公司設(shè)立者的出資違約責(zé)任與資本充實(shí)責(zé)任

公司設(shè)立者的出資違約責(zé)任與資本充實(shí)責(zé)任 　　現(xiàn)代公司制度以股東的有限責(zé)任制為基本的責(zé)任形式，我國(guó)公司法亦如此確認(rèn)。但是，有限責(zé)任制度盡管有許多優(yōu)點(diǎn)而為法律所肯定，但畢竟是一個(gè)尚有缺陷的制度，其主要表現(xiàn)在對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)的相對(duì)薄弱。 為了完善投資環(huán)境，保障交易安全，必須在公司股東權(quán)益與公司債權(quán)人權(quán)益之間實(shí)現(xiàn)必要的均衡，以保障公司股東權(quán)益與公司債權(quán)人權(quán)益均能公平地實(shí)現(xiàn)，這就需要在法律上建立一個(gè)公平均衡的權(quán)利體系和與之相適應(yīng)的責(zé)任體系。所以，有限責(zé)任制度只是在公平均衡的責(zé)任體系中，才是一個(gè)合理的存在。資本充實(shí)（或維持）原則以及據(jù)此而形成的法律責(zé)任，便是有限責(zé)任的法律平衡物之一，公司股東要承擔(dān)有限責(zé)任，就必須貫徹資本充實(shí)原則。也就是說(shuō)，“有限責(zé)任原則得以成立，是以作為其補(bǔ)償?shù)馁Y本充實(shí)原則的確立為前提條件的。

　　由資本充實(shí)原則衍生許多公司法上的重要制度，如注冊(cè)資本制度，提取資本公積金制度等，對(duì)公司設(shè)立者出資義務(wù)的嚴(yán)格約束， 亦是資本充實(shí)原則的內(nèi)容之一。根據(jù)資本充實(shí)原則，公司設(shè)立者應(yīng)按公司章程規(guī)定，足額繳納所認(rèn)繳的出資，否則，不僅其本人要承擔(dān)違約責(zé)任，其他設(shè)立者亦要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我國(guó)公司法的立法宗旨中，體現(xiàn)了平等保護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益的原則， 為貫徹資本充實(shí)原則，公司法對(duì)公司設(shè)立者違反出資義務(wù)的民事責(zé)任亦有所規(guī)定，本文試就此展開(kāi)論述。

　　一

　　我國(guó)公司法對(duì)公司設(shè)立者違反出資義務(wù)的民事責(zé)任，規(guī)定于第二章“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”中。依公司法規(guī)定，參與設(shè)立有限責(zé)任公司的股東違反出資義務(wù)包括兩種情形：一是出資義務(wù)不履行，此為公司法第25條所規(guī)定；二是出資不實(shí)，此為公司法第28條所規(guī)定。

　　所謂出資義務(wù)不履行，是指“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)帳戶(hù)，以實(shí)物、 工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”， 如果股東未按此規(guī)定繳納所認(rèn)的出資或辦理相關(guān)手續(xù)，即構(gòu)成出資義務(wù)不履行。

　　在實(shí)踐中，股東出資義務(wù)不履行的情形有多種，其情形不同，對(duì)公司、公司債權(quán)人以及其他股東產(chǎn)生的影響亦有所不同，因而其所承擔(dān)的民事責(zé)任的范圍與方式也不同。按行為方式的不同，可將出資義務(wù)不履行劃分為拒絕出資、遲延出資、不能出資、虛假出資和抽逃出資等。拒絕出資指股東在章程制定后又表示拒絕按章程規(guī)定出資；遲延出資，指股東不按章程規(guī)定的期限繳納出資或辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；不能出資，指因客觀條件變化使股東不能履行出資義務(wù)，如準(zhǔn)備出資的建筑物在辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前毀損或滅失，非專(zhuān)利技術(shù)在出資前泄密等；虛假出資，指表面上出資而實(shí)際上并未出資，如公司法第208條所指的情形；抽逃出資，指股東在公司成立后將所繳出資暗中撤回，如公司法第209條所指的情形。按出資形式的不同，可劃分為貨幣出資義務(wù)不履行和現(xiàn)物出資義務(wù)不履行，其中現(xiàn)物出資是指以貨幣以外的其他財(cái)產(chǎn)出資，如公司法所列舉的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或土地使用權(quán)等。按行為發(fā)生時(shí)間的不同，可劃分為公司成立前出資義務(wù)不履行和公司成立后出資義務(wù)不履行。比如，如以貨幣出資而又拒絕出資，只能發(fā)生在公司成立之前，因?yàn)椴话沿泿糯嫒脬y行的臨時(shí)帳戶(hù)，便不能驗(yàn)資，亦不能進(jìn)行公司登記，公司登記成立后，在形式上必須是貨幣出資全部到位。再如，現(xiàn)物出資義務(wù)不履行則經(jīng)常發(fā)生在公司成立以后，因現(xiàn)物出資辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，其中以建筑物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)出資，還須辦理登記手續(xù)，上述財(cái)產(chǎn)權(quán)是受讓人只能是已登記成立后的公司。公司成立前出資義務(wù)不履行有可能導(dǎo)致公司不能成立，而公司成立后出資義務(wù)不履行有可能導(dǎo)致公司變更注冊(cè)資本或解散，嚴(yán)重者可能導(dǎo)致公司被撤銷(xiāo)。

　　所謂出資不實(shí)，是指“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額”。 公司資本以貨幣表示，以現(xiàn)物出資，必須折合成相當(dāng)?shù)呢泿蓬~，這就必須進(jìn)行財(cái)產(chǎn)評(píng)估。出資現(xiàn)物多是特定物，具有價(jià)格上的特定性，其實(shí)際價(jià)額與章程所定價(jià)額不可能總是完全一致，但其差額必須限定在合理的范圍內(nèi)，所以公司法將實(shí)際價(jià)額“顯著低于”章程價(jià)額規(guī)定為投資不實(shí)。

　　從實(shí)踐中發(fā)生的情況來(lái)看，造成出資現(xiàn)物實(shí)際價(jià)額顯著低于章程價(jià)額的原因主要有：（1）作為出資的現(xiàn)物僅由出資股東報(bào)價(jià)，而未經(jīng)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)；（2）雖經(jīng)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)，但因評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、方式或計(jì)算上的原因，導(dǎo)致評(píng)估結(jié)果有誤；（3）現(xiàn)物出資的股東與評(píng)估人員合謀，進(jìn)行虛假評(píng)估；（4）從公司章程制定時(shí)到公司成立時(shí)，其間出資現(xiàn)物的市場(chǎng)行情大幅度跌落，公司章程制定時(shí)對(duì)出資現(xiàn)物評(píng)估作價(jià)確定的價(jià)額，與公司成立時(shí)以市場(chǎng)行情計(jì)算出資現(xiàn)物所得價(jià)額之間，出現(xiàn)了后者顯著低于前者的差額。

　　二

　　違反出資義務(wù)的股東自應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，其歸責(zé)原則與承擔(dān)責(zé)任的方式， 可比照有關(guān)債的不履行的一般原則處理。但是，違反出資義務(wù)的民事責(zé)任畢竟是公司法領(lǐng)域中的問(wèn)題，在其請(qǐng)求權(quán)的歸屬與行使以及責(zé)任范圍等方面，存在著特殊性。然而，公司法的有關(guān)規(guī)定尚嫌簡(jiǎn)略。

　　關(guān)于出資義務(wù)不履行的民事責(zé)任，依公司法第25條的規(guī)定，不履行出資義務(wù)的股東，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。如前所述，出資義務(wù)不履行在公司成立前后均可發(fā)生，不履行出資義務(wù)的股東是否一概向足額繳納出資義務(wù)的股東承擔(dān)違約責(zé)任，都不無(wú)疑問(wèn)。

　　公司法第25條所指的“違約”，顯系指違反公司章程而言。公司章程是規(guī)范公司的組織關(guān)系和活動(dòng)方式的總規(guī)則，從章程是由股東（或發(fā)起人）約定而成這一點(diǎn)而言，它確屬一種“約”，然而卻不是合同之“約”。公司章程規(guī)范的不是股東個(gè)別人之間的關(guān)系，而是股東與股東全體、法人成員與法人之間的關(guān)系。所以，公司章程， 尤其是經(jīng)公司設(shè)立登記后的章程，既不同于通常的約束雙方當(dāng)事人的合同（即使公司只有兩個(gè)股東亦如此）；也不同于所謂的多數(shù)人合同（如合伙合同）�；�于公司章程的性質(zhì)，在公司登記成立后，不履行出資義務(wù)的股東，并不是要向已足額繳納出資的股東承擔(dān)責(zé)任，而是直接要向公司承擔(dān)違約責(zé)任。 因?yàn)椋海?）出資義務(wù)不履行是違反公司章程，因此出資義務(wù)不履行的股東違反的不是對(duì)其他股東的義務(wù)，而是對(duì)公司的義務(wù)；（2）出資義務(wù)不履行的責(zé)任承擔(dān)，首先是依章程履行出資義務(wù)，這種出資是向公司繳納，而不是向任何其他股東繳納；（3）已經(jīng)成立的公司，在發(fā)生個(gè)別股東不履行出資義務(wù)（如虛假出資、抽逃出資）時(shí)仍有可能繼續(xù)運(yùn)行，如果不發(fā)生不出資股東參與分配或其他股東替不出資股東履行出資義務(wù)等情況，出資義務(wù)不履行的股東對(duì)其他股東不產(chǎn)生債務(wù)；（4）在有其他股東替不出資股東履行出資義務(wù)時(shí)，后者也僅對(duì)前者負(fù)有償還義務(wù)，而不是向所有已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；（5）需要對(duì)股東的出資義務(wù)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，首先應(yīng)由公司作為原告依據(jù)公司法和公司章程提起民事訴訟。因此，《有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)》第70條所規(guī)定的“股東未按本規(guī)范的規(guī)定繳納出資的，公司有權(quán)向股東追繳。經(jīng)公司追繳股東仍不履行繳納義務(wù)的，公司可以依訴訟程序，請(qǐng)求人民法院追究股東的違約責(zé)任�！贝_有其道理。

　　與公司以成立的情形不同，如果出資義務(wù)不履行導(dǎo)致公司不成立、解散或公司被撤銷(xiāo)時(shí)，出資義務(wù)不履行的股東要向其他已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。出資義務(wù)不履行如發(fā)生在公司成立之前，如導(dǎo)致注冊(cè)資本達(dá)不到法定最低限額，則公司不能成立。在現(xiàn)物出資的場(chǎng)合，如果出資現(xiàn)物是實(shí)現(xiàn)公司目的的必要條件，如為設(shè)立房地產(chǎn)公司而以土地使用權(quán)出資，出資義務(wù)不履行發(fā)生在公司成立之前可導(dǎo)致公司不成立，發(fā)生在公司成立之后則可導(dǎo)致公司解散。因出義務(wù)不履行而使公司虛報(bào)注冊(cè)資本，情節(jié)嚴(yán)重的可導(dǎo)致公司被撤銷(xiāo)。在發(fā)生上述情況時(shí)，公司章程或不能正式生效，或失去作為章程的效力，但其中有關(guān)股東的出資方式和出資額的規(guī)定，可視為股東間的合同，由出資義務(wù)不履行的股東據(jù)此直接向其他已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

　　據(jù)此而論，公司法第25條的規(guī)定僅適用于因出資義務(wù)不履行而導(dǎo)致公司不成立、解散或被撤銷(xiāo)的場(chǎng)合。但從貫徹資本充實(shí)原則、維護(hù)公司債權(quán)人權(quán)益的需要出發(fā)，法律應(yīng)明確規(guī)定在公司成立后，出資義務(wù)不履行的股東應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)違約責(zé)任，賦予公司對(duì)出資義務(wù)不履行股東的追繳出資權(quán)。當(dāng)然，一個(gè)公司成立后，如果可以發(fā)生虛假出資或抽逃出資的情形，這個(gè)公司是否能自覺(jué)有效率地行使追繳權(quán)，是值得懷疑的。因此，公司法“責(zé)令改正 ”作為糾正措施。 “責(zé)令改正”措施由公司登記機(jī)關(guān)行使，自有其行政強(qiáng)制性和效率性。但是，實(shí)踐中確有“責(zé)令改正”而不能改正的情況，比如，現(xiàn)物出資的股東將準(zhǔn)備出資的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給了第三人，其轉(zhuǎn)移是否合法有效，就不能由公司登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，亦不能由公司登記機(jī)關(guān)提請(qǐng)法院確認(rèn)；再如，出資義務(wù)不履行的股東如果拒不改正，公司登記機(jī)關(guān)也不能強(qiáng)制執(zhí)行該股東的財(cái)產(chǎn)作為出資。所以，出資義務(wù)不履行首先是要承擔(dān)民事責(zé)任，賦予公司追繳權(quán)確有必要。

　　出資義務(wù)不履行的責(zé)任范圍，應(yīng)根據(jù)不履行行為發(fā)生的時(shí)間和后果而定。（1）出資義務(wù)不履行發(fā)生在公司成立之前。在此場(chǎng)合下，如果出資義務(wù)不履行導(dǎo)致公司不能成立，那么出資義務(wù)不履行的股東應(yīng)對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任。如公司依然能夠成立，那么出資義務(wù)不履行的股東應(yīng)對(duì)變更設(shè)立行為而多產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任。公司法第34條規(guī)定：“股東在公司登記后，不得抽回出資。”根據(jù)相反解釋?zhuān)�在公司登記前，股東是可以抽回出資的，因此，并不能認(rèn)為股東已在章程上簽字，就可以通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行的方式要求其履行出資義務(wù)。在公司登記成立前，出資義務(wù)不履行的股東的責(zé)任范圍，應(yīng)限于與其出資義務(wù)不履行行為有因果關(guān)系的損失范圍內(nèi)。（2）出資義務(wù)不履行發(fā)生在公司成立之后。在此場(chǎng)合下，如果出資義務(wù)不履行并不影響公司的存續(xù)，出資義務(wù)不履行的股東應(yīng)向公司補(bǔ)交出資及其遲延利息。但是，如果出資義務(wù)不履行的時(shí)間足夠長(zhǎng)時(shí)，公司的凈資產(chǎn)額很可能高于出資額與利息之和。為避免補(bǔ)交出資時(shí)出現(xiàn)減少其他股東對(duì)公司凈資產(chǎn)的按份持有量的情況，可以考慮這樣一個(gè)原則：出資義務(wù)不履行的股東補(bǔ)交出資時(shí)，如果凈資產(chǎn)與資本的差額低于銀行利息，可要求補(bǔ)交資本加上利息；如果其差額高于銀行利息，則可要求補(bǔ)交資本加上其按份持有凈資產(chǎn)與資本的差額。在出資義務(wù)不履行導(dǎo)致公司解散或被撤消時(shí)，不履行出資義務(wù)的股東應(yīng)對(duì)因此給其他股東造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。

　　出資不實(shí)的民事責(zé)任范圍，包括應(yīng)補(bǔ)交的出資差額及遲延利息。這里存在的一個(gè)問(wèn)題是，純粹因市場(chǎng)行情變動(dòng)而導(dǎo)致的出資差額，是否應(yīng)由出資股東承擔(dān)出資不實(shí)的民事責(zé)任，因?yàn)楝F(xiàn)物出資股東對(duì)其現(xiàn)物的市場(chǎng)行情并無(wú)控制力，因而對(duì)出資差額的出現(xiàn)并無(wú)任何過(guò)失。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額（或?qū)嵤展杀究傤~）。由此可引申出這樣一個(gè)原則：股東應(yīng)當(dāng)出資的價(jià)額由公司章程確定，而實(shí)際出資的價(jià)額以公司成立時(shí)所交付的為準(zhǔn)。以現(xiàn)物出資，即使在制定章程時(shí)依當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情進(jìn)行了正確的評(píng)估作價(jià)，如果公司成立時(shí)市場(chǎng)行情顯著跌落，公司實(shí)收資本便在實(shí)際上低于章程所定資本，因此造成出資不實(shí)的結(jié)果與現(xiàn)物出資過(guò)高作價(jià)在客觀上是一樣的。所以，現(xiàn)物出資時(shí)對(duì)差額的補(bǔ)充責(zé)任，“不僅當(dāng)然適用與當(dāng)初財(cái)產(chǎn)過(guò)大評(píng)價(jià)的情況，亦適用與因經(jīng)濟(jì)變動(dòng)而導(dǎo)致物價(jià)下跌的情況，是為公司資本充實(shí)而設(shè)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任�！�

　　三

　　違反出資義務(wù)的公司設(shè)立者要承擔(dān)出資違約責(zé)任，目的是要貫徹資本充實(shí)原則，但出資違約責(zé)任并不是公司法理論上的資本充實(shí)責(zé)任。資本充實(shí)責(zé)任是指為貫徹資本充實(shí)原則，由公司設(shè)立者共同承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行的民事責(zé)任。根據(jù)資本充實(shí)責(zé)任，因某些公司設(shè)立者違反出資義務(wù)或其他原因，而致公司資本不能按章程規(guī)定繳足時(shí)，其他公司設(shè)立者要為此承擔(dān)連帶的繳足義務(wù)。資本充實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，就是要保證公司設(shè)立時(shí)，其實(shí)收資本與章程所定資本確為一致。

　　資本充實(shí)責(zé)任具體包含以下內(nèi)容：（1）有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東的出資擔(dān)保責(zé)任。在設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)，如果有的股東不按章程規(guī)定出資，其他參與公司設(shè)立的股東對(duì)該不出資部分負(fù)有連帶的補(bǔ)足出資義務(wù)。（2）股份有限公司發(fā)起人的認(rèn)購(gòu)、繳納與交付擔(dān)保責(zé)任。認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任指為設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股份時(shí)，其發(fā)行股份如未認(rèn)足或認(rèn)購(gòu)后又取消時(shí)，由發(fā)起人共同認(rèn)足。繳納擔(dān)保責(zé)任指股份認(rèn)購(gòu)人未按招股說(shuō)明書(shū)或公司章程所定期限繳納股款時(shí)，發(fā)起人對(duì)股份未繳納部分負(fù)連帶繳納義務(wù)。交付擔(dān)保責(zé)任指現(xiàn)物出資的發(fā)起人不按章程規(guī)定交付出資現(xiàn)物時(shí)，其他發(fā)起人應(yīng)按未交付現(xiàn)物的價(jià)額，承擔(dān)補(bǔ)交出資的連帶義務(wù)。（3）差額填補(bǔ)責(zé)任。在公司成立時(shí)，如果出資現(xiàn)物的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)，其他公司設(shè)立者對(duì)不足的差額部分承擔(dān)連帶的填補(bǔ)責(zé)任。

　　資本充實(shí)責(zé)任有以下特點(diǎn)：（1）資本充實(shí)責(zé)任是公司上的法定責(zé)任，不以公司設(shè)立者的約定為必要，亦不能以公司章程或股東大會(huì)決議來(lái)免除。（2）資本充實(shí)責(zé)任是違反出資義務(wù)股東以外的其他公司設(shè)立者的責(zé)任，違反出資義務(wù)股東承擔(dān)的是出資違約責(zé)任，其內(nèi)容與資本充實(shí)責(zé)任不同。（3）資本充實(shí)責(zé)任因公司設(shè)立行為而產(chǎn)生，其承擔(dān)者限于公司設(shè)立著。在公司成立后接受出資或股份轉(zhuǎn)讓的股東，或股份有限公司發(fā)起人以外的應(yīng)募股東，均不承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任。（4）資本充實(shí)責(zé)任是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要存在資本不足的事實(shí)即可構(gòu)成，公司設(shè)立者的全部或一部是否有過(guò)錯(cuò)，在所不問(wèn)。（5） 資本充實(shí)責(zé)任是連帶責(zé)任，全體公司設(shè)立者中的任何一人對(duì)資本不足的事實(shí)均負(fù)全部充實(shí)責(zé)任，先行承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任的公司設(shè)立者，可向違反出資義務(wù)的股東求償，亦可要求其他公司設(shè)立者分擔(dān)。

　　資本充實(shí)責(zé)任是公司法上的一種特殊的民事責(zé)任制度，其目的是公司設(shè)立者之間建立一種相互督促相互約束的出資擔(dān)保關(guān)系，以確保資本充實(shí)，維護(hù)公司債權(quán)人和社會(huì)公眾的權(quán)益。我國(guó)公司法第28條所規(guī)定的公司設(shè)立時(shí)其他股東對(duì)出資不實(shí)承擔(dān)的連帶責(zé)任，在性質(zhì)上屬于資本充實(shí)責(zé)任。有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)僅規(guī)定，實(shí)物出資如有估價(jià)不當(dāng)?shù)�，政府授�?quán)部門(mén)可以責(zé)令驗(yàn)資機(jī)構(gòu)重新驗(yàn)證。相形之下，公司法的規(guī)定在貫徹資本充實(shí)原則方面更進(jìn)了一步。但是，公司法將資本充實(shí)責(zé)任僅限于出資不實(shí)的場(chǎng)合，似嫌過(guò)窄，不足以充分貫徹資本充實(shí)原則。公司采行有限責(zé)任制度后，資本便是公司對(duì)其債務(wù)的基本擔(dān)保。公司因合意而設(shè)立，并且以足額出資為設(shè)立的基礎(chǔ)，公司設(shè)立者確保資本足額認(rèn)繳，是其最起碼的義務(wù)。出資義務(wù)不履行與出資不實(shí)，盡管表現(xiàn)形式不同，但客觀結(jié)果是一樣的，都造成公司資本部分虛置。公司法既然規(guī)定公司設(shè)立者對(duì)出資不實(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任，就更規(guī)定公司設(shè)立者對(duì)出資不履行承擔(dān)連帶責(zé)任。這是符合邏輯的，也符合規(guī)范公司設(shè)立行為的實(shí)踐需要。雖然公司法對(duì)虛假出資、抽逃出資規(guī)定了嚴(yán)格的處罰措施，包括責(zé)令改正、罰款以至追究刑事責(zé)任，但這些只是對(duì)某些出資義務(wù)不履行行為的懲罰，所以，規(guī)定公司設(shè)立者對(duì)出資義務(wù)不履行也承擔(dān)連帶責(zé)任，不僅可以更有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，也可以在公司設(shè)立者之間產(chǎn)生互相監(jiān)督、自覺(jué)約束的制約力，減少諸如虛假出資、抽逃出資之類(lèi)現(xiàn)象的發(fā)生。

　　在通常情況下，資本充實(shí)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)歸于公司，公司設(shè)立者應(yīng)向公司補(bǔ)交出資不履行部分的出資或出資不實(shí)的差額。履行認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任的公司設(shè)立者可自然取得認(rèn)購(gòu)部分的股權(quán)，但履行出資擔(dān)保責(zé)任、繳納與交付擔(dān)保責(zé)任及差額填補(bǔ)責(zé)任的公司設(shè)立者，并不能因此而當(dāng)然全部或部分取得履行責(zé)任部分的股權(quán)。股東的權(quán)利與義務(wù)由章程規(guī)定，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓要受法律或公司章程的某些限制。股東違反出資義務(wù)的原因也很復(fù)雜，因此股東違反出資義務(wù)并不等于其放棄股東權(quán)利。履行資本充實(shí)責(zé)任的公司設(shè)立者只是代行出資義務(wù)，然后向違反出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)。為避免因求償不能再行使股權(quán)轉(zhuǎn)讓求權(quán)時(shí)增加代行出資者的負(fù)擔(dān)，代行出資者可以擁有如下選擇：要求違反出資義務(wù)的股東償負(fù)所代交的出資，或者要求其按章程所定價(jià)額或股票發(fā)行價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但該項(xiàng)選擇權(quán)應(yīng)在一定期間行使，如日本商法規(guī)定為6個(gè)月（第192條）。

　　在實(shí)踐中不能排除這種情況：在公司設(shè)立者沒(méi)有履行資本充實(shí)責(zé)任時(shí)，公司已經(jīng)破產(chǎn)。在公司破產(chǎn)時(shí)，如果存在公司設(shè)立者違反出資義務(wù)并未得到改正的情況，公司債權(quán)人可以要求公司設(shè)立者承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，就資本未充實(shí)部分直接向公司債權(quán)人承擔(dān)連帶償還責(zé)任。雖然資本充實(shí)責(zé)任因公司設(shè)立行為而產(chǎn)生，但資本充實(shí)責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)只限于公司存續(xù)期間，如果因公司破產(chǎn)便可免除公司設(shè)立者的資本充實(shí)責(zé)任，這一責(zé)任的設(shè)立便失去了保護(hù)債權(quán)人的意義。公司破產(chǎn)時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)已失去意義，因此先行履行連帶責(zé)任者只能向違反出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)，在求償不能的情況下，應(yīng)由全體公司設(shè)立者共同分擔(dān)責(zé)任。

　　在上述情況下就存在一個(gè)問(wèn)題，公司設(shè)立者承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任后，很可能其責(zé)任范圍超出其出資額所持股份，這是否有違有限責(zé)任制度的宗旨呢？有限責(zé)任制度是公司法上的一項(xiàng)基本制度，但股東的有限責(zé)任是有條件的，并不是在任何情況下，股東都可以用有限責(zé)任抗辯公司債權(quán)人的追索，如在公司法人格否定的場(chǎng)合，股東就要向公司債權(quán)人承擔(dān)直索責(zé)任。 公司設(shè)立者在公司存續(xù)期間沒(méi)有履行資本充實(shí)責(zé)任，在公司破產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)向公司債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任，其責(zé)任范圍超出其出資額或股份，正是為貫徹資本充實(shí)原則而向公司設(shè)立者附加的義務(wù)。但是，在公司法人格否定的情況下，“公司發(fā)起人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限的連帶責(zé)任” ，而資本充實(shí)責(zé)任仍是一種有限責(zé)任。因?yàn)�，公司設(shè)立者履行資本充實(shí)責(zé)任后，仍可以向違反出資義務(wù)者求償，在求償實(shí)現(xiàn)的情況下，公司設(shè)立者的責(zé)任仍以自己出資額或所持股份為限；在求償不能實(shí)現(xiàn)的情況下，其責(zé)任范圍也僅限于違反出資義務(wù)股東的未出資部分，超過(guò)該部分的債務(wù)，公司設(shè)立者自不必負(fù)擔(dān)。由此看來(lái)，在建立資本充實(shí)責(zé)任制度的情況下，公司設(shè)立者的有限責(zé)任與一般股東是不同的，是附加了以公司資本總額為限的擔(dān)保責(zé)任的有限責(zé)任。

　　四

　　公司法有關(guān)公司設(shè)立者的出資違約責(zé)任與資本充實(shí)責(zé)任的規(guī)定，只規(guī)定在“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”一章里，立法上的處理使人感到股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任大大低于有限責(zé)任公司的設(shè)立者。從公司法平等保護(hù)股東與債權(quán)人權(quán)益的原則出發(fā)，貫徹資本充實(shí)原則不僅適用有限責(zé)任公司，也同樣適用于股份有限公司，對(duì)公司債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)，不應(yīng)因公司形式不同而有所不同。在日本，資本充實(shí)責(zé)任既適用于有限責(zé)任公司，亦適用于股份有限公司，以此可為參照。股份有限公司發(fā)起人也可以用現(xiàn)物出資，因而也可能發(fā)生出資不實(shí)或不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況，其他發(fā)起人對(duì)此有必要承擔(dān)差額填補(bǔ)責(zé)任；發(fā)起人同樣可能虛假出資或抽逃出資，對(duì)此也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人不僅要向債權(quán)人負(fù)責(zé)，而且還要向應(yīng)募股東負(fù)責(zé)，所以，從理論上講，股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)重于有限責(zé)任公司的設(shè)立者，而公司法的規(guī)定看起來(lái)卻是相反。按公司法規(guī)定，股份有限公司未按期募足股份時(shí)，可以抽回股本， 這往往會(huì)導(dǎo)致公司不能成立。實(shí)際上，公司不能按期募足股份的情況是經(jīng)常發(fā)生的，當(dāng)前發(fā)行股票供不應(yīng)求的情況是暫時(shí)的。如果在股份未募足時(shí)，由發(fā)起人承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，補(bǔ)足股份而使公司成立，這將是一個(gè)更為合理的選擇。

　　“股份有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)”第21條規(guī)定公司發(fā)起人責(zé)任時(shí)，將“公司發(fā)行的股份未能繳足時(shí)，應(yīng)負(fù)連帶認(rèn)繳責(zé)任”列為第1項(xiàng)。而公司法未采用類(lèi)似規(guī)定，弱化了發(fā)起人的責(zé)任。外貿(mào)部“關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定”對(duì)此予以補(bǔ)充，其第13條規(guī)定“發(fā)起人在公司發(fā)行的股份繳足之前應(yīng)承擔(dān)連帶認(rèn)繳責(zé)任。”但是，該規(guī)定只是行政規(guī)章并僅適用于外商投資的股份有限公司，不足以從整體上強(qiáng)化發(fā)起人的責(zé)任，因而也不足以彌補(bǔ)公司法規(guī)定的缺陷。

　　我國(guó)公司法體現(xiàn)了平等保護(hù)股東和債權(quán)人權(quán)益的原則和民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則， 這在立法實(shí)踐上是一個(gè)相當(dāng)大的進(jìn)步。但是綜上所述，公司法的具體規(guī)定并沒(méi)有充分地實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)原則，主要表現(xiàn)在公司法確立的責(zé)任體系的失衡與欠缺上。失衡表現(xiàn)之一，行政責(zé)任、刑事責(zé)任的比重超過(guò)民事責(zé)任。如對(duì)虛假出資、抽逃出資等，僅規(guī)定責(zé)令改正、罰款、構(gòu)成犯罪則追究刑事責(zé)任�！斑@些責(zé)任都只是對(duì)國(guó)家的責(zé)任，而不是對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，債權(quán)人所受的損失并沒(méi)有因?yàn)檫@些責(zé)任的承擔(dān)而得到彌補(bǔ)�！� 失衡表現(xiàn)之二，民事責(zé)任的規(guī)定有欠缺。如資本充實(shí)責(zé)任的內(nèi)容只有有限責(zé)任公司設(shè)立者的差額填補(bǔ)責(zé)任一種，沒(méi)有規(guī)定股份公司發(fā)起人的出資違約責(zé)任，公司成立后的出資違約責(zé)任亦不明確，也沒(méi)有規(guī)定董事對(duì)第三人的賠償責(zé)任等，這些欠缺使債權(quán)人的權(quán)益得不到有效保護(hù)。失衡表現(xiàn)之三，股份有限公司發(fā)起人的民事責(zé)任在一些方面小于參與有限責(zé)任公司設(shè)立的股東。如參與有限責(zé)任公司設(shè)立的股東要承擔(dān)出資違約責(zé)任和部分資本充實(shí)責(zé)任，而股份公司發(fā)起人對(duì)此項(xiàng)責(zé)任均不承擔(dān)。至于公司法第97條所規(guī)定的發(fā)起人責(zé)任，除第2項(xiàng)以外，參與有限責(zé)任公司設(shè)立的股東實(shí)際上也要承擔(dān)類(lèi)似責(zé)任。失衡表現(xiàn)之四，資本充實(shí)責(zé)任弱于有限責(zé)任。關(guān)于資本充實(shí)責(zé)任的欠缺前面已有論述，而資本充實(shí)責(zé)任的欠缺是當(dāng)前公司濫設(shè)、資本虛置的重要原因之一。日本學(xué)者認(rèn)為，“股份公司之弊端多存在于設(shè)立時(shí)，且其弊端通常起因于發(fā)起人的責(zé)任，故商法對(duì)發(fā)起人的責(zé)任給予特別嚴(yán)格的規(guī)定�！� 相形之下，我國(guó)公司法對(duì)公司設(shè)立者責(zé)任的規(guī)定，顯然偏輕。

　　為彌補(bǔ)公司法責(zé)任體系失衡的狀態(tài)，在立法與實(shí)務(wù)中可采取如下措施：（1）在實(shí)務(wù)上，將出資不實(shí)的差額補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)行擴(kuò)張解釋?zhuān)�使之適用于現(xiàn)物出資義務(wù)不履行而導(dǎo)致資本虛置的場(chǎng)合。（2）在實(shí)務(wù)上，股份有限公司發(fā)起人的出資違約責(zé)任和差額填補(bǔ)責(zé)任，可適用公司法有關(guān)有限責(zé)任公司設(shè)立股東的規(guī)定。（3）募集設(shè)立的股份公司發(fā)起人的認(rèn)購(gòu)、繳納和交付擔(dān)保責(zé)任，可在今后的證券法律法規(guī)中予以規(guī)定。（4）在制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法時(shí)，可規(guī)定公司債權(quán)人在公司設(shè)立者違反資本充實(shí)責(zé)任時(shí)，有權(quán)直接向公司設(shè)立者提出償還請(qǐng)求，但應(yīng)以資本虛置部分為限。

　　注釋?zhuān)?br>
　　[1] 參見(jiàn)王利明：《公司的有限責(zé)任制度的若干問(wèn)題》，《政法論壇》1994年第2、3期。

　　[2] 奧島孝康編：《公司法論點(diǎn)集》，法學(xué)書(shū)院1992年版，第15頁(yè)。

　　[3] 本文所稱(chēng)“公司設(shè)立者”指參與有限責(zé)任公司設(shè)立的股東和股份有限公司的發(fā)起人。

　　[4] 見(jiàn)公司法第1條。

　　[5] 公司法第25條第1款。

　　[6] 實(shí)質(zhì)上，虛假出資、抽逃出資也屬于“出資不實(shí)”， 但本文為行文方便，僅指公司法第28條所指的情形。

　　[7] 公司法第208、209條；《公司登記管理?xiàng)l例》第60、61條。

　　[8] 加美和照：《公司法》，勁草書(shū)房1994年版，第80頁(yè)。作者所論是資本充實(shí)責(zé)任而言，但該項(xiàng)差額補(bǔ)充責(zé)任既然為全體公司設(shè)立者承擔(dān)，為該項(xiàng)現(xiàn)物出資的股東自然更應(yīng)承擔(dān)。

　　[9] 關(guān)于公司法人格否定情況下的直索責(zé)任，詳見(jiàn)王利明：《公司的有限責(zé)任制度的若干問(wèn)題》，《政法論壇》1994年第2、3期。

　　[10] 石少俠：《公司資本制度研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第3期。

　　[11] 公司法第87條、91條、93條[12] 公司法第228條。

　　[13] 同注1. [14] 堀口

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