú)制定商法保護(hù)的必要；（4）民商合一后，可以減少法律適用上的困惑。其實(shí)，民商合一僅僅是一種形式上的合一，即把本來(lái)屬于商法的一些內(nèi)容硬性附加在民法典中，這樣不僅使本來(lái)就十分龐大的民法體系更顯膨脹，而且使民法和商法都不夠協(xié)調(diào)。甚至在民法典之外又單獨(dú)制定了公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商和破產(chǎn)等單行法律，這實(shí)際上是“名合實(shí)分”或者“貌合神離”。另外，竭力推行民商合一的國(guó)家，大多是一些小國(guó)家、經(jīng)濟(jì)關(guān)系比較簡(jiǎn)單或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不太發(fā)達(dá)的國(guó)家。民商合一僅僅消除了形式意義上的商法典，在法律體系和法學(xué)理論上并不能消除商法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門(mén)的存在。

　　2、“經(jīng)商合一”對(duì)商法獨(dú)立的挑戰(zhàn)。20世紀(jì)下半葉，人們的哲學(xué)觀念、經(jīng)濟(jì)觀念和法律觀念發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變。哲學(xué)界認(rèn)為極端的個(gè)人主義和自由主義是導(dǎo)致社會(huì)危機(jī)和戰(zhàn)爭(zhēng)災(zāi)難的主要根源；經(jīng)濟(jì)學(xué)界抨擊對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用的過(guò)于篤信，竭力推崇國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的適當(dāng)干預(yù)；法學(xué)界則確信，法的價(jià)值已不在于抽象的個(gè)體權(quán)利，而在于社會(huì)的整體利益。 在這些新思潮的沖擊下，經(jīng)濟(jì)法以嶄新的面貌呈現(xiàn)在人們面前。經(jīng)濟(jì)法出現(xiàn)后，商法的獨(dú)立地位又一次面臨挑戰(zhàn)和困惑。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整各種職業(yè)階層之經(jīng)濟(jì)生活特別關(guān)系的法規(guī)之總稱(chēng)，其中包括商法，有學(xué)者則認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是促進(jìn)民商合一而代替商法的總名稱(chēng)。 這種觀點(diǎn)在較長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)一直困擾著中國(guó)法學(xué)界。用經(jīng)濟(jì)法來(lái)替代商法，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，不僅不可能，而且會(huì)妨礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。其實(shí)，商法是對(duì)市場(chǎng)主體和交易行為的確認(rèn)，是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性調(diào)整，而經(jīng)濟(jì)法則是對(duì)市場(chǎng)主體及交易行為一定程度的限制或干預(yù)，是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的第二次調(diào)整，是對(duì)商法的補(bǔ)充和救濟(jì)。因此，經(jīng)濟(jì)法和商法是相輔相成，有著交叉、兼容關(guān)系的兩個(gè)不同的法律部門(mén)。

　　3、商法獨(dú)立后面臨的困惑。面對(duì)古老而成熟的民法，許多學(xué)者呼喚著商法的理論和學(xué)說(shuō)，但也面臨難以名狀的困惑：知道商法的過(guò)去，卻說(shuō)不清商法的現(xiàn)在，更看不透商法的未來(lái)。根據(jù)趙旭東教授的歸納，商法面臨的困惑主要表現(xiàn)在6個(gè)方面：（1）什么是商法？商法調(diào)整的對(duì)象到底是什么？商事關(guān)系與民事關(guān)系如何界定？（2）到底什么是商事行為？它與民事行為如何區(qū)分？（3）商法的立法基礎(chǔ)究竟是商事主體還是商事行為？（4）商法的體系如何構(gòu)建？它的范圍和內(nèi)容如何確定？商法究竟由哪些部分組成？（5）商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系如何處理？商法究竟是民法的特別法，還是與民法、經(jīng)濟(jì)法并列的另一獨(dú)立的法律部門(mén)？（6）商法究竟是公法還是私法？為何說(shuō)它是具有公法因素的私法？而不是具有私法因素的公法？

　　（三）商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)狀況

　　1904年（即光緒29年12月5日）我國(guó)清朝政府頒布了《大清商律》，共有《商人通例》9條和《公司律》131條，但沒(méi)有涉及其他內(nèi)容，其規(guī)定較為簡(jiǎn)單，體例雖仿效日本商法，但內(nèi)容多采用德國(guó)商法，這是我國(guó)歷史上第一部單行的商法。1911年孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命推翻了清王朝的統(tǒng)治，于1912年建立了中華民國(guó)。中華民國(guó)成立之初，宣布凡清代法律，不于國(guó)體抵觸者，仍然有效，故《大清商律》暫準(zhǔn)援用。中華民國(guó)在對(duì)大清商律草案進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上，于1914年1月、3月先后頒布了《中華民國(guó)公司條例》和《中華民國(guó)商人通例》，均自同年9月1日施行。北洋政府于1923年曾起草了一部《商法》草案，但未能正式頒行。由此可見(jiàn)，我國(guó)在清朝末年和中華民國(guó)初期實(shí)行的民商分立的立法格局。但國(guó)民黨政府奠都南京后，當(dāng)時(shí)的立法院為求商事法律易于修改，以適應(yīng)新興工商業(yè)的發(fā)展，在民商法典的制定方面，主張采取民商合一模式。1929年《中華民國(guó)民法》第一編總則公布后，由立法院院長(zhǎng)胡漢民等人向國(guó)民黨中央政治會(huì)議第183次會(huì)議提交了一份關(guān)于制定民商統(tǒng)一法典的提案，政治會(huì)議審查通過(guò)了該提案，并從八個(gè)方面進(jìn)一步闡述了采用民商統(tǒng)一法典的理由。 其中，第四條理由為“民商合一，已成為世界立法之新趨勢(shì)，我國(guó)何可獨(dú)與相反�！边@對(duì)我國(guó)法學(xué)界的影響非常深遠(yuǎn)，甚至現(xiàn)在還有許多學(xué)者認(rèn)為，民商合一是經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而形成的，是當(dāng)代法律發(fā)展的一種進(jìn)步趨勢(shì)。

　　但實(shí)事求是來(lái)看，當(dāng)今世界立法的發(fā)展趨勢(shì)主要是民商分立，而不是民商合一。根據(jù)國(guó)外有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，目前大約有60多個(gè)國(guó)家制定有獨(dú)立的商法典。在歐洲，11個(gè)國(guó)家有商法典；在美洲、大洋洲19個(gè)國(guó)家有商法典；在亞洲，10個(gè)國(guó)家有商法典；在非洲，21個(gè)國(guó)家有商法典。 各國(guó)的商法典自頒布以來(lái)，社會(huì)歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)生了巨大變化，為了進(jìn)一步適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，各國(guó)采取了不少措施借以完善商法。主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是對(duì)商法典進(jìn)行了不斷修訂，如日本商法典自頒發(fā)以來(lái)，已經(jīng)修改、補(bǔ)充了35次之多；二是在商法典之外頒發(fā)了許多單行的商事法律。

　　二、獨(dú)立商法的內(nèi)在本質(zhì)與外部邊界

　�。ㄒ唬┆�(dú)立商法的內(nèi)在本質(zhì)

　　1、私法公法化。 公法與私法之分，源于羅馬法并一直為西方法學(xué)者所沿用。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，我國(guó)法學(xué)界也開(kāi)始接受了西方傳統(tǒng)的公法與私法的二元論。一般來(lái)講，規(guī)定公權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律為公法，規(guī)定私權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律為私法。公法維護(hù)的是宏觀利益，即國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，其調(diào)整原則為國(guó)家或社會(huì)干預(yù)原則（或曰非意思自治原則），而私法維護(hù)的卻是微觀利益，即公民個(gè)人和法人的私人利益，其調(diào)整原則為意思自治。商法的規(guī)范對(duì)象主要是營(yíng)利性主體的營(yíng)利行為，故商法屬于私法范疇，但到了近代，鑒于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的深刻變化，再加之受“社會(huì)本位”法律思想的影響，許多國(guó)家在商法領(lǐng)域逐漸改變了以往“放任主義”的態(tài)度，而采取了積極的“干預(yù)主義”政策，這種傾向，學(xué)者稱(chēng)之為“商法公法化”�，F(xiàn)代各國(guó)的商法“雖以私法規(guī)定為中心，但為保障私法規(guī)定之實(shí)現(xiàn)，頗多屬于公法性質(zhì)的條款，幾與行政法、刑法等有不可分離之關(guān)系，卻已形成‘商事法之公法化’�！�？ 這就是說(shuō)，商法具有私法性質(zhì)，但卻帶有較為濃厚的公法色彩。例如，德國(guó)商法典第一編第二章關(guān)于商事登記的規(guī)定，法國(guó)商事公司法第二編關(guān)于刑事處罰的規(guī)定（第423條至第489條），我國(guó)票據(jù)法關(guān)于對(duì)票據(jù)違法行為予以行政處罰和刑事制裁的規(guī)定（第103條至第107條），我國(guó)保險(xiǎn)法第五章關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理的規(guī)定（第106條至第121條）等，皆屬公法的性質(zhì)。所以，商法具有私法公法化的特點(diǎn)。換言之，商法是私法與公法的有機(jī)融合，是受公法限制和干預(yù)較多的一個(gè)私法領(lǐng)域。強(qiáng)調(diào)商法的私法性質(zhì)，就要突出商自然人、商合伙和商法人作為商事主體的法律地位，使其在商事交易中具有獨(dú)立性、自主性和平等性；承認(rèn)商法的公法性質(zhì)，就要加強(qiáng)國(guó)家對(duì)商事主體及商事交易活動(dòng)的正確引導(dǎo)和宏觀調(diào)控。

　　2、組織法與行為法相結(jié)合。由于商法是以商事主體和商事活動(dòng)為規(guī)范對(duì)象的基本法，因此，商法既是一種組織法，又是一種行為法。作為組織法，商法規(guī)定了商事主體的組織形式、商事主體的名稱(chēng)、住所及能力、商事主體的法律地位、組織章程和組織機(jī)構(gòu)等組織性問(wèn)題；作為行為法，商法規(guī)定了商事主體的設(shè)立、合并、分立、解散、破產(chǎn)與清算，商事活動(dòng)的代表、代理與監(jiān)管，證券的發(fā)行、上市、交易及上市公司的收購(gòu)與信息披露，票據(jù)的出票、背書(shū)、承兌、保證、付款及追索，保險(xiǎn)合同的訂立、解釋、履行、變更及解除，保險(xiǎn)的代理及經(jīng)紀(jì)，海商合同、船舶碰撞、海難救助及共同海損等行為性問(wèn)題。需要說(shuō)明的是，商法規(guī)范的行為只是與商事主體的組織特點(diǎn)直接相關(guān)的行為，至于與商事主體的組織特點(diǎn)沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的行為，則不屬于商法規(guī)范的對(duì)象，應(yīng)由其他相關(guān)的法律予以規(guī)范。因此，商法是集組織法與行為法于一身的法律部門(mén)。

　　3、技術(shù)性。商法是在商事實(shí)踐與慣例發(fā)展演變的基礎(chǔ)上逐步形成的一種專(zhuān)門(mén)法律，它以反映商事交易簡(jiǎn)捷、公平與安全的客觀要求為己任，以商事上的實(shí)用為依歸，其規(guī)定的內(nèi)容中含有大量的技術(shù)性規(guī)范，使其條款更具操作性。因此，商法具

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