論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法？

論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法？ 　　[內(nèi)容摘要]：本文分析公司法的基本性格，探討參與公司制度的各方當(dāng)事人是否有選擇法律規(guī)范的自由，論證有限責(zé)任公司法和股份有限公司法中強(qiáng)制性和授權(quán)性規(guī)范的相互關(guān)系。

　　對(duì)于公司法的性格或性質(zhì)問(wèn)題，國(guó)外學(xué)界在1980年代后期進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的激烈論爭(zhēng)。公司的合同論者認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人 ── 股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶 - 之間的協(xié)議，而公司法從本質(zhì)上看則是一套示范文本，由于公司規(guī)則的公共產(chǎn)品性質(zhì)，它只能由國(guó)家（立法和司法機(jī)構(gòu)）來(lái)提供，也適宜由此類機(jī)構(gòu)來(lái)提供。既然公司是當(dāng)事各方自愿締結(jié)的合約結(jié)構(gòu)，如果這種合約沒(méi)有造成消極的外部成本，那么法律就應(yīng)該對(duì)之采取尊重和寬容的態(tài)度，即公司法原則應(yīng)當(dāng)上是任意法。公司法的強(qiáng)行法論則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“合同”概念外延遠(yuǎn)較法學(xué)上強(qiáng)調(diào)法律認(rèn)可的責(zé)任與義務(wù)的“合同”為廣，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界在“隱含合同”概念上的差異更加明顯，且公司結(jié)構(gòu)和買賣結(jié)構(gòu)畢竟大不相同，把分散的投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為“合同”殊為不當(dāng)。

　　筆者主張，由于公司有紛繁復(fù)雜的形態(tài)，把公司法斷言為純?nèi)坏膹?qiáng)行法或任意法都難免有偏頗之處，應(yīng)以發(fā)展和辯證的眼光來(lái)看待問(wèn)題。公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則與基本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤(rùn)分配等具體制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系）等基本制度的規(guī)則。對(duì)有限公司而言，原則上普通規(guī)則可以是任意性的，而基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的，不得由當(dāng)事人自由變更；股份有限公司管理層和股東的效用函數(shù)存在明顯的差異，由于股東在意志上的瑕疵，他們沒(méi)有能力與管理層協(xié)商出真正有約束力的協(xié)議，市場(chǎng)和其他激勵(lì)機(jī)制雖能在一定程度上整合兩者之間的利益差距，但卻不能從根本上解決代理問(wèn)題，因此強(qiáng)行法有存在和完善的必要，簡(jiǎn)言之，股份公司法中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最激烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強(qiáng)制性的，有關(guān)利潤(rùn)分配的普通規(guī)則則允許有一定的靈活性。在此基礎(chǔ)上，筆者對(duì)完善我國(guó)的公司法體系和結(jié)構(gòu)提出了若干建議。

　　什么是公司法的性格？公司法規(guī)范可以由公司以章程的形式加以修改嗎？公司法規(guī)范是強(qiáng)制性的嗎，進(jìn)而言之，哪些規(guī)范應(yīng)該是強(qiáng)制性的，或者公司章程在何種程度上可以奉行私法自治的原則？這些公司法上的基礎(chǔ)理論問(wèn)題常常被人們忽視，1980年代后期卻在國(guó)外學(xué)界引起了激烈的論爭(zhēng)�；仡欉@些爭(zhēng)議，并得出中肯的結(jié)論，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下，對(duì)于公司及證券立法、執(zhí)法和司法都具有啟示性意義 [1] .

　　就以上問(wèn)題，公司法合同理論的支持者和反對(duì)者的觀點(diǎn)往往是截然對(duì)立的，前者認(rèn)為公司法原則上應(yīng)該是授權(quán)性的，各方當(dāng)事人可以自由選擇適用或退出（opt out）公司法的某項(xiàng)規(guī)定 [2] ；后者則列舉合同和市場(chǎng)的種種弊端，主張把公司視為合同無(wú)法導(dǎo)出對(duì)公司各方當(dāng)事人公平、對(duì)社會(huì)有益的結(jié)果，因此公司法原則上應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的 [3] .客觀而論，兩種理論都有可取之處 [4] ，問(wèn)題是正如公司要面對(duì)變化萬(wàn)千的市場(chǎng)，公司法也要面對(duì)形態(tài)各異的公司，顯而易見(jiàn)把公司法斷言為純?nèi)坏膹?qiáng)行法或任意法都難免有偏頗之處。實(shí)際上，公司種類紛繁復(fù)雜 [5] ，一個(gè)公司從成立、發(fā)展到死亡的各個(gè)時(shí)期其情勢(shì)也大不相同，因此，筆者主張以辯證的和發(fā)展的眼光來(lái)看待問(wèn)題，即在判斷“公司法是模范合同文本”這一命題的真?zhèn)螘r(shí)，應(yīng)區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司，對(duì)于股份有限公司，還要區(qū)分其（1）初次公開(kāi)發(fā)行前；和（2）上市后的存續(xù)期間兩個(gè)不同時(shí)期。

　　一、有限責(zé)任公司法

　　公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則與基本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤(rùn)分配等普通制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系）等基本制度的規(guī)則。對(duì)有限公司而言，原則上普通規(guī)則可以是任意性的，而基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的，不得由當(dāng)事人自由變更。

　�。ㄒ唬┢胀ㄒ�(guī)則

　　在有限公司中，股東通常需要對(duì)公司的普通制度進(jìn)行協(xié)商，而協(xié)商的結(jié)果一般應(yīng)受到法律的保護(hù)，原因很簡(jiǎn)單：當(dāng)事人最清楚自己的利益所在，他們協(xié)商一致的結(jié)果不僅滿足了自身需要，也使社會(huì)效益得到增加 [6] .對(duì)于有限公司股東的此種協(xié)商及其成果，法律應(yīng)表現(xiàn)出尊重，具體表現(xiàn)就是將法律的性格定位為授權(quán)性或補(bǔ)充性 [7] .現(xiàn)代有限公司法的特點(diǎn)之一就是賦予當(dāng)事人較多的權(quán)利，放手讓他們通過(guò)談判達(dá)成彼此都能接受的較為理想的“合同”條款 [8] .

　　但即便有限公司法也不純?nèi)皇侨我庑再|(zhì)的規(guī)范，原因是“當(dāng)事人最清楚自己的利益所在”這一命題只有在對(duì)立的雙方當(dāng)事人都握有必要的信息時(shí)才能成立，如果當(dāng)事人缺乏作出判斷所必需的信息，那么自由協(xié)議就是一句空話，私法自治也就失去了它存在的依據(jù)。在私法自治原則體現(xiàn)得最為明顯的合同法領(lǐng)域，雖然“依法成立的合同，在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力” [9] ，但當(dāng)事人仍沒(méi)有不受約束的協(xié)議權(quán)。以“顯失公平”為例，“國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”1994年出版的《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國(guó)際商事合同通則》 [10] 第3.10條1款，“如果在訂立合同時(shí)，合同或其個(gè)別條款不合理地對(duì)另一方當(dāng)事人過(guò)分有利，則一方當(dāng)事人可宣告該合同或該個(gè)別條款無(wú)效” [11] ，即是對(duì)合同當(dāng)事人自由協(xié)議權(quán)的重大限制�？疾靸纱蠓ㄏ导拔覈�(guó)法，起源于羅馬法的顯失公平制度在大陸法系國(guó)家中固然淵遠(yuǎn)流長(zhǎng) [12] ，本世紀(jì)50年代以后在美國(guó)合同法中也占據(jù)了重要的地位 [13] ，我國(guó)合同法則明文規(guī)定“在訂立合同時(shí)顯失公平的”，一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)變更或者撤消合同 [14] .此外，各國(guó)法上對(duì)限制附和契約（標(biāo)準(zhǔn)契約）、賦予公用事業(yè)有強(qiáng)制性締約的義務(wù)、反壟斷與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定，也表明合同法除自由原則外，尚有正義、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等價(jià)值觀 [15] .

　　可能困擾合同自由原則的信息問(wèn)題也同樣可以出現(xiàn)在有限公司中。在公司成立之初，當(dāng)事人無(wú)法就公司運(yùn)作中可能出現(xiàn)的所有問(wèn)題作出準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)，為了應(yīng)付瞬息萬(wàn)端的市場(chǎng)風(fēng)云，公司自身的調(diào)整變化又在所難免，董事、經(jīng)理、大股東從而會(huì)有從事機(jī)會(huì)主義行為的空間 [16] ，而把防微杜漸的任務(wù)全都加諸自由協(xié)商的合同機(jī)制分明是不現(xiàn)實(shí)的。所以，在授權(quán)性或補(bǔ)充性規(guī)則之外，有限公司法還必須提供一套強(qiáng)制性規(guī)范，以使股東能夠免受機(jī)會(huì)主義行為的侵?jǐn)_；而當(dāng)此類行為真的發(fā)生時(shí)，則賦予法院和仲裁機(jī)關(guān)沖破“合同自由”的藩籬的權(quán)力，以糾正機(jī)會(huì)主義行為并保護(hù)股東的合理預(yù)期（fair expectation）。我國(guó)公司法上有關(guān)修改公司章程的權(quán)力屬于公司股東會(huì)，且修改章程的決議須經(jīng)出席會(huì)議股東所代表表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)方為有效的規(guī)定即是此中一例 [17] .

　　在普通法系國(guó)家，法院還可以用信托原則來(lái)保護(hù)股東的合理預(yù)期。以美國(guó)為例，在Donahue v. Rodd Electrotype Co. of New England，中，麻�。∕assachusetts）最高法院判定一家有限公司的控股股東無(wú)權(quán)不公正地動(dòng)用投票權(quán)，以通過(guò)使公司從他們自己手中買入股票的決議，因?yàn)樵摏Q議未賦予少數(shù)股東同樣的權(quán)利；在Wilkes v. Springside NursingHome， Inc，。案中，同一法院判決，如果同樣的目的可以由其它方法達(dá)到的話，有限公司中的大股東不得以“公司需要爭(zhēng)取商業(yè)機(jī)會(huì)為名”犧牲小股東的利益；在 Smith v. Atlantic Properties， Inc.，案中，麻省上訴法院認(rèn)為，如果控股股東在諸如分紅等事項(xiàng)上濫用投票權(quán)，則法院可以憑職權(quán)徑行決定該公司的分紅政策。紐約州商事公司法第1104-a條則進(jìn)一步規(guī)定，如果在有限公司中掌握控制權(quán)的股東壓制小股東的話，法院有權(quán)解散公司；在In re Judicial Dissolution of Kemp & Beatley， Inc.，一案中，紐約州上訴法院認(rèn)為，該法中的“壓制”即指“嚴(yán)重破壞小股東把資本投入某個(gè)企業(yè)時(shí)所懷有的‘合理預(yù)期’的行為” [18] .實(shí)際上，公司法上的所謂“合理預(yù)期”原則類同于合同法上的顯失公平原則或善意履行原則 [19] ，不同的是，公司法上的此項(xiàng)原則授予法院更多的權(quán)力，法院不但可以從公司的有關(guān)書(shū)面協(xié)議中，而且可以從公司的全部歷史性因素中探求股東的合理預(yù)期；不但有權(quán)在必要時(shí)責(zé)令公司清盤，而且有權(quán)徑行修改公司當(dāng)事人間的書(shū)面協(xié)定 [20] .由此可以看出國(guó)家（通過(guò)法院）干涉有限公司“合同自由”的程度之深。

　�。ǘ�）基本規(guī)則

　　在大陸法系國(guó)家，公司董事、經(jīng)理與公司間的關(guān)系屬民法上的代表關(guān)系或委任關(guān)系 [21] ，股東選任董事、（通過(guò)董事）委任經(jīng)理，董事、經(jīng)理承諾以后，兩者之間的代表和委任關(guān)系就此成立，董事（在我國(guó)是董事長(zhǎng)）為代表人，經(jīng)理為受任人，股東為本人（被代表人）和委任人。在普通法系國(guó)家，董事為公司的受托人或和公司間存在信托關(guān)系的代理人，對(duì)于公司負(fù)有（1）忠實(shí)和善意的受托責(zé)任；（2）謹(jǐn)慎管理和熟練技能的責(zé)任 [22] .但無(wú)論是在哪一種法律體系中，董事和經(jīng)理處理公司業(yè)務(wù)，都必須盡到忠實(shí)義務(wù)和善良管理人的注意義務(wù) [23] .所謂基本規(guī)則即指規(guī)范董事、經(jīng)理對(duì)公司股東所負(fù)責(zé)任（包含大股東對(duì)于小股東的“受托責(zé)任”）的規(guī)則。

　　如果說(shuō)有限公司法中的普通規(guī)則可以以任意性規(guī)范為原則、以強(qiáng)制性規(guī)范為例外，其基本規(guī)則正好相反，應(yīng)以強(qiáng)制性為原則、任意性為例外。原因有二：首先，基本規(guī)則有關(guān)股東的基本權(quán)利，這些權(quán)利如同最基本的“天賦人權(quán)”一樣，維系著公司法中最基本的公平和正義的價(jià)值理念，是不能由股東進(jìn)行自由讓渡的 [24] ；然后，基本規(guī)則并非具體的實(shí)體規(guī)范或程序規(guī)范，它們往往有廣泛的適用性，了解其字面含意的股東往往并沒(méi)有也無(wú)法真正理解其存在或取消的后果。所以，這些規(guī)則不能被股東以“協(xié)議”的形式自由加以變更或放棄。我國(guó)法中規(guī)定董事、經(jīng)理的基本義務(wù)如忠實(shí)、不得收受賄賂、不得挪用或借貸公司資金、不得私存公司資產(chǎn)、不得以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保、競(jìng)業(yè)禁止、應(yīng)對(duì)違法或違反公司章程而對(duì)公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任等等即屬此類 [25] .

　　然而，公司法中的基本規(guī)則并非絕對(duì)沒(méi)有彈性，一些易于理解、不易被不當(dāng)利用的規(guī)則可以開(kāi)放供當(dāng)事人協(xié)商。但是，為了避免“彈性”變成漏洞，防止長(zhǎng)期契約可能帶來(lái)的信息問(wèn)題 [26] ，在進(jìn)行協(xié)商以后股東給董事、經(jīng)理的授權(quán)必須是具體和短期的，不能是抽象或長(zhǎng)期的。在此項(xiàng)原則下，我國(guó)公司法第61條2款應(yīng)作狹義解釋，即除公司章程或股東會(huì)就具體合同和交易作具體的個(gè)別授權(quán)外，公司董事、經(jīng)理不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；第63條也應(yīng)解釋為，除法律有明文規(guī)定或經(jīng)股東會(huì)就具體事宜作具體的個(gè)別授權(quán)外，董事、監(jiān)事和經(jīng)理不得泄露公司秘密 [27] .而獲得滿足以上條件的授權(quán)以后，董事、經(jīng)理和公司訂立合同或進(jìn)行交易的行為，以及他們和監(jiān)事的信息披露行為都應(yīng)是合法而受到保護(hù)的。

　　二、股份有限公司法-對(duì)上市公司而言

　　股份公司尤其是上市公司往往規(guī)模較大，股東分散而數(shù)量眾多，為了形成決策和實(shí)施決策能有效率，公司的職權(quán)通常委諸董事會(huì)和經(jīng)理，因此，所有權(quán)和控制權(quán)的“兩權(quán)分離”是此種公司的基本特征 [28] .由于股東無(wú)法就公司組織和運(yùn)作的細(xì)節(jié)與管理層通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致、締結(jié)嚴(yán)格意義上的合同，對(duì)公司起規(guī)范作用的實(shí)際上是法律和公司的內(nèi)部決策機(jī)制，如章程及章程細(xì)則、股東大會(huì)決議、董事會(huì)決議、經(jīng)理的指令等等。股份有限公司法應(yīng)以任意法抑或強(qiáng)行法為基調(diào)，取決于上述公司決策機(jī)制的運(yùn)行規(guī)律及其可能出現(xiàn)的問(wèn)題，此種問(wèn)題與股東和管理層之間效用函數(shù)的差異及市場(chǎng)規(guī)律對(duì)此種差異的限制和整合作用密切相關(guān)。

　�。ㄒ唬┬в煤瘮�(shù)的差異

　　股份公司管理層與股東的利益經(jīng)常是一致的，公司業(yè)績(jī)的改善往往會(huì)使管理層和股東的利益同時(shí)得到提升。但在股份公司的委托 ── 代理結(jié)構(gòu)中，兩者的效用函數(shù)也會(huì)發(fā)生偏離 [29] ：管理層可能把公司的財(cái)產(chǎn)“為我所用”，以滿足個(gè)人的需要，造成“圖利自己”（self-benefit）的問(wèn)題；管理層喜歡節(jié)奏較慢的工作方式，排斥復(fù)雜多變的形勢(shì)（包括技術(shù)改進(jìn)和管理創(chuàng)新）所帶來(lái)的被迫的努力和適應(yīng)過(guò)程，由此造成“偷懶”（shirking） 的問(wèn)題。同其它委托代理關(guān)系中的“代理人”不同，股份公司管理層不僅有著廣泛的權(quán)力，而且有相當(dāng)程度的自治權(quán) [30] ，由此造成管理層可以以股東的成本來(lái)維持自己的地位并提高自己的待遇，即自我維持（self-maintaining） 的問(wèn)題 [31] .公司管理層和股東之間效用函數(shù)的差異決定了股份公司法中核心的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則（即規(guī)定公司各組織機(jī)構(gòu)間決策權(quán)的分配和決策權(quán)行使的條件的規(guī)則）應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的，不能由管理層決定或者更改 [32] .原因不在于立法者或法官一定比管理層更高明，而是因?yàn)樵凇按�理人”與其服務(wù)之“本人”的利益有所沖突時(shí)，不能允許前者擁有決定或?qū)嵸|(zhì)性改變“游戲規(guī)則”的力量 [33] .

　�。ǘ�）股東意志的暇疵

　　“股份公司法原則上是強(qiáng)制性的”意味著即使股東“同意”，核心的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則也不能由管理層決定或更改。否則，由于股東意志上的瑕疵，允許管理層經(jīng)過(guò)股東投票“同意”而決定或修改上述規(guī)則，可能造成嚴(yán)重背離公平正義的結(jié)果。股東意志上的瑕疵表現(xiàn)在其“同意”可能是有名無(wú)實(shí)的、有缺陷的甚至是受協(xié)迫的或無(wú)效的，因而股東與公司管理層締結(jié)的“協(xié)議”的效力可以置疑 [34] .

　　1、有名無(wú)實(shí)的股東“同意”。

　　公司法通常要求股份公司的重大決策必須經(jīng)過(guò)股東認(rèn)可 [35] ，但在公司股東大會(huì)或者股東的表決機(jī)制被管理層把持的情況下，這種認(rèn)可可能并不是股東的真實(shí)意愿。在公司、證券法號(hào)稱“健全”的美國(guó)，根據(jù)1934年證券交易法第14（a）條的規(guī)定，任何人利用郵件或跨州商業(yè)證券或州的證券交易設(shè)施，違背聯(lián)邦證券和交易委員會(huì)（SEC）的規(guī)則，去征集該法第12條下登記的股票的代理表決權(quán)（proxy），都是不合法的。按照這一相當(dāng)廣泛的原則，SEC制定制訂了大量規(guī)則，不僅明確規(guī)定了表決權(quán)征求文書(shū)的形式，而且要求管理層披露其提交股東表決的問(wèn)題的全面信息 [36] ，其本意是保證股東對(duì)授權(quán)表決事項(xiàng)的知悉權(quán)。但按照SEC的14a-4（b）（1）規(guī)則，如果股東未表明他對(duì)某項(xiàng)提案的態(tài)度，只要管理層已在投票權(quán)征求書(shū)中就其投票意向進(jìn)行了提示，管理層就可以如其所愿替股東投下一票 [37] .因?yàn)樗�有股東照例在股東大會(huì)召開(kāi)之前都接到一份內(nèi)容復(fù)雜的投票權(quán)征求書(shū)，而股東常常既無(wú)時(shí)間也無(wú)能力去仔細(xì)閱讀和認(rèn)真領(lǐng)會(huì)這樣的法律文件；又因?yàn)楣芾韺涌梢院苋菀拙妥鞒霭�裝，使其提議的每個(gè)（或者至少大多數(shù)）議案都顯得符合股東的利益，股東的自然反應(yīng)是保持適度的“理性漠然”，在管理層要求簽字的地方簽字同意。由此使管理層通常不難得到他想要的東西，而這些東西可能包含有任何深思熟慮的股東所不愿接受的內(nèi)容，如保留無(wú)效率的經(jīng)理人員、授予管理層過(guò)多的權(quán)力等等。又如，在美國(guó)，以經(jīng)紀(jì)人或經(jīng)紀(jì)人帳戶的名義持有股票的所謂“實(shí)益所有人”（beneficial owner ） 往往由經(jīng)紀(jì)人代為投票。根據(jù)紐約股票交易所的“十日規(guī)則”（ten-day rule），在沒(méi)有得到實(shí)益所有人指示的情況下，經(jīng)紀(jì)人無(wú)需事先通知即可自行決定如何投票，甚至對(duì)限制或免除董事因違反謹(jǐn)慎義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任的議案也是如此。遺憾的是，經(jīng)紀(jì)人經(jīng)常以有利于現(xiàn)有管理層的方式投票 [38] .而在我國(guó)，目前上市公司中采取通訊表決方式的股東大會(huì)風(fēng)靡一時(shí)，股東須以書(shū)面投票的方式表示對(duì)議案的意見(jiàn)，如果按照僅統(tǒng)計(jì)否決票的原則，只有在表決票上明確注明反對(duì)議案或棄權(quán)的意見(jiàn)，才不被計(jì)入贊成票-換言之，所有未經(jīng)郵遞、傳真或送達(dá)方式向有關(guān)公司表示否決或棄權(quán)意愿的股東所持表決權(quán)，均被計(jì)入贊成票中，由此在股東大會(huì)上通過(guò)的決議是否反映了股東的真實(shí)意愿，那就不得而知了。

　　2、有缺陷的股東“同意”。

　　股份公司內(nèi)部的效用函數(shù)差異和利益沖突可能直接促成有缺陷的股東“同意”。例如機(jī)構(gòu)投資者一向被認(rèn)為能起到穩(wěn)定證券市場(chǎng)的作用，能利用自己的實(shí)力“發(fā)現(xiàn)”股票的真實(shí)價(jià)格并為散戶創(chuàng)造“搭便車”的機(jī)會(huì)，但在證券市場(chǎng)的真實(shí)運(yùn)行過(guò)程中，機(jī)構(gòu)投資者的形象卻遠(yuǎn)非如此完美。機(jī)構(gòu)投資者的個(gè)體利益常常使他不愿意得罪持股公司的現(xiàn)有管理層，原因很簡(jiǎn)單：一家基金管理公司旗下的基金，在對(duì)其持股的股份公司的管理層的提案投反對(duì)票時(shí)，該管理公司大股東的證券業(yè)務(wù)（如承銷新股發(fā)行、投資咨詢、財(cái)務(wù)顧問(wèn)、企業(yè)重組、收購(gòu)與兼并）就要冒失去實(shí)在或潛在的大客戶的風(fēng)險(xiǎn)；而保險(xiǎn)公司在直接涉入證券市場(chǎng)之后，其證券投資部也會(huì)害怕因投“錯(cuò)”票而使公司失去巨額保單，最后的結(jié)果極有可能是機(jī)構(gòu)投資者向持股公司的管理層妥協(xié)，對(duì)不利于股東的議案投贊成票 [39] .在美國(guó)就有公司經(jīng)理公開(kāi)要求其它公司的同行向退休基金施加壓力，以使后者在投票時(shí)站在現(xiàn)有管理層一邊 [40] .當(dāng)公司管理層本身就是由控股股東授意選出的時(shí)候，上述的利益沖突更加明顯，管理層會(huì)毫不猶豫地唯控股股東的指令是從，此時(shí)若控股股東的利益與少數(shù)股東的利益發(fā)生碰撞，吃虧的極可能是后者。在我國(guó)，絕大多數(shù)上市公司都由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，無(wú)論從代表的表決權(quán)數(shù)還是從實(shí)際的控制權(quán)上說(shuō)，原有的國(guó)有企業(yè) 一— 發(fā)起人在股份公司成立以后往往仍有絕對(duì)左右其決策的實(shí)力，對(duì)中小股東的保護(hù)更顯迫切 [41] .從原理上講，當(dāng)股東大會(huì)決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益時(shí)，我國(guó)股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法或侵害行為的訴訟 [42] ，但該條規(guī)定請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的模糊性、救濟(jì)手段的單一性和高昂的訴訟成本使其在實(shí)踐中的作用極其有限。為切實(shí)保護(hù)中、小股東利益，我國(guó)公司法應(yīng)明文規(guī)定違反誠(chéng)實(shí)信用原則、濫用多數(shù)決侵害公司和少數(shù)派股東的控股股東應(yīng)對(duì)公司和少數(shù)派股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任 [43] .顯然，這樣的規(guī)定是不能允許公司各方以“協(xié)議”的方式加以修改的。

　　3、受協(xié)迫的股東“同意”

　　公司管理層可以協(xié)迫或誘使股東通過(guò)不利于己的提案，如“防止機(jī)會(huì)主義行為理論”所述 [44] ，管理層能交替運(yùn)用“糖衣”策略和“斗雞”策略 [45] 以達(dá)到自己的目的。由于管理層掌握了向股東大會(huì)提案的主要渠道和安排議程的權(quán)力，股東的投票自由實(shí)際上受到很大的限制。一個(gè)典型的例子是，為解決公司給董事投保的責(zé)任險(xiǎn)畸形膨脹的問(wèn)題，避免因責(zé)任畸重而影響董事銳意進(jìn)取的創(chuàng)新精神，美國(guó)許多州在80年代后期通過(guò)一項(xiàng)立法，允許公司章程減輕或取消董事因違反謹(jǐn)慎義務(wù)而負(fù)有的個(gè)人責(zé)任 [46] .本來(lái)，要達(dá)到此種立法目的，只需修改公司章程，將董事違反謹(jǐn)慎義務(wù)的責(zé)任限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)即可，但很多公司管理層都借此機(jī)會(huì)要求股東完全免除董事的上述個(gè)人責(zé)任，因?yàn)楣蓶|大會(huì)的提案權(quán)和議程安排權(quán)在握，管理層只要要求股東在“徹底免除”和“完全保留”該等責(zé)任之間進(jìn)行選擇，再對(duì)提案稍加粉飾，感覺(jué)立法確有一定道理的股東就會(huì)“自覺(jué)自愿”地投票支持此類提案了。事實(shí)證明，股東當(dāng)時(shí)的反應(yīng)正如管理層所愿。

　　4、信息問(wèn)題

　　更重要的是，股份公司股東在決策時(shí)面臨嚴(yán)重的信息不足問(wèn)題 - 法律可能要求公司履行持續(xù)公開(kāi)的義務(wù)，但中期、年度報(bào)告中涉及的會(huì)計(jì)、法律和其他專業(yè)術(shù)語(yǔ)，各種臨時(shí)報(bào)告中簡(jiǎn)略而含糊的表述，卻使絕大多數(shù)股東撓頭不已。再如，我國(guó)公司法規(guī)定召開(kāi)股東大會(huì)應(yīng)提前30日（或45日）通知股東，但法律并不要求解釋會(huì)議提案的來(lái)龍去脈和真實(shí)意旨 [47] .退一步說(shuō)，也許法律某一天會(huì)指令管理層的提案須經(jīng)獨(dú)立的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行公正、客觀和詳盡的說(shuō)明，此說(shuō)明并須附于股東大會(huì)的會(huì)議通知中，但“理性冷漠”的股東也不大會(huì)認(rèn)真閱讀此種說(shuō)明。即使某位投資額相對(duì)較大的股東真的瀏覽了說(shuō)明并發(fā)現(xiàn)管理層的提議中確有問(wèn)題，由于搭便車問(wèn)題的存在，他糾正這種問(wèn)題所產(chǎn)生的收益會(huì)由所有股東分享而成本卻要由他獨(dú)自承擔(dān) - 何況成本已足以讓他望而卻步 - 那他會(huì)決定何以自處？或許一位認(rèn)真的股東會(huì)尋求一些“同志”來(lái)分擔(dān)成本，但聯(lián)絡(luò)和組織費(fèi)用不菲以及大多數(shù)國(guó)家對(duì)征求委托表決權(quán)的嚴(yán)格限制也會(huì)讓他難以成功。

　　5、股東提案

　　股東提案雖有法律或章程作為依據(jù)，但操作性不大。中國(guó)證監(jiān)會(huì)1997年12月16日發(fā)布的具有強(qiáng)制性作用的《上市公司章程指引》（“《上市公司章程指引》”）不同于美國(guó)法，未對(duì)股東提案的范圍作出嚴(yán)格限制 [48] ，但除去對(duì)提案人資格和提案性質(zhì)的要求外，提案人要自負(fù)提案費(fèi)用，因此無(wú)法解決

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