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論公司法的性格——強行法抑或任意法？
論公司法的性格——強行法抑或任意法？ [內(nèi)容摘要]：本文分析公司法的基本性格，探討參與公司制度的各方當(dāng)事人是否有選擇法律規(guī)范的自由，論證有限責(zé)任公司法和股份有限公司法中強制性和授權(quán)性規(guī)范的相互關(guān)系。
對于公司法的性格或性質(zhì)問題，國外學(xué)界在1980年代后期進行了長時間的激烈論爭。公司的合同論者認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人 ── 股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶 - 之間的協(xié)議，而公司法從本質(zhì)上看則是一套示范文本，由于公司規(guī)則的公共產(chǎn)品性質(zhì)，它只能由國家（立法和司法機構(gòu)）來提供，也適宜由此類機構(gòu)來提供。既然公司是當(dāng)事各方自愿締結(jié)的合約結(jié)構(gòu)，如果這種合約沒有造成消極的外部成本，那么法律就應(yīng)該對之采取尊重和寬容的態(tài)度，即公司法原則應(yīng)當(dāng)上是任意法。公司法的強行法論則認(rèn)為經(jīng)濟學(xué)上的“合同”概念外延遠(yuǎn)較法學(xué)上強調(diào)法律認(rèn)可的責(zé)任與義務(wù)的“合同”為廣，經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界在“隱含合同”概念上的差異更加明顯，且公司結(jié)構(gòu)和買賣結(jié)構(gòu)畢竟大不相同，把分散的投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為“合同”殊為不當(dāng)。
筆者主張，由于公司有紛繁復(fù)雜的形態(tài)，把公司法斷言為純?nèi)坏膹娦蟹ɑ蛉我夥ǘ茧y免有偏頗之處，應(yīng)以發(fā)展和辯證的眼光來看待問題。公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則與基本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系）等基本制度的規(guī)則。對有限公司而言，原則上普通規(guī)則可以是任意性的，而基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強制性的，不得由當(dāng)事人自由變更；股份有限公司管理層和股東的效用函數(shù)存在明顯的差異，由于股東在意志上的瑕疵，他們沒有能力與管理層協(xié)商出真正有約束力的協(xié)議，市場和其他激勵機制雖能在一定程度上整合兩者之間的利益差距，但卻不能從根本上解決代理問題，因此強行法有存在和完善的必要，簡言之，股份公司法中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最激烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強制性的，有關(guān)利潤分配的普通規(guī)則則允許有一定的靈活性。在此基礎(chǔ)上，筆者對完善我國的公司法體系和結(jié)構(gòu)提出了若干建議。
什么是公司法的性格？公司法規(guī)范可以由公司以章程的形式加以修改嗎？公司法規(guī)范是強制性的嗎，進而言之，哪些規(guī)范應(yīng)該是強制性的，或者公司章程在何種程度上可以奉行私法自治的原則？這些公司法上的基礎(chǔ)理論問題常常被人們忽視，1980年代后期卻在國外學(xué)界引起了激烈的論爭�；仡欉@些爭議，并得出中肯的結(jié)論，在我國現(xiàn)實條件下，對于公司及證券立法、執(zhí)法和司法都具有啟示性意義 [1] .
就以上問題，公司法合同理論的支持者和反對者的觀點往往是截然對立的，前者認(rèn)為公司法原則上應(yīng)該是授權(quán)性的，各方當(dāng)事人可以自由選擇適用或退出（opt out）公司法的某項規(guī)定 [2] ；后者則列舉合同和市場的種種弊端，主張把公司視為合同無法導(dǎo)出對公司各方當(dāng)事人公平、對社會有益的結(jié)果，因此公司法原則上應(yīng)當(dāng)是強制性的 [3] .客觀而論，兩種理論都有可取之處 [4] ，問題是正如公司要面對變化萬千的市場，公司法也要面對形態(tài)各異的公司，顯而易見把公司法斷言為純?nèi)坏膹娦蟹ɑ蛉我夥ǘ茧y免有偏頗之處。實際上，公司種類紛繁復(fù)雜 [5] ，一個公司從成立、發(fā)展到死亡的各個時期其情勢也大不相同，因此，筆者主張以辯證的和發(fā)展的眼光來看待問題，即在判斷“公司法是模范合同文本”這一命題的真?zhèn)螘r，應(yīng)區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司，對于股份有限公司，還要區(qū)分其（1）初次公開發(fā)行前；和（2）上市后的存續(xù)期間兩個不同時期。
一、有限責(zé)任公司法
公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則與基本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等普通制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系）等基本制度的規(guī)則。對有限公司而言，原則上普通規(guī)則可以是任意性的，而基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強制性的，不得由當(dāng)事人自由變更。
（一）普通規(guī)則
在有限公司中，股東通常需要對公司的普通制度進行協(xié)商，而協(xié)商的結(jié)果一般應(yīng)受到法律的保護，原因很簡單：當(dāng)事人最清楚自己的利益所在，他們協(xié)商一致的結(jié)果不僅滿足了自身需要，也使社會效益得到增加 [6] .對于有限公司股東的此種協(xié)商及其成果，法律應(yīng)表現(xiàn)出尊重，具體表現(xiàn)就是將法律的性格定位為授權(quán)性或補充性 [7] .現(xiàn)代有限公司法的特點之一就是賦予當(dāng)事人較多的權(quán)利，放手讓他們通過談判達(dá)成彼此都能接受的較為理想的“合同”條款 [8] .
但即便有限公司法也不純?nèi)皇侨我庑再|(zhì)的規(guī)范，原因是“當(dāng)事人最清楚自己的利益所在”這一命題只有在對立的雙方當(dāng)事人都握有必要的信息時才能成立，如果當(dāng)事人缺乏作出判斷所必需的信息，那么自由協(xié)議就是一句空話，私法自治也就失去了它存在的依據(jù)。在私法自治原則體現(xiàn)得最為明顯的合同法領(lǐng)域，雖然“依法成立的合同，在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力” [9] ，但當(dāng)事人仍沒有不受約束的協(xié)議權(quán)。以“顯失公平”為例，“國際統(tǒng)一私法協(xié)會”1994年出版的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》 [10] 第3.10條1款，“如果在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當(dāng)事人過分有利，則一方當(dāng)事人可宣告該合同或該個別條款無效” [11] ，即是對合同當(dāng)事人自由協(xié)議權(quán)的重大限制�？疾靸纱蠓ㄏ导拔覈�，起源于羅馬法的顯失公平制度在大陸法系國家中固然淵遠(yuǎn)流長 [12] ，本世紀(jì)50年代以后在美國合同法中也占據(jù)了重要的地位 [13] ，我國合同法則明文規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的”，一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機關(guān)變更或者撤消合同 [14] .此外，各國法上對限制附和契約（標(biāo)準(zhǔn)契約）、賦予公用事業(yè)有強制性締約的義務(wù)、反壟斷與不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，也表明合同法除自由原則外，尚有正義、誠實信用、公序良俗等價值觀 [15] .
可能困擾合同自由原則的信息問題也同樣可以出現(xiàn)在有限公司中。在公司成立之初，當(dāng)事人無法就公司運作中可能出現(xiàn)的所有問題作出準(zhǔn)確的預(yù)測，為了應(yīng)付瞬息萬端的市場風(fēng)云，公司自身的調(diào)整變化又在所難免，董事、經(jīng)理、大股東從而會有從事機會主義行為的空間 [16] ，而把防微杜漸的任務(wù)全都加諸自由協(xié)商的合同機制分明是不現(xiàn)實的。所以，在授權(quán)性或補充性規(guī)則之外，有限公司法還必須提供一套強制性規(guī)范，以使股東能夠免受機會主義行為的侵?jǐn)_；而當(dāng)此類行為真的發(fā)生時，則賦予法院和仲裁機關(guān)沖破“合同自由”的藩籬的權(quán)力，以糾正機會主義行為并保護股東的合理預(yù)期（fair expectation）。我國公司法上有關(guān)修改公司章程的權(quán)力屬于公司股東會，且修改章程的決議須經(jīng)出席會議股東所代表表決權(quán)的三分之二以上通過方為有效的規(guī)定即是此中一例 [17] .
在普通法系國家，法院還可以用信托原則來保護股東的合理預(yù)期。以美國為例，在Donahue v. Rodd Electrotype Co. of New England，中，麻�。∕assachusetts）最高法院判定一家有限公司的控股股東無權(quán)不公正地動用投票權(quán)，以通過使公司從他們自己手中買入股票的決議，因為該決議未賦予少數(shù)股東同樣的權(quán)利；在Wilkes v. Springside NursingHome， Inc，。案中，同一法院判決，如果同樣的目的可以由其它方法達(dá)到的話，有限公司中的大股東不得以“公司需要爭取商業(yè)機會為名”犧牲小股東的利益；在 Smith v. Atlantic Properties， Inc.，案中，麻省上訴法院認(rèn)為，如果控股股東在諸如分紅等事項上濫用投票權(quán)，則法院可以憑職權(quán)徑行決定該公司的分紅政策。紐約州商事公司法第1104-a條則進一步規(guī)定，如果在有限公司中掌握控制權(quán)的股東壓制小股東的話，法院有權(quán)解散公司；在In re Judicial Dissolution of Kemp & Beatley， Inc.，一案中，紐約州上訴法院認(rèn)為，該法中的“壓制”即指“嚴(yán)重破壞小股東把資本投入某個企業(yè)時所懷有的‘合理預(yù)期’的行為” [18] .實際上，公司法上的所謂“合理預(yù)期”原則類同于合同法上的顯失公平原則或善意履行原則 [19] ，不同的是，公司法上的此項原則授予法院更多的權(quán)力，法院不但可以從公司的有關(guān)書面協(xié)議中，而且可以從公司的全部歷史性因素中探求股東的合理預(yù)期；不但有權(quán)在必要時責(zé)令公司清盤，而且有權(quán)徑行修改公司當(dāng)事人間的書面協(xié)定 [20] .由此可以看出國家（通過法院）干涉有限公司“合同自由”的程度之深。
�。ǘ┗疽�(guī)則
在大陸法系國家，公司董事、經(jīng)理與公司間的關(guān)系屬民法上的代表關(guān)系或委任關(guān)系 [21] ，股東選任董事、（通過董事）委任經(jīng)理，董事、經(jīng)理承諾以后，兩者之間的代表和委任關(guān)系就此成立，董事（在我國是董事長）為代表人，經(jīng)理為受任人，股東為本人（被代表人）和委任人。在普通法系國家，董事為公司的受托人或和公司間存在信托關(guān)系的代理人，對于公司負(fù)有（1）忠實和善意的受托責(zé)任；（2）謹(jǐn)慎管理和熟練技能的責(zé)任 [22] .但無論是在哪一種法律體系中，董事和經(jīng)理處理公司業(yè)務(wù)，都必須盡到忠實義務(wù)和善良管理人的注意義務(wù) [23] .所謂基本規(guī)則即指規(guī)范董事、經(jīng)理對公司股東所負(fù)責(zé)任（包含大股東對于小股東的“受托責(zé)任”）的規(guī)則。
如果說有限公司法中的普通規(guī)則可以以任意性規(guī)范為原則、以強制性規(guī)范為例外，其基本規(guī)則正好相反，應(yīng)以強制性為原則、任意性為例外。原因有二：首先，基本規(guī)則有關(guān)股東的基本權(quán)利，這些權(quán)利如同最基本的“天賦人權(quán)”一樣，維系著公司法中最基本的公平和正義的價值理念，是不能由股東進行自由讓渡的 [24] ；然后，基本規(guī)則并非具體的實體規(guī)范或程序規(guī)范，它們往往有廣泛的適用性，了解其字面含意的股東往往并沒有也無法真正理解其存在或取消的后果。所以，這些規(guī)則不能被股東以“協(xié)議”的形式自由加以變更或放棄。我國法中規(guī)定董事、經(jīng)理的基本義務(wù)如忠實、不得收受賄賂、不得挪用或借貸公司資金、不得私存公司資產(chǎn)、不得以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保、競業(yè)禁止、應(yīng)對違法或違反公司章程而對公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任等等即屬此類 [25] .
然而，公司法中的基本規(guī)則并非絕對沒有彈性，一些易于理解、不易被不當(dāng)利用的規(guī)則可以開放供當(dāng)事人協(xié)商。但是，為了避免“彈性”變成漏洞，防止長期契約可能帶來的信息問題 [26] ，在進行協(xié)商以后股東給董事、經(jīng)理的授權(quán)必須是具體和短期的，不能是抽象或長期的。在此項原則下，我國公司法第61條2款應(yīng)作狹義解釋，即除公司章程或股東會就具體合同和交易作具體的個別授權(quán)外，公司董事、經(jīng)理不得同本公司訂立合同或者進行交易；第63條也應(yīng)解釋為，除法律有明文規(guī)定或經(jīng)股東會就具體事宜作具體的個別授權(quán)外，董事、監(jiān)事和經(jīng)理不得泄露公司秘密 [27] .而獲得滿足以上條件的授權(quán)以后，董事、經(jīng)理和公司訂立合同或進行交易的行為，以及他們和監(jiān)事的信息披露行為都應(yīng)是合法而受到保護的。
二、股份有限公司法-對上市公司而言
股份公司尤其是上市公司往往規(guī)模較大，股東分散而數(shù)量眾多，為了形成決策和實施決策能有效率，公司的職權(quán)通常委諸董事會和經(jīng)理，因此，所有權(quán)和控制權(quán)的“兩權(quán)分離”是此種公司的基本特征 [28] .由于股東無法就公司組織和運作的細(xì)節(jié)與管理層通過協(xié)商達(dá)成一致、締結(jié)嚴(yán)格意義上的合同，對公司起規(guī)范作用的實際上是法律和公司的內(nèi)部決策機制，如章程及章程細(xì)則、股東大會決議、董事會決議、經(jīng)理的指令等等。股份有限公司法應(yīng)以任意法抑或強行法為基調(diào)，取決于上述公司決策機制的運行規(guī)律及其可能出現(xiàn)的問題，此種問題與股東和管理層之間效用函數(shù)的差異及市場規(guī)律對此種差異的限制和整合作用密切相關(guān)。
�。ㄒ唬┬в煤瘮�(shù)的差異
股份公司管理層與股東的利益經(jīng)常是一致的，公司業(yè)績的改善往往會使管理層和股東的利益同時得到提升。但在股份公司的委托 ── 代理結(jié)構(gòu)中，兩者的效用函數(shù)也會發(fā)生偏離 [29] ：管理層可能把公司的財產(chǎn)“為我所用”，以滿足個人的需要，造成“圖利自己”（self-benefit）的問題；管理層喜歡節(jié)奏較慢的工作方式，排斥復(fù)雜多變的形勢（包括技術(shù)改進和管理創(chuàng)新）所帶來的被迫的努力和適應(yīng)過程，由此造成“偷懶”（shirking） 的問題。同其它委托代理關(guān)系中的“代理人”不同，股份公司管理層不僅有著廣泛的權(quán)力，而且有相當(dāng)程度的自治權(quán) [30] ，由此造成管理層可以以股東的成本來維持自己的地位并提高自己的待遇，即自我維持（self-maintaining） 的問題 [31] .公司管理層和股東之間效用函數(shù)的差異決定了股份公司法中核心的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則（即規(guī)定公司各組織機構(gòu)間決策權(quán)的分配和決策權(quán)行使的條件的規(guī)則）應(yīng)當(dāng)是強制性的，不能由管理層決定或者更改 [32] .原因不在于立法者或法官一定比管理層更高明，而是因為在“代理人”與其服務(wù)之“本人”的利益有所沖突時，不能允許前者擁有決定或?qū)嵸|(zhì)性改變“游戲規(guī)則”的力量 [33] .
（二）股東意志的暇疵
“股份公司法原則上是強制性的”意味著即使股東“同意”，核心的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則也不能由管理層決定或更改。否則，由于股東意志上的瑕疵，允許管理層經(jīng)過股東投票“同意”而決定或修改上述規(guī)則，可能造成嚴(yán)重背離公平正義的結(jié)果。股東意志上的瑕疵表現(xiàn)在其“同意”可能是有名無實的、有缺陷的甚至是受協(xié)迫的或無效的，因而股東與公司管理層締結(jié)的“協(xié)議”的效力可以置疑 [34] .
1、有名無實的股東“同意”。
公司法通常要求股份公司的重大決策必須經(jīng)過股東認(rèn)可 [35] ，但在公司股東大會或者股東的表決機制被管理層把持的情況下，這種認(rèn)可可能并不是股東的真實意愿。在公司、證券法號稱“健全”的美國，根據(jù)1934年證券交易法第14（a）條的規(guī)定，任何人利用郵件或跨州商業(yè)證券或州的證券交易設(shè)施，違背聯(lián)邦證券和交易委員會（SEC）的規(guī)則，去征集該法第12條下登記的股票的代理表決權(quán)（proxy），都是不合法的。按照這一相當(dāng)廣泛的原則，SEC制定制訂了大量規(guī)則，不僅明確規(guī)定了表決權(quán)征求文書的形式，而且要求管理層披露其提交股東表決的問題的全面信息 [36] ，其本意是保證股東對授權(quán)表決事項的知悉權(quán)。但按照SEC的14a-4（b）（1）規(guī)則，如果股東未表明他對某項提案的態(tài)度，只要管理層已在投票權(quán)征求書中就其投票意向進行了提示，管理層就可以如其所愿替股東投下一票 [37] .因為所有股東照例在股東大會召開之前都接到一份內(nèi)容復(fù)雜的投票權(quán)征求書，而股東常常既無時間也無能力去仔細(xì)閱讀和認(rèn)真領(lǐng)會這樣的法律文件；又因為管理層可以很容易就作出包裝，使其提議的每個（或者至少大多數(shù)）議案都顯得符合股東的利益，股東的自然反應(yīng)是保持適度的“理性漠然”，在管理層要求簽字的地方簽字同意。由此使管理層通常不難得到他想要的東西，而這些東西可能包含有任何深思熟慮的股東所不愿接受的內(nèi)容，如保留無效率的經(jīng)理人員、授予管理層過多的權(quán)力等等。又如，在美國，以經(jīng)紀(jì)人或經(jīng)紀(jì)人帳戶的名義持有股票的所謂“實益所有人”（beneficial owner ） 往往由經(jīng)紀(jì)人代為投票。根據(jù)紐約股票交易所的“十日規(guī)則”（ten-day rule），在沒有得到實益所有人指示的情況下，經(jīng)紀(jì)人無需事先通知即可自行決定如何投票，甚至對限制或免除董事因違反謹(jǐn)慎義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的個人責(zé)任的議案也是如此。遺憾的是，經(jīng)紀(jì)人經(jīng)常以有利于現(xiàn)有管理層的方式投票 [38] .而在我國，目前上市公司中采取通訊表決方式的股東大會風(fēng)靡一時，股東須以書面投票的方式表示對議案的意見，如果按照僅統(tǒng)計否決票的原則，只有在表決票上明確注明反對議案或棄權(quán)的意見，才不被計入贊成票-換言之，所有未經(jīng)郵遞、傳真或送達(dá)方式向有關(guān)公司表示否決或棄權(quán)意愿的股東所持表決權(quán)，均被計入贊成票中，由此在股東大會上通過的決議是否反映了股東的真實意愿，那就不得而知了。
2、有缺陷的股東“同意”。
股份公司內(nèi)部的效用函數(shù)差異和利益沖突可能直接促成有缺陷的股東“同意”。例如機構(gòu)投資者一向被認(rèn)為能起到穩(wěn)定證券市場的作用，能利用自己的實力“發(fā)現(xiàn)”股票的真實價格并為散戶創(chuàng)造“搭便車”的機會，但在證券市場的真實運行過程中，機構(gòu)投資者的形象卻遠(yuǎn)非如此完美。機構(gòu)投資者的個體利益常常使他不愿意得罪持股公司的現(xiàn)有管理層，原因很簡單：一家基金管理公司旗下的基金，在對其持股的股份公司的管理層的提案投反對票時，該管理公司大股東的證券業(yè)務(wù)（如承銷新股發(fā)行、投資咨詢、財務(wù)顧問、企業(yè)重組、收購與兼并）就要冒失去實在或潛在的大客戶的風(fēng)險；而保險公司在直接涉入證券市場之后，其證券投資部也會害怕因投“錯”票而使公司失去巨額保單，最后的結(jié)果極有可能是機構(gòu)投資者向持股公司的管理層妥協(xié)，對不利于股東的議案投贊成票 [39] .在美國就有公司經(jīng)理公開要求其它公司的同行向退休基金施加壓力，以使后者在投票時站在現(xiàn)有管理層一邊 [40] .當(dāng)公司管理層本身就是由控股股東授意選出的時候，上述的利益沖突更加明顯，管理層會毫不猶豫地唯控股股東的指令是從，此時若控股股東的利益與少數(shù)股東的利益發(fā)生碰撞，吃虧的極可能是后者。在我國，絕大多數(shù)上市公司都由國有企業(yè)改制而來，無論從代表的表決權(quán)數(shù)還是從實際的控制權(quán)上說，原有的國有企業(yè) 一— 發(fā)起人在股份公司成立以后往往仍有絕對左右其決策的實力，對中小股東的保護更顯迫切 [41] .從原理上講，當(dāng)股東大會決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益時，我國股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法或侵害行為的訴訟 [42] ，但該條規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的模糊性、救濟手段的單一性和高昂的訴訟成本使其在實踐中的作用極其有限。為切實保護中、小股東利益，我國公司法應(yīng)明文規(guī)定違反誠實信用原則、濫用多數(shù)決侵害公司和少數(shù)派股東的控股股東應(yīng)對公司和少數(shù)派股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任 [43] .顯然，這樣的規(guī)定是不能允許公司各方以“協(xié)議”的方式加以修改的。
3、受協(xié)迫的股東“同意”
公司管理層可以協(xié)迫或誘使股東通過不利于己的提案，如“防止機會主義行為理論”所述 [44] ，管理層能交替運用“糖衣”策略和“斗雞”策略 [45] 以達(dá)到自己的目的。由于管理層掌握了向股東大會提案的主要渠道和安排議程的權(quán)力，股東的投票自由實際上受到很大的限制。一個典型的例子是，為解決公司給董事投保的責(zé)任險畸形膨脹的問題，避免因責(zé)任畸重而影響董事銳意進取的創(chuàng)新精神，美國許多州在80年代后期通過一項立法，允許公司章程減輕或取消董事因違反謹(jǐn)慎義務(wù)而負(fù)有的個人責(zé)任 [46] .本來，要達(dá)到此種立法目的，只需修改公司章程，將董事違反謹(jǐn)慎義務(wù)的責(zé)任限制在一個合理的范圍內(nèi)即可，但很多公司管理層都借此機會要求股東完全免除董事的上述個人責(zé)任，因為股東大會的提案權(quán)和議程安排權(quán)在握，管理層只要要求股東在“徹底免除”和“完全保留”該等責(zé)任之間進行選擇，再對提案稍加粉飾，感覺立法確有一定道理的股東就會“自覺自愿”地投票支持此類提案了。事實證明，股東當(dāng)時的反應(yīng)正如管理層所愿。
4、信息問題
更重要的是，股份公司股東在決策時面臨嚴(yán)重的信息不足問題 - 法律可能要求公司履行持續(xù)公開的義務(wù)，但中期、年度報告中涉及的會計、法律和其他專業(yè)術(shù)語，各種臨時報告中簡略而含糊的表述，卻使絕大多數(shù)股東撓頭不已。再如，我國公司法規(guī)定召開股東大會應(yīng)提前30日（或45日）通知股東，但法律并不要求解釋會議提案的來龍去脈和真實意旨 [47] .退一步說，也許法律某一天會指令管理層的提案須經(jīng)獨立的評估機構(gòu)進行公正、客觀和詳盡的說明，此說明并須附于股東大會的會議通知中，但“理性冷漠”的股東也不大會認(rèn)真閱讀此種說明。即使某位投資額相對較大的股東真的瀏覽了說明并發(fā)現(xiàn)管理層的提議中確有問題，由于搭便車問題的存在，他糾正這種問題所產(chǎn)生的收益會由所有股東分享而成本卻要由他獨自承擔(dān) - 何況成本已足以讓他望而卻步 - 那他會決定何以自處？或許一位認(rèn)真的股東會尋求一些“同志”來分擔(dān)成本，但聯(lián)絡(luò)和組織費用不菲以及大多數(shù)國家對征求委托表決權(quán)的嚴(yán)格限制也會讓他難以成功。
5、股東提案
股東提案雖有法律或章程作為依據(jù)，但操作性不大。中國證監(jiān)會1997年12月16日發(fā)布的具有強制性作用的《上市公司章程指引》（“《上市公司章程指引》”）不同于美國法，未對股東提案的范圍作出嚴(yán)格限制 [48] ，但除去對提案人資格和提案性質(zhì)的要求外，提案人要自負(fù)提案費用，因此無法解決 論公司法的性格——強行法抑或任意法？前述的搭便車或集體行動問題。更關(guān)鍵的是，公司董事會在對提案進行審查之后可以決定不把它列入股東大會議程內(nèi) [49] ，而持有異議的股東只能選擇要求召開臨時股東大會，按照《中華人民共和國公司法》第104條的規(guī)定，要求召開臨時股東會的股東必須持有公司百分之十以上的股份，以我國目前上市公司總股本的平均值為三個億計算 [50] ，意圖提請召集股東大會的股東至少需要三千萬的持股量，顯然這對于普通投資者來說是個難以企及的“天量”。鑒于上述股東持股中尚不得包含投票代理權(quán) [51] ，上市公司股東提議召開臨時股東大會更是難上加難。
一言以蔽之，立法者把股東大會置于公司諸組織機構(gòu)之首，賦予股東投票決定公司重大決策的權(quán)力，其本意在于適應(yīng)“資本雇傭勞動”的客觀需要 [52] ，實現(xiàn)公司中“主權(quán)在民”的民主理念 [53].隨著法律與道德環(huán)境的完善、市場關(guān)系逐步理順并日益受到尊重、機構(gòu)投資者的數(shù)量不斷增加，無疑股東投票機制會成為表達(dá)股東民意、實現(xiàn)股東民主的最重要渠道。但直至今日，由于股東意志存在瑕疵，投票機制還不能起到充分保護股東利益的作用，強行法仍有其存在的必要。
�。ㄈ┦袌雠c激勵機制的缺陷
市場和激勵機制確能使公司管理層向股東的效用函數(shù)靠攏，或者迫使前者不得不為股東的最大利益行事，從而在某種程度上減輕代理成本問題 [54] .但絕對有效的市場機制只是在理論上存在，管理層的薪酬與公司的業(yè)績也未見得必然有明顯的正相關(guān)關(guān)系，這樣，市場和激勵機制在調(diào)適管理層與股東的關(guān)系時也會有力不從心的時候。
1、經(jīng)理勞動力市場
在我國，職業(yè)經(jīng)理的人材市場尚未形成，所謂“獵頭公司”的作用并未得到社會的認(rèn)可。但即便是在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家，情況也不令人滿意：對于中、下層經(jīng)理人員而言，經(jīng)理勞動力市場的確存在，中、下層經(jīng)理為“取悅”人材市場，避免在潛在的人事記錄上留下污點，有激勵努力工作；但對公司總裁（CEO）和其他高級管理人員而言，情況可能并不一樣。理論上，不稱職的公司總裁有被解職的風(fēng)險，但實際上公司業(yè)績和總裁的去留并沒有直接的聯(lián)系。Weisbach對美國64歲以下的公司總裁離職情況的一項調(diào)查統(tǒng)計表明，在表現(xiàn)最優(yōu)的公司中有3%的總裁可能在任一年份離職，而在表現(xiàn)最劣的公司中相應(yīng)的數(shù)字是6%，兩者相差僅3個百分點。Jensen和Murphy的研究也證明：“數(shù)據(jù)表明總裁被解職的風(fēng)險很小” [55] .出現(xiàn)此種現(xiàn)象的原因很簡單，總裁一般只能由董事會解職，而董事的遴選權(quán)事實上掌握在管理層手中，即使外部董事也和現(xiàn)有管理層有千絲萬縷的聯(lián)系，無怪乎董事會在決定解聘總裁的時候常常會“三思而不行”。當(dāng)高級管理人員的權(quán)力進一步膨脹到可以“挾制”董事會的時候，其聘任和解任實際上由自己來掌握，此時，所謂的“經(jīng)理勞動力市場”也就不復(fù)存在了。
2、產(chǎn)品市場
產(chǎn)品市場上的完全競爭會淘汰經(jīng)營不善的企業(yè)和它的管理層，但在一個不完全競爭的市場上，決定企業(yè)興衰成敗的原因可能會相當(dāng)復(fù)雜，管理層管理不善甚至以企業(yè)的資產(chǎn)中飽私囊不會很快使企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的邊緣。規(guī)模龐大的公司甚至可以供管理層“消磨”一段時間。當(dāng)公司真的破產(chǎn)倒閉的時候，找到管理層應(yīng)負(fù)全責(zé)的理由并不容易，而搞垮一個公司的老總卻不難開脫責(zé)任，投奔一家新公司，重又開始新的偷懶和圖利自己的行為 [56] .
3、公司收購市場
通常情況下，如果公司管理層能力欠佳或不為股東利益著想，公司股價會持續(xù)下滑，直至收購“發(fā)盤者”（bidder）以高于股票市價但低于股票實價的價位大量買入公司股票，最終把現(xiàn)有管理層驅(qū)逐 [57] .收購市場在微觀上能使公司管理層如履薄冰，盡心盡力為股東（也為自己）的利益工作，宏觀上則能發(fā)揮優(yōu)化資源配置的積極作用。但公司收購對于整合股東與管理層之間的效用差異、解決管理無效率的問題也不永遠(yuǎn)都是靈丹妙藥：首先，促使目標(biāo)公司受到收購的原因并不那么簡單，管理上存在的問題可能只是若干中因素之一，很多“發(fā)盤者”都把經(jīng)營良好的公司作為收購目標(biāo)，后者的經(jīng)營績效甚至?xí)䞍?yōu)于前者。既然如此，哪怕懶惰、自私的管理者也大可不必憂心忡忡，反正“被收購本身并不能說明任何問題”！再者，許多國家的立法和司法機構(gòu)出于各種不同的原因，紛紛對公司收購加以限制，例如美國各州現(xiàn)行公司法大都對收購行為要求嚴(yán)苛，同時實際上賦予了目標(biāo)公司管理層以任何方式抵御收購的權(quán)力 [58] ；我國1993年的《股票發(fā)行與交易管理暫行辦法》第48條則規(guī)定高昂的收購價格，同樣使公司收購不具備可操作性。無效率的管理層得以在法律的蔭庇下高枕無憂，公司收購的威力也因此而大打折扣 [59] .
4、證券籌資市場
一般而言，公司作出有利于管理層而不利于股東的決策會導(dǎo)致股價下跌，造成該公司通過證券市場融資的成本增加，最終促使公司倒閉。但情況也并非永遠(yuǎn)如此，除非付現(xiàn)費用（out-of-pocket expenses） [60] 增加或現(xiàn)金流量（cash flow） [61] 減少，否則不公正地有利于管理層的規(guī)則不會立即損害公司在產(chǎn)品市場上競爭的能力，而許多向管理層傾斜的決策只會導(dǎo)致公司效益在未來某個時候降低，或使公司利潤發(fā)生流向管理層的再分配，而不會立即造成付現(xiàn)費用增加或現(xiàn)金流量減少，也就不會直接影響公司在產(chǎn)品市場上的競爭能力。此外，經(jīng)驗研究表明，公司普通規(guī)則的變化并不會對公司股價產(chǎn)生顯著影響 [62] ，在股市行情主要受宏觀系統(tǒng)風(fēng)險影響的證券市場中尤其如此 [63] .
5、薪酬計劃和員工持股方案
總體來說，為公司管理層設(shè)計一套合理的包含工資和獎金的薪酬方案能對整合公司股東和管理層的效用函數(shù)起到良性作用，但現(xiàn)實生活中管理層的報酬與公司業(yè)績的互動關(guān)系并非如此明顯�！八械木C合薪酬計劃都意在使股東和經(jīng)理的利益趨向一致�！覀冿L(fēng)雨同舟，公司繁榮我們得利，公司不景氣我們也受害’。但在相當(dāng)多的公司中，這樣的陳述是有問題的，除去少數(shù)例外，公司萎縮的時候總裁們卻很少受到損害”。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是多方面的。高級管理人員的收入中有一部分是基本工資，這部分工資不受公司業(yè)績情況的影響；在擬訂薪酬方案的時候，許多公司都承諾只要業(yè)績稍有起色就付給經(jīng)理巨額獎金，在公司出現(xiàn)虧損的時候卻對如何追究高級管理人員的責(zé)任規(guī)定不明 [64] ；經(jīng)理薪酬的評定名為獨立，實質(zhì)上卻受管理層自身的控制。此外，Jensen和Murphy對1974-1986年期間美國2214名公司總裁的調(diào)查結(jié)果表明，股東財富每增減1000美元，總裁的工資加獎金才有1.4美分的變化 [65] ，兩者相差71428倍，可見股東和經(jīng)理之間的共同利益并不明顯。Jensen和Murphy的經(jīng)驗研究還表明，雖然使高級管理人員在公司中持有股份的辦法能適度減少所有與控制間的利益差異，但總裁們持有本公司股份的平均數(shù)量已從1969-1973年間的3531000美元下降為1979—1983年間的1178000美元，同時期內(nèi)總裁（含家屬和受托人）控股的公司比例已由0.21%下降為0.11% [66] ，股東和經(jīng)理之間的共同利益還在不斷減弱。而對我國上市公司管理層持股的統(tǒng)計材料表明，董事、經(jīng)理在公司中的持股比例極為微小 [67] ，其結(jié)果是管理層對于公司的經(jīng)營狀況漠不關(guān)心。即便經(jīng)理因持股而和股東有某種程度上的共同利益，此種利益的良性激勵作用在三個方面也會受到很大限制：其一，假如經(jīng)理利用公司資源從事圖利自己的活動，不公正的收益為其獨享而因股價下跌而遭受的損失則可和股東分擔(dān)，所以內(nèi)部持股不見得能控制經(jīng)理圖利自己的行為；其二，由于很少會有經(jīng)理相信及承認(rèn)自己效率不夠，內(nèi)部持股并不會令其改進效率；其三，無效率的經(jīng)理通常也都珍視自己的職位，而內(nèi)部持股無助于減少其固守職位的動機 [68] .并且，若要使改制后的企業(yè)資源配置效率得到改進，那么必須盡量讓經(jīng)營者或其群體將自有財產(chǎn)中的大部分投入公司，進而又使這些投入在公司總股本中有一個比較高的股份比例。唯有如此，經(jīng)營者持股或經(jīng)營者群體持股即“貼身經(jīng)營”方有意義 [69] ，而此種“貼身經(jīng)營”模式在大型股份有限公司中往往是不現(xiàn)實的。
簡而言之，市場和其他的私人協(xié)議機制在控制代理成本問題，保護中小投資者方面是有一定作用的。但市場決非萬能，其功用在某些時候甚至?xí)袙煲宦┤f之嫌。因此，公司法中的強制性規(guī)范事前警示、示范公平，事后懲戒、實現(xiàn)公平的作用是不可或缺的。同時，為真正確保公正的結(jié)果，立法者和司法機關(guān)必須洞悉經(jīng)濟規(guī)律，以社會總效益最大化為重要的立法與司法取向，方能彌補市場的不足，否則就會出現(xiàn)“好心辦壞事”的結(jié)果。
（四）公平定價理論的不足
假定市場是有效的，有關(guān)公司所有普通規(guī)則的信息都會自動反映在該公司股價中，如果公司采納了一種犧牲股東的利益而明顯偏向管理層的治理規(guī)則，那么該公司股價自然會下跌，所謂“一分錢買一分貨”，此時買進股票的投資者并沒有受到剝削。這就是所謂的“公平定價理論”。不同于市場與激勵理論以“效率”為基礎(chǔ)，公平定價理論以“公平性”為依據(jù)，認(rèn)為投資者支付的對價并未高于他買到的“貨物”，因此交易是公平的 [70] .此種理論對于面臨公開發(fā)行、因而要在未來接受市場定價的公司及其股票尚有一定的解釋力，但它忽略了一個重要的問題：對于已經(jīng)買入股票的投資者來說，由于支付買價在先，修改規(guī)則在后，如果沒有強行法作為保障，投資者只有或者不聲不響吞下苦果，或者在二級市場上忍痛把已經(jīng)跌價的股票賣出 - 無論如何，損失只能由自己來承受，而這樣的結(jié)果顯然是不公平的。
（五）股份公司法的結(jié)構(gòu)
股份公司法中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最激烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強制性的，而且其內(nèi)容因所針對的潛在沖突的類型不同而有所差異：為診治管理層圖利自己的行為（即所謂“傳統(tǒng)意義上的利益沖突”），強行法應(yīng)當(dāng)規(guī)定管理層有忠實和公平交易的義務(wù)，對有利害關(guān)系的交易要進行充分披露，并為此提供一套有效的強制執(zhí)行機制；對于偷懶現(xiàn)象，強行法應(yīng)規(guī)定管理層有謹(jǐn)慎和注意的義務(wù)。此外，法律還應(yīng)規(guī)定限制管理層自我維持（即所謂“地位沖突”或positional conflicts）的規(guī)則。
詳言之，有關(guān)權(quán)力分配的強制性普通規(guī)則可以分為以下幾種類型：首先，有關(guān)由股東選舉固定任期的董事，再由董事會聘任和監(jiān)督公司高級管理人員的規(guī)則；然后，要求將有關(guān)公司業(yè)務(wù)開展情況的財務(wù)資料定期作真實、充分的披露的規(guī)則；再后，要求所有有關(guān)公司控制權(quán)、主要資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)移都要經(jīng)過股東投票表示意見的規(guī)則（對上述議案表示反對的股東應(yīng)有權(quán)要求公司以公正的價格回購其所持股票）；最后，是保證股東的投票權(quán)得到真實、充分的行使的規(guī)則 [71] .當(dāng)然，有關(guān)公司利潤分配的普通規(guī)則可以是任意性的，只要滿足法律的基本要求（公司管理層及股東不得合謀侵害公司債權(quán)人的合法權(quán)益）[72] ，公司即可自行決定是否分配及如何分配利潤。
三、股份公司法-對即將發(fā)行上市的公司而言
對于即將公開發(fā)行的公司來說，情況似乎有所不同：市場會仔細(xì)“審視”該公司章程，甄別其中有利于和不利于投資者的治理規(guī)則，然后把上述信息迅速反映到股票發(fā)行價中，為爭取一個令人滿意的發(fā)行價位，公司的原所有人（發(fā)起人）有激勵避免采納不利于未來股東的治理規(guī)則；此外，如果發(fā)行價正確、公平地反映了公司治理規(guī)則的“質(zhì)量”，根據(jù)公平定價原則，買入其股票的投資者只是支付了股票所值，而沒有受到不公平的剝削。因此，似乎對于此種即將公開發(fā)行的公司，法律可以也應(yīng)該網(wǎng)開一面，放手讓發(fā)行人和投資者通過協(xié)議和市場去決定公司的治理規(guī)則，強行法的干預(yù)也就不再必要。這種“初次公開發(fā)行理論”在公司的合同理論看來，幾乎是無需證明的公理。
但初次公開發(fā)行理論有幾點可以商榷之處：
1、 初次公開發(fā)行理論假定公司的股票發(fā)行價是由市場規(guī)律來決定的，但即使在較為發(fā)達(dá)的發(fā)行市場上，現(xiàn)實環(huán)境也并非如此簡單。在二級市場上，股票交易價由眾多的買家和賣家集中競價而產(chǎn)生。而在一級市場上，由于集中競價機制并不存在，股票發(fā)行價是由發(fā)行人與代表潛在投資者利益的承銷商協(xié)商制定的 [73] .決定股票發(fā)行價的不確定性因素很多，當(dāng)初次發(fā)行的股票缺乏可資參照的其它股票時，準(zhǔn)確估算發(fā)行價尤為困難。據(jù)學(xué)者對美國一級市場的調(diào)查結(jié)果，比較該種股票后來的市場交易價而言，有超過一半的股票在初次發(fā)行時價格偏低，有大約四分之一的股票則價位偏高 [74] .
2、初次公開發(fā)行理論假定投資者能夠知曉并理智地估價包含在擬發(fā)行公司治理規(guī)則中的信息，或者投資者可以搭上有實力、有激勵去“發(fā)現(xiàn)”股票真實價格的機構(gòu)投資者的信息便車。但機構(gòu)投資者發(fā)現(xiàn)真實價格的作用受到三個方面的削弱：（1）由于有集體行動問題，機構(gòu)投資者花費時間與金錢分析和評估某公司治理規(guī)則的成本全部由自己承擔(dān)，產(chǎn)出卻要與所有市場參與者分享，機構(gòu)投資者發(fā)現(xiàn)價格的激勵難免受到影響；（2）因為無利可圖，機構(gòu)投資者發(fā)現(xiàn)股票的真實價格之后，也未必有激勵把這種信息傳播給其他投資者；（3）在一些規(guī)模較小的初次公開發(fā)行中，機構(gòu)投資者的參與興趣不足，發(fā)現(xiàn)價格的熱情隨之大打折扣。
3、雖然總體來說，包銷股票的承銷商為保持自己的商業(yè)信譽，會站在投資者一邊，限制股票發(fā)行人采用明顯不利于投資者的治理結(jié)構(gòu)。但隨著投資銀行等承銷商數(shù)目的增加，包銷股票的競爭越來越激烈，很難保證所有的承銷商都會永遠(yuǎn)恪守職業(yè)操守，不會為爭取合同而犧牲投資者的利益。很清楚承銷商也是自私的，如果有利可圖而暫無商譽受損之憂（比如，不利于投資者的治理規(guī)則設(shè)計巧妙而不易識破），法律又不作強制性要求，則承銷商大概會毫不猶豫地幫助發(fā)行人粉飾“劣質(zhì)”規(guī)則。
4、根據(jù)微觀經(jīng)濟學(xué)上的“檸檬市場原理”，如果市場上的賣方無法清楚而可信地標(biāo)示自己所售貨物的質(zhì)量，或買方無法判別市場上所售貨物的質(zhì)量，則最終市場上只會剩下質(zhì)量低劣的貨品。雖然此時劣質(zhì)貨物的價格不會被高估，但市場總效用比較能有可信市場信號時的水平就要大大降低了 [75] .同樣的道理，如果公司可以在初次公開發(fā)行之前通過公司章程，規(guī)定不利于投資者的治理規(guī)則（允許管理層不公正的自我交易、偷懶、自我維持等），缺乏充足信息的投資者只有兩種選擇：（1）投入人力、物力去考察他感興趣的公司的章程中是否有這樣的規(guī)則；或者（2）假定所有的公司的章程中都有不利于己的條款，從而只同意支付較低的買價。所有這兩種選擇都無益于社會效益的增加。假設(shè)此時投資者決定不花力氣去鑒別優(yōu)劣（通常他也花不起這樣的力氣），只花低價買入發(fā)行價較低的股票，那么堅持“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”的股票和發(fā)起人勢必最終被擠出市場；另一方面，聰明而現(xiàn)實的發(fā)行人也會愿意在公司章程中加入有利于己的條款──反正自我約束也沒有什么好處，何不乘機撈點實惠呢？到最后，有可能所有的公司都自覺或不自覺地采納不公正的治理規(guī)則，一級市場上的發(fā)行價位也就此保持在一個較低的水平上，此時投資者作為消費者也許無法抱怨“高價買了劣貨”，社會效益卻已遭受了嚴(yán)重?fù)p失 [76] .為了防止這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，國家的干預(yù)是必要的，只是國家不能象為所有超過一定年齡的老人統(tǒng)一提供健康保險一樣買進市場上所有的劣質(zhì)證券 [77] ，而應(yīng)通過強行法，禁止對公司中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則作不公正的修改。
四、 結(jié)論 ── 兼論我國公司法的體系
公司是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，現(xiàn)代公司的發(fā)展歷史表明，管理和控制的“兩權(quán)分離”所帶來的代理成本問題，可以因市場機制而得到相當(dāng)?shù)目刂�。但市場機制并不能一勞永逸地解決代理成本問題，在“市場失靈”或“市場不足”發(fā)生的時候，法律尤其是具有強制性作用的強行法不可或缺。判定市場和強行法的得失，選擇在何種情形下使何種機制發(fā)生主導(dǎo)作用，必須嚴(yán)格遵循投入── 產(chǎn)出規(guī)則，比較它們在具體場合中的成本和收益：
在有限責(zé)任公司中，當(dāng)事人各方一般能就有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤的分配等普通制度進行真實的協(xié)商，通過訂立協(xié)議來制訂既有利于己又有利于社會的治理規(guī)則，所以在此種協(xié)商的結(jié)果沒有消極的外部性時，法律理當(dāng)保護當(dāng)事人的“合同自由”。但這種自由并不是沒有限度的，在有明顯的信息不對稱現(xiàn)象或嚴(yán)重的機會主義行為危險時，法律應(yīng)該提供一套強制性規(guī)范以保護當(dāng)事人的合理預(yù)期。有限公司法中規(guī)范董事、經(jīng)理對公司股東所負(fù)責(zé)任（包含大股東對于小股東的“受托責(zé)任”）的基本規(guī)則原則上應(yīng)是強行法，但在公司章程或股東會就具體事宜進行具體授權(quán)時，法律可以體現(xiàn)出一定限度上的靈活性。一言以蔽之，有限公司法中的普通規(guī)則以任意性規(guī)范為原則、以強制性規(guī)范為例外，而其基本規(guī)則正好相反，應(yīng)以強制性為原則、任意性為例外。
股份有限公司管理層和股東的效用函數(shù)存在明顯的差異，由于股東在意志上的瑕疵，他們沒有能力與管理層協(xié)商出真正有約束力的協(xié)議。市場和其他激勵機制雖能在一定程度上整合兩者之間的利益差距，但卻不能從根本上解決代理問題，因此強行法有存在和完善的必要。股份公司法中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最激烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強制性的；有關(guān)利潤分配的普通規(guī)則則允許有一定的靈活性。
1994年7月1日起施行的我國《公司法》把公司分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩類，兩類公司除“設(shè)立和組織機構(gòu)”（程序性規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則）及股份公司特有的“股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”分設(shè)單章進行規(guī)定外，有關(guān)公司的“總則”、“公司債券”、“財務(wù)、會計”“合并、分立”、“破產(chǎn)、解散和清算”、“外國公司”及“法律責(zé)任”均為共同性規(guī)定。總的來說，股份公司法中的強制性規(guī)范比有限公司為多，但強行性色彩濃厚仍是兩類公司的共同特征。例如，“股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)”一章共有56個條文，條文中出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”43處、“必須”11處、“不得”17處和“嚴(yán)禁”1處，出現(xiàn)“可以”僅13處；在“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)”章44個條文中，“應(yīng)當(dāng)”為23處、“必須”3處、不得“16”處，“可以”則為12處�，F(xiàn)行有限公司法仍以強行法為主體，似乎可以有緩和的余地，若增加授權(quán)性規(guī)范的份量，給當(dāng)事人自由決策的空間，則可謀求以更小的法律成本，獲取最大的法律效益 [78] .
股份有限公司尤其是上市公司是我國國有企業(yè)改革方向中的“重中之重”，集中國有企業(yè)精粹的國家512戶重點企業(yè)、120戶試點企業(yè)集團已經(jīng)或即將改造成為股份公司并發(fā)行上市。鑒于代理問題在此種公司中仍然存在 [79] ，而我國市場機制還很幼弱，強行法的作用越發(fā)顯得重要 [80] .但就《中華人民共和國公司法》對股份公司的規(guī)定里來看，規(guī)定仍嫌過于簡略，未能起到為投資者提供充分保護的作用 [81] .為緩解立法上的不足，作為公司法的配套規(guī)定，國家體改委、證券委和中國證監(jiān)會先后頒布了《到香港上市公司章程必備條款》、《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》 [82] ，大大加強了保護股東的力度。尤其是中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》，以接近兩萬字的篇幅，對發(fā)行內(nèi)資股（A股）、境內(nèi)上市外資股（B股）或既發(fā)行內(nèi)資股又發(fā)行境內(nèi)上市外資股的上市公司（以下簡稱“上市公司”）章程的總則、經(jīng)營宗旨和范圍、股東、組織機構(gòu)、財務(wù)會計和審計、通知與公告、合并或分立、解散和清算及章程修改進行了規(guī)定。僅在有關(guān)公司股東和組織機構(gòu)的諸章中，就增加了對股東的知悉權(quán)、控股股東“不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定”、聘用和解聘會計師事務(wù)所須由股東大會通過、股東會議的通知內(nèi)容、股東大會提案制度、回購本公司股票及公司章程和股東大會以普通決議認(rèn)定的事項須由股東大會以特別決議通過、關(guān)聯(lián)股東原則上不應(yīng)當(dāng)參加投票表決、利益沖突時董事的行為準(zhǔn)則、董事和監(jiān)事的勤勉盡職義務(wù)、董事披露關(guān)聯(lián)交易的義務(wù)、公司經(jīng)理和監(jiān)事誠實和勤勉的義務(wù)、監(jiān)事會行使職權(quán)時聘請律師和會計師等專業(yè)性機構(gòu)的費用由公司承擔(dān)等事項的規(guī)定。 《中華人民共和國公司法》中的有關(guān)規(guī)定、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《上市公司章程指引》、《到香港上市公司章程必備條款》、《到境外上市公司章程必備條款》及深滬兩個證券交易所的上市規(guī)則等，構(gòu)成了我國股份有限公司（特別是上市公司）法律制度的初步框架 [83] ，作為改革開放后我國第一代公司立法，此種法律制度顯示出鮮明的強行法特征 [84] .在市場發(fā)育不足的情況下，此種制度對于維護公司法領(lǐng)域的基本公平，保障股東尤其是中、小股東的合法權(quán)益，具有極其重要的價值。
但從結(jié)構(gòu)上來看，我國的公司法仍存在不少問題，其中最重要者，除公司法不當(dāng)擔(dān)負(fù)起國有企業(yè)改制法的任務(wù)外，還集中體現(xiàn)在：現(xiàn)行公司法呈現(xiàn)出一個從（1）有限責(zé)任公司、（2）未公開發(fā)行和上市的股份公司、（3）境內(nèi)上市的股份公司到（4）香港或境外上市的股份公司，法律規(guī)定漸趨嚴(yán)格的層級結(jié)構(gòu) [85] .但以任意性為特征的有限公司法與以強行性為特征的股份公司法之間的差別并不明顯，可能造成法律資源的浪費；而規(guī)范境內(nèi)上市公司（包含發(fā)行境內(nèi)上市外資股的公司）與境外上市公司（包含在香港上市的公司）的規(guī)則仍有差異，對前者的章程所作要求顯然比后者為低，對股東的保護程度也相應(yīng)較低。從原理上講，我國公司的境內(nèi)股東能從市場得到的幫助遠(yuǎn)遜于境外股東，法律應(yīng)該更多地照顧他們的利益而不是相反。
也許可以引用英國合同法原理來作為本文的結(jié)束。Wilberfo 論公司法的性格——強行法抑或任意法？rce勛爵在著名案例Photo Production v. Securicor （1980）的判決中寫到：“總體而言，如果商事活動當(dāng)事人各方的協(xié)商能力沒有不公平的差異，……那我們應(yīng)該有一切理由給當(dāng)事人足夠的自由去按他們認(rèn)為合適的方法進行風(fēng)險的分配，我們應(yīng)該尊重他們的選擇。這也即是英國議會的態(tài)度”。而在1977年的《非公平合同條款法》（Unfair Contract Terms Act）的立法報告 （First Report on Exemption Clauses in Contracts ） 中，英國議會法律委員會把立法的必要性表述如下：“有充分理由禁止‘以合約形式退出法律規(guī)定（contracting out）’。因為它使得組織良好的商事企業(yè)可以經(jīng)常把不公平的合同條款強加給消費者，從而剝奪了本由法律賦予他們的權(quán)利。一般來說，消費者甚至不清楚他們自己的處境；而且即使他們對此有所了解，也會覺得非常困難以致于不可能避免屈從于這些條款，因為他們?nèi)狈ψ銐虻恼勁心芰Α?nbsp;[86] .前者似乎適用于有限公司中的普通規(guī)則，后者對于公司法上的基本規(guī)則和股份公司法中的普通規(guī)則來說，則有異曲同工之妙。
注釋：
[1] 一般認(rèn)為，證券法是公司法（尤其股份公司法）的特別法，證券法未規(guī)定的事項，可以（才能）適用公司法，見賴源河：《證券管理法規(guī)》，臺灣1996年2月增修訂版，第10頁；陳春山：《證券交易法論》，臺灣1996年2月修訂版，第3頁。準(zhǔn)此而言，公司法的性格當(dāng)然影響到證券法的立法取向和司法的價值判斷。
[2] 具體而言，持該論的學(xué)者指出：公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人 ── 股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶 - 之間的協(xié)議，而公司法從本質(zhì)上看則是一套示范文本，由于公司規(guī)則的公共產(chǎn)品性質(zhì)，它只能由國家（立法和司法機構(gòu)）來提供，也適宜由此類機構(gòu)來提供。既然公司是當(dāng)事各方自愿締結(jié)的合約結(jié)構(gòu)，如果這種合約沒有造成消極的外部成本，那么法律就應(yīng)該對之采取尊重和寬容的態(tài)度，即公司法原則應(yīng)當(dāng)上是任意法。參見，如：[美]理查德。A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》下冊，蔣兆康譯、林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年6月版，第519頁； Easterbrook & Fischel ， The Proper Role of a Target‘s Management in Responding to a Tender Offer ， 94 Harv. L. Rev. 1161 ， 1182 （1981）； McChesney ， Economics， Law， And Science in the Corporate Field ： A Critique of Eisenberg ， 89 Colum. L. Rev. 1535-1536 （1989）；Easterbrook & Fischel ， The Economic Structure of Corporate Law ， 35 ， Harvard University Press（1991）。
[3] 該論的支持者則認(rèn)為：經(jīng)濟學(xué)上的“合同”概念外延遠(yuǎn)較法學(xué)上強調(diào)法律認(rèn)可的責(zé)任與義務(wù)的“合同”為廣，經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界在“隱含合同”概念上的差異更加明顯，且公司結(jié)構(gòu)和買賣結(jié)構(gòu)畢竟大不相同，把分散的投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為“合同”殊為不當(dāng)。參見，如：Brudney， Corporate Governance， Agency Costs， and the Rhetoric of Contract ，85 Colum. L. Rev.， 1404—1406，1409-1411，1416-1419（1985）；Benston， The Self - Serving Management Hypothesis： Some Evidence， 7 J. Acct. & Econ. 67 （1985）；Gordon， The Mandatory Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1556，1567，1571-1573 （1989）。
[4] 拙文：《公司法與合同自由》，載梁彗星主編《民商法論叢（第16卷）》，法律出版社2000版。
[5] 法國法把公司分為合股公司、簡單兩合公司、有限公司和股份公司，日本法分為無限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司與股份有限公司，德國法分為有限公司、股份公司和股份兩合公司，我國法分為有限公司與股份公司。在英美法上，公司一般分為閉鎖公司（closed company）與公開公司（public company）。
[6] 參見亞當(dāng)·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》（上冊），商務(wù)印書館1972年12月版，第12-16頁
[7] Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1463 （1989） .
[8]“有限公司與合伙有驚人的相似”，Donahue v. Bodd Electrotype， Co.， Supreme Judicial Court of Massachusetts， 1975， 367 Mass. 578， 328 N.E.2d 505.而英美法認(rèn)為合伙的本質(zhì)就是合同。
[9] 1804年法國民法典第1134條。
[10] “該《通則》是國際統(tǒng)一私法協(xié)會歷經(jīng)十余年，組織眾多國家的合同法和國際貿(mào)易法專家、學(xué)者、律師共同研究，并于1994年5月完成制訂工作的一部關(guān)于國際商事合同的重要規(guī)則……對于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動具有很大的影響力”，見對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯：《國際商事合同通則》，法律出版社1996年8月版，“中文譯本序言”。
[11] 該款中還規(guī)定另一方當(dāng)事人不公平地利用了對方當(dāng)事人的缺乏遠(yuǎn)見、無知、無經(jīng)驗等是決定此種“重大失衡”的考慮因素，而上述事實亦明顯和雙方當(dāng)事人間的信息不對稱有關(guān)，見對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯，前引書，第62頁。
[12] 對于顯失公平，法國民法典1674條僅有范圍狹窄的規(guī)定，德國民法典138條則是適用廣泛的抽象性規(guī)定。
[13] 1952年的美國統(tǒng)一商法典§2-302首次規(guī)定了顯失公平制度（the principle of unconscionability），1979年的《合同法重述》（第二版）第208條作了類似規(guī)定。
[14] 《中華人民共和國合同法》第54條1款（2）項，關(guān)于我國法院認(rèn)定“顯失公平”的標(biāo)準(zhǔn)，參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第72條。
[15] 參見黃越玖：《論附和契約》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上冊），五南圖書出版公司1984年版，第296頁；王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論�？倓t》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第111-114頁。
[16] “企業(yè)并不是肯定能夠消除機會主義，因為企業(yè)可能把機會主義從商品市場帶到要素市場上來”，張五常語，轉(zhuǎn)引自張維迎：《企業(yè)的企業(yè)家 — 契約理論》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年9月版，第13頁。
[17] 《中華人民共和國公司法》第40條。
[18] 64 N.Y.2d 72， 473 N.E. 2d at 1179， 484 N.Y.S.2d ， at 805 （1984）。
[19] 美國統(tǒng)一商法典§1-203：“對本法范圍內(nèi)的任何合同或義務(wù)，當(dāng)事人均須以善意作出履行或?qū)で髲娭茍?zhí)行”，另參見美國《合同法重述》（第二版）§205.
[20] Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1468-1469 （1989）。
[21] 日本商法第254條3項：“公司與董事間的關(guān)系，依照有關(guān)委任的規(guī)定”，我國臺灣公司法第192條：“公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定”�！昂笳邇�(yōu)于前者”，見張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年1月版，第309頁，另見梁宇賢：《公司法論》，臺灣三民書局股份有限公司1993年8月版，第106、109頁。
[22] Gower， Gower‘s Principles of Modem Company Law （Fifth edi.） 500-501 （1992） .
[23] 大陸法系國家公司法上的董事也有以忠實和善意執(zhí)行職務(wù)的義務(wù)和競業(yè)禁止的義務(wù)，參見德國股份公司法第93條，日本商法典第254條之三�！氨容^兩大法系各自對董事與公司關(guān)系的認(rèn)識，英美法上的代理說與大陸法上的委任說并非對立的觀點”，參見張開平，前引書，第308-309頁。
[24] 正如自由和生命不可以自由放棄一樣，參見洛克：《政府論》（下篇），商務(wù)印書館1964年版，第16、6頁。危害健康和生命的假酒固然禁止購買，進而言之，其他假冒偽劣商品的買受也是不合法的。
[25] 《中華人民共和國公司法》第59-62條。
[26] 由于人們傾向于忽視在未來發(fā)生的不確定性因素，他們?yōu)樽约河喠㈤L期契約而不預(yù)留后路的意愿的真實性是值得懷疑的，參見Arrow， Risk Perception in Psychology and Economics， 20 Econ， Inquiry 1（1982）； Mill， Principles of Political Economy， 959-960 （W. Ashley ed. 1961） ； Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1464-1465 （1989）。
[27] 中國證監(jiān)會1997年12月16日頒布實施的《上市公司章程指引》第80條（2）項、（11）項也作同樣理解。
[28] 錢德勒對美國現(xiàn)代公司的歷史考察證明了所有和控制的分工是不可避免的，他把經(jīng)理人員控制的企業(yè)稱為經(jīng)理式的企業(yè)，把這種企業(yè)占支配地位的經(jīng)濟系統(tǒng)稱為經(jīng)理式資本主義。參見錢德勒：《看得見的手 — 美國企業(yè)的管理革命》，商務(wù)印書館1987年9月版，第1-10頁。
[29] 在兩權(quán)分離的情況下，公司所有權(quán)人與控制權(quán)人的目標(biāo)函數(shù)可能發(fā)生不一致：對于公司投資者或“所有人”來說，公司的利潤最終以投資收益的形式為其占有，投資行為的效用最大化可以簡單化為利潤最大化。而公司管理層只是公司資產(chǎn)的控制者，其效用函數(shù)中的收入不等于公司盈利，公司利潤最大化也不意味著管理層效用的最大化，因此管理層追求利潤最大化的激勵不足，也就是說兩權(quán)分離天然會伴生所有權(quán)人和控制權(quán)人激勵不相容的問題（參見林毅夫等：《現(xiàn)代企業(yè)制度的內(nèi)涵與國有企業(yè)改革方向》，載《經(jīng)濟研究》1997年第3期，第4頁），由此導(dǎo)致委托 — 代理關(guān)系中代理成本問題的產(chǎn)生。
[30] 現(xiàn)代股份公司的發(fā)展趨勢之一是股東大會的職權(quán)漸漸萎縮而董事會的職權(quán)逐步膨脹，參見王保樹：《現(xiàn)代股份公司法發(fā)展中的幾個趨勢性問題》，載《中國法學(xué)》1992年第6期；吳建斌：《構(gòu)筑我國現(xiàn)代企業(yè)制度的科學(xué)法律基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》1998年第1期，第32-35頁。各國法一般均規(guī)定，股份公司的經(jīng)營管理由董事（會）負(fù)責(zé)，股東不得擅自干預(yù)，法國1967年7月12日第67-559號法令、1969年12月20日第69-1176號法令規(guī)定“董事會擁有在任何情況下以公司名義進行活動的最廣泛的權(quán)利；董事會在公司宗旨的范圍內(nèi)行使這些權(quán)力，法律明確賦予股東會議的權(quán)力除外”。我國公司法第112條2款、德國股份公司法第76條1項、日本商法第260條所規(guī)定董事會的權(quán)限也應(yīng)該理解為是具有排他性的。在一個早期的英國案例（Shaw & Sons （Salford） Ltd. v. Shaw）中，法官Greer L.J.則表述了普通法的現(xiàn)代規(guī)則：“根據(jù)公司章程，一些權(quán)力應(yīng)由董事行使，另一些權(quán)力則由股東通過股東大會保留。一旦董事被授予了管理公司的權(quán)限，則這些權(quán)限就應(yīng)該由他們并由他們單獨來行使”。參見Gower， Gower‘s Principles of Modem Company Law （Fifth edi.） 149 （1992）
[31] 相對于傳統(tǒng)意義上的利益沖突（traditional conflicts of intrests），管理層自我維持這種＂地位上的沖突＂（positional conflicts）可能更加重要，也更難由管理層自我控制（自律）或由市場力量加以控制（他律）。參見Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1472-1473 （1989）
[32] 當(dāng)然，有關(guān)公司內(nèi)部對于中級經(jīng)理的管理規(guī)則不在法律硬性強制之列，因為管理層通常會有激勵對中級經(jīng)理進行有效的監(jiān)督和控制。
[33] 這不僅是公司法中應(yīng)適用的原則，也是在所有存在委托代理關(guān)系的領(lǐng)域中應(yīng)確定的規(guī)則。
[34] 由于股東的意思表示不伴有效果意思，從意思表示的構(gòu)成理論上講，該意思表示應(yīng)該無效。王家福主編：《中國民法學(xué)。民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月版，第344頁。有關(guān)意思表示自愿真實與法律行為的成立要件，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年6月版，第204-210頁。
[35] 在我國，決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、選舉和更換董事及監(jiān)事等是股東大會的權(quán)限，而股東大會就公司合并、分立或者解散、修改公司章程作出決議必須經(jīng)出席大會的股東以其所持表決權(quán)的三分之二以上通過。《中華人民共和國公司法》第103、106、107條。
[36] Rule 14a-1至Rule 14a-15， Schedule 14A， Rule 14b-1， Rule 14b-2.
[37] 17 C.F.R.§240.14a-4（b）（1）（1988）。
[38] J. Heard & H. Sherman， Conflicts of Interest in the Proxy Voting System 22 （1987）。
[39] 有關(guān)機構(gòu)投資者在公司治理中的積極與消極作用，參見范學(xué)�。骸墩摍C構(gòu)投資者在公司治理中的作用》，載《上海經(jīng)濟研究》1998年第1期，第53-54頁。
[40] J. Heard & H. Sherman， 注38書，第99頁。
[41] 有學(xué)者進一步認(rèn)為，由于我國上市公司國有大股東的突出個性和超出其出資額的權(quán)力和地位，使上市公司顯現(xiàn)出“準(zhǔn)國有”的性質(zhì)與缺乏分權(quán)與監(jiān)督的格局，而這正是我國上市公司效率不佳的根本原因，見王彬：《上市公司及其大股東關(guān)系研究》，證券市場導(dǎo)報1998年第1期，第39-44頁。中國證監(jiān)會1997年12月16日發(fā)布的《上市公司章程指引》第40條規(guī)定“公司的控股股東在行使表決權(quán)時，不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定”，第41條就“控股股東”的外延做了界定，但該《指引》并未規(guī)定“其他股東”的救濟途徑。
[42] 《中華人民共和國公司法》第111條。
[43] 德國股份公司法第117條第7項1目明確規(guī)定，多數(shù)派股東行使表決權(quán)-即便由此損害了公司利益-不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但此項規(guī)定目前受到多數(shù)觀點的激烈批評，參見劉俊海：《股東權(quán)法律保護概論》，人民法院出版社1995年8月版，第256頁。有關(guān)濫用資本多數(shù)決的法學(xué)理論，參見同書第223-255頁。
[44] 同本文注4.
[45] “糖衣”指管理層把有利于和不利于股東的議案捆綁起來同時向股東大會提出（好比苦藥蒙上糖衣），例如股東想要得到現(xiàn)金分紅的實惠，就必須同時批準(zhǔn)向經(jīng)理支付高額退休金的計劃； “斗雞”則指管理層可以把通過某項有利于己的議案作為為公司提供有效經(jīng)營的交換條件，如果股東大會拒絕此項議案，則會出現(xiàn)兩敗俱傷的局面。如在“斗雞博弈”中，如果兩只斗雞互不相讓，勢必兩敗俱傷；如果一只退縮，則堅持前進者大獲全勝，退縮者損失慘重。參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年8月版，第20-21頁。
[46] 如特拉華州公司法第8節(jié)第102（b）（7）條。
[47] 實際上，即便要求管理層對提案作出解釋，后者也大可只作“一邊倒”的闡述，“禁止虛假、誤導(dǎo)性陳述”的規(guī)定對此也無能為力。
[48] 美國立法大都規(guī)定：修改公司章程的提案須由董事會提出，見美國模范商事公司法§10.03 （a），（b）（1）。中國證監(jiān)會1997年12月16日發(fā)布的《上市公司章程指引》未對此作出要求，見該《指引》第四章第三節(jié)。
[49] 《上市公司章程指引》第60條。董事會作出此項決定應(yīng)承擔(dān)解釋、說明和公告義務(wù)，并應(yīng)“以公司和股東的最大利益為行為原則”，見《上市公司章程指引》第60、59條。
[50] 截止1999年年底，我國境內(nèi)上市公司達(dá)949家，總股本達(dá)到2908.9億股，平均每家股本總額為3.0652億股。資料來源：中國證券監(jiān)督管理委員會政策研究室編《證券市場政策研究報告》，第4頁。
[51]《上市公司章程指引》第44條（三）項。
[52] 張維迎對決定企業(yè)內(nèi)部委托制的諸種因素加以探究，在對企業(yè)理論進行批判性回顧以后深入解釋了為什么是資本雇傭勞動而不是相反的問題 論公司法的性格——強行法抑或任意法？。參見張維迎：《企業(yè)的企業(yè)家 一 契約理論》上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年5月版。
[53] 大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，新華出版社1998年2月版，第44-46頁。
[54] Jensen ， M. C. and Meckling ， W. H. ， Theory of the Firm： Managerial Behavior ， Agency Costs and Ownership Structure ， Journal of Financial Economics ， Vol. 3. No. 4， Oct. 1976.
[55] Weibach ， Outside Directors and CEO Turnover， 20 J. Fin. Econ. 443 （1988）； M. Jensen & K. Murphy， Performance Pay and Top-Management Incentives， Working Paper 18 （1989）， 轉(zhuǎn)引自Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1496-1497 （1989）
[56] Jensen和Mechling認(rèn)為：“產(chǎn)品市場上的競爭并不能消滅因管理層控制而引起的代理成本……只要競爭對手中的代理成本不弱于我，那我就不會在競爭中落敗”，參見Jensen & Mechling ， Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs and Ownership Structure ， 3 J. Fin， Econ， 330 （1976） .
[57] Easterbrook & Feschel， The Proper Role of a Target‘s Management in Responding to a Tender Offer， 94 Harv. L. Rev. 1161， 1173-1182 （1981）。
[58] 參見Grundfest， Just Vote No： A Minimalist Strategy for Dealing with Barbarians Inside the Gates， 45 Stan. L. Rev. 858（1993）。
[59] 有趣的是，在對美國各州反收購立法進行抨擊時，公司的合同理論的支持者和反對者的觀點是一致的：反對公司的合同理論的學(xué)者指斥各州的反接管立法是公司的合同理論在接管領(lǐng)域的惡性運用，參見Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1499 （1989），Brudney， Corporate Governance， Agency Costs， and the Rhetoric of Contract ，85 Colum. L. Rev.， 1419 （1985），Gordon， The Mandatory Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1569 （1989）。公司的合同理論則辯白說接管情形是合同理論的特例，公司無權(quán)自由地決定反接管措施，公司法也不應(yīng)縱容公司采取這些措施，參見Easterbrook， Fischel， The Economic Structure of Corporate Law（1991）， Harvard University Press， at 167-171，理查德 .A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（下），蔣兆康譯、林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年6月版，第538頁。另見拙文：《公司接管的價值爭議與立法取向》，載王保樹主編《商事法論集（三）》，法律出版社2000年1月版。
[60] 又稱“實付費用”、“零星雜項費用”，指用現(xiàn)金支付，通常是小額的費用。參見J. H. Adam： 《朗文英漢雙解商業(yè)英語詞典》，上海譯文出版社1997年7月版，第331頁
[61] 企業(yè)在特定時期里可用于投資的現(xiàn)金量，從企業(yè)帳戶上可以估算出資金流轉(zhuǎn)情況，是衡量企業(yè)財力的一種方法。對于投資者來說，高資金流動率意味著公司有能力支付紅利，能為擴大業(yè)務(wù)而融資，不必動用它的周轉(zhuǎn)資本；同時也意味著該公司不太需要借貸或增加股份資本，J. H. Adam， 上引詞典，第151頁
[62] Weiss和White1987年研究了特拉華州法院改變公司關(guān)鍵性普通規(guī)則的7項重要判決對有關(guān)公司股價造成的影響，發(fā)現(xiàn)此種影響并不明顯，參見Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1502-1503 （1989）。
[63] 如對我國上海股票市場風(fēng)險性實證研究表明，上海股市的市場性大于股票的獨立性，股價的變化也并不表現(xiàn)為企業(yè)的個性，而更多地表現(xiàn)為市場運動的共性。見施東輝：《上海股票市場風(fēng)險性實證研究》，載《經(jīng)濟研究》，1996年第10期。
[64] Cf. Crystal， Where‘s the Risk in CEOs’ Rewards？， Fortune， Dec 19， 1988， at 62-63 .
[65] M. Jensen & K. Murphy， Performance Pay and Top-Management Incentives， Working Paper 5-6 （1989）。
[66] M. Jensen & K. Murphy， 前引文，第40-41頁。
[67] 魏剛（2000）對國內(nèi)813家上市公司1998年年報中公布的董事會成員、總經(jīng)理和監(jiān)事會成員的報酬情況和持股情況進行考察，發(fā)現(xiàn)上市公司高層管理人員持股水平偏低，其總體持股量占上市公司總股本的比例在紡織業(yè)最高（0.85%），在房地產(chǎn)、公用事業(yè)、金融業(yè)、冶金業(yè)、制藥業(yè)較低（0.04%），“零持股”的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。魏剛：《高級管理層激勵與上市公司經(jīng)營績效》，載《經(jīng)濟研究》2000年第3期。
[68] Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1494-1495 （1989）。
[69] 芮明杰：《經(jīng)營者持股的一個理論分析》，載《上海經(jīng)濟研究》1997年第11期，第64頁。
[70] “即使代理成本高昂，……如果有關(guān)的信息已經(jīng)反映在市場價格中，投資者就不會受到損害”，參見Fischel， The Corporate Governance Movement， 35 Vand. L. Rev. 1266 （1982）。
[71] Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1480-1481 （1989）。
[72] 我國公司法規(guī)定公司在彌補虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤方可進行分配，否則分配的利潤必須退換公司（中華人民共和國公司法第179條）。德國股份公司法規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立法定儲備金和資本儲備金，儲備金的設(shè)立境況應(yīng)反映在年度帳目中（第150條），年度帳目的內(nèi)容違反了專門或主要是為保護公司債權(quán)人利益而作的規(guī)定構(gòu)成無效理由（第256條），使用結(jié)算盈余的決議由股東大會作出（第174條），而以被確認(rèn)為無效的年度帳目為基礎(chǔ)的股東大會決議也是無效的（第253條）。法國商事公司法第346條：“可分配利潤是會計年度的利潤，減去以前的虧損，減去為執(zhí)行法律或章程提留儲備金的款項，并加上利潤的結(jié)轉(zhuǎn)金額”。日本商法典規(guī)定，公司須以資產(chǎn)負(fù)債表上的純資產(chǎn)額扣除資本額等4項金額以后方能進行盈余分配，否則公司債權(quán)人有請求返還權(quán)（第290條）。美國模范商事公司法§6.40（c）為判定各種分配方式的合法性規(guī)定了一個雙重標(biāo)準(zhǔn)：（1）在提出具體分配結(jié)果之后，公司在通常的營業(yè)狀態(tài)下須能償付到期的債務(wù)；（2）在作出對優(yōu)先股進行優(yōu)先清償?shù)臎Q定以后，公司的資產(chǎn)總額必須超出其全部債務(wù)總額。董事和股東應(yīng)對非法分配股息承擔(dān)責(zé)任。
[73] 股票發(fā)行價的確定方法主要有議價法、競價法、擬價法和定價法4種。美國大多數(shù)公司發(fā)行新股時多采用議價法，即發(fā)行人直接與承銷商議定承銷價格（發(fā)行人希望的公開發(fā)行價格）與出售價格（承銷商愿付給發(fā)行人的價格），承銷價格與出售價格的差額即為承銷商的報酬。參見陳共主編：《證券學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1994年6月版，第133-134頁。在我國，早期僅境內(nèi)上市外資股（B股）和境外上市外資股（H股、N股等）新股發(fā)行價基本上按議價法確定；到1999年以后，境內(nèi)上市人民幣普通股（A股）股票發(fā)行，均已采取由發(fā)行人與主承銷商按照“科學(xué)、合理的”價格測算方法計算發(fā)行價的辦法。參見中國證監(jiān)會證監(jiān)發(fā)[1999]8號《股票發(fā)行定價分析報告指引（試行）》（1999年2月12日）。
[74] Weiss， Initial Public Offering and the Cost of Information 18-19，轉(zhuǎn)引自 Eisenberg ， The Structure of Corporate Law， 89 Colum. L. Rev. 1517 （1989）。
[75] 質(zhì)量不確定及檸檬市場理論（Quality Uncertainty and the Market for “Lemons”） 認(rèn)為信息不對稱可能導(dǎo)致“檸檬問題”：由于賣方遠(yuǎn)比買方更為了解商品質(zhì)量，理智的買方只能假定所有商品的質(zhì)量都不高，此種商品的價格由此普遍下跌。因為持有高品質(zhì)商品的賣方不愿以低價位出售自己的商品，他將被持有低質(zhì)商品的其他賣方排擠出市場，最終市場上將只有低質(zhì)商品出售。檸檬市場可能存在于一切有信息不對稱現(xiàn)象的場合，如零售商場（退貨原則如何把握？）、古玩銷售商（怎樣保證貨品不是贗品？）、飯店（廚房衛(wèi)生嗎？），二手車、保險、信用卡等市場上也存在同樣的問題。參見Robert S. Pindyck & Daniel L. Rubinfeld， Microeconomics， Printice-Hall International， Inc.， 594-600 （third edition， 1995）。
[76] 斷言所有的優(yōu)質(zhì)股票都會被擠出市場可能有一點言過其實，因為現(xiàn)實中需求與供給曲線會在某一點上達(dá)到均衡，在此均衡點上仍會有部分優(yōu)質(zhì)股票存在，但其數(shù)量必定比本應(yīng)存在的數(shù)量要少。參見Robert S. Pindyck & Daniel L. Rubinfeld， 前引書，第596頁。就像消費者無法享受優(yōu)質(zhì)二手車一樣，此時的投資者也無法充分享受公正的公司章程，本應(yīng)增加的社會效益未能增加，投資者的投資信心和熱情還會受到挫傷。
[77] 在存在“檸檬現(xiàn)象”的保險市場上，政府統(tǒng)一為年齡超過65歲的老年人提供健康保險能有效消除逆向選擇問題。參見Robert S. Pindyck & Daniel L. Rubinfeld， 前引書，第597頁。
[78] 王作富教授為陳正云著《刑法的經(jīng)濟分析》所作“序二”，對于刑法的經(jīng)濟分析有精辟的評述，認(rèn)為“其核心問題就是要求國家投入最佳的刑法成本，尤其是犯罪量、刑罰量成本，以獲取最佳的刑法效益，而不是不顧刑法成本，追求難以實現(xiàn)或根本無法實現(xiàn)的刑法效益”（ 見陳正云：《刑法的經(jīng)濟分析》，中國法制出版社1997年1月版，序二），該結(jié)論實有超越法學(xué)學(xué)科的方法論意義。
[79] 我國股份有限公司同任何典型的股份公司一樣，所有和控制分離，管理層與股東的效用函數(shù)并不完全一致，由此造成代理問題的存在。
[80] 除本論文中已經(jīng)提到股東對行使表決權(quán)表現(xiàn)出理性漠然，股東怠于出席股東大會的事實又使公司法不得不放棄對股東大會召開所需表決權(quán)數(shù)下限的要求，實質(zhì)上使此種現(xiàn)象更為嚴(yán)重，公司原所有人絕對控股使社會股東容易受到不公正對待，股東提案制度的可操作性不大等有關(guān)股東意志缺陷的問題外，我國經(jīng)理勞動力市場幾乎是不存在，很多股份公司沿襲了以往國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人終身職的傳統(tǒng)；產(chǎn)品市場不發(fā)達(dá)，由于多方面的復(fù)雜因素，企業(yè)破產(chǎn)并未成為淘汰劣質(zhì)公司的主渠道；在現(xiàn)有法規(guī)的嚴(yán)格限制下，公司接管幾近不可能；管理層的薪酬與公司業(yè)績沒有直接聯(lián)系，而管理層的隱形收入則難以審查和控制。更重要的是，由于發(fā)育中的我國證券市場弱小、單薄，供求關(guān)系非均衡，法規(guī)與管理欠完善，專業(yè)人才缺乏，信息的傳遞同時存在著結(jié)構(gòu)性與技術(shù)性的障礙，造成其遠(yuǎn)離市場有效狀態(tài)，市場機制對投資者的保護還很有限。關(guān)于我國股票市場素質(zhì)或效率的近期研究，參見周振華、陳家駒：《中國股票市場素質(zhì)研究》，載《上海經(jīng)濟研究》1997年第2期；吳世農(nóng)：《我國證券市場效率的分析》，載《經(jīng)濟研究》1996年第4期；施東輝：《上海股票市場風(fēng)險性實證研究》，載《經(jīng)濟研究》1996年第10期。
[81] 我國公司法條文僅230條，條文數(shù)遠(yuǎn)較西方國家為少。
[82] 《到香港上市公司章程必備條款》1993年6月10日由國家體改委發(fā)布，《到境外上市公司章程必備條款》1994年8月27日由國務(wù)院證券委和國家體改委共同發(fā)布，《上市公司章程指引》1997年12月16日由中國證監(jiān)會發(fā)布。
[83] 由于證券法闕如，證券交易所對上市公司信息披露、滿足股票持續(xù)上市的要求和公司股票交易的監(jiān)督還需要法律進一步明確規(guī)定，我國公司法、證券法建立較為完整的體系尚待時日。參見顧功耘等：《關(guān)于證券交易所監(jiān)督上市公司的研究報告》，載王保樹主編：《商事法論集》（第二卷），法律出版社1997年11月版。
[84] 《上市公司章程指引》和兩個上市規(guī)則必須遵守，參見中國證監(jiān)會《關(guān)于發(fā)布〈上市公司章程指引〉的通知》，《上海證券交易所上市規(guī)則》、《深圳證券交易所上市規(guī)則》“總則”。
[85] 可資對比的是，市場經(jīng)濟較為發(fā)達(dá)的國家的股份公司法也有類似的層級結(jié)構(gòu)，但其規(guī)則一般是傾向于對資本額大、股東眾多的公司進行更為嚴(yán)格的監(jiān)管。如日本在1974年頒布“股份有限公司關(guān)于商法上監(jiān)察人的監(jiān)察商特法”，其意義在于“就資本額在5億日元以上的股份有限公司及資本額在1億日元以下的股份有限公司關(guān)于監(jiān)察事項，規(guī)定商法的特例”（商特法第1條）。該法中對資本額在5億日元以上的公司規(guī)定了會計監(jiān)察人制度，賦予會計監(jiān)察人檢查公司財務(wù)和業(yè)務(wù)的廣泛權(quán)力；對資本額在1億日元以下的公司則規(guī)定了比普通公司（資本額在1億—5億日元之間的公司）靈活的監(jiān)察制度。參見本論文第三章“監(jiān)督機構(gòu)法比較研究”第四節(jié)。在美國，比較股東少于500人并且不需要根據(jù)1934證券交易法第12（g）節(jié)之規(guī)定注冊其所發(fā)行之股票的股份有限公司，法律對于擁有500人以上股東、資產(chǎn)超過500萬美金從而必須根據(jù)第12（g）節(jié)之規(guī)定進行注冊的公司規(guī)定了范圍更廣、內(nèi)容更嚴(yán)格的強行法，例如：該等公司的董事、高級管理人員及其他雇員不得基于實質(zhì)性的未公開信息而炒買炒賣本公司股票（1934年證券交易法第10（b）節(jié)）；該等公司的董事、高級管理人員和持有有表決權(quán)股份達(dá)10%以上的股東（“大股東”）必須放棄短線交易的全部所得（證券交易法第16（b）節(jié)）；該等公司必須將包含已由獨立會計師審計的財務(wù)說明在內(nèi)的年度報告呈交備案（SEC根據(jù)證券交易法制訂的規(guī)則13a-13），必須將包含依照公認(rèn)會計準(zhǔn)則計算的財務(wù)數(shù)據(jù)在內(nèi)的季度報告呈交備案（SEC規(guī)則13a-1）；該等公司應(yīng)就某些發(fā)生的事項呈交臨時報告（SEC規(guī)則13a-11）；除非就有關(guān)交易的具體細(xì)節(jié)向股東作出書面聲明，管理層不得征求委托投票權(quán)（SEC規(guī)則14a-2，14a-3（a））；征求將選舉董事的股東大會的委托投票權(quán)需要對涉及利益沖突的交易和給董事的薪酬進行廣泛披露（SEC制訂的14A表格），征求此種投票權(quán)的聲明應(yīng)和包含公司最近兩個財政年度業(yè)經(jīng)審計的資產(chǎn)負(fù)債表、最近至少三個財政年度業(yè)經(jīng)審計的收入說明和財務(wù)狀況變化說明以及其他信息在內(nèi)的材料一起送達(dá)股東（SEC規(guī)則14a-3（b））等等。
[86] 轉(zhuǎn)引自，楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則──英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社1998年2月版，第768-770頁。
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