擔(dān)保物權(quán)與物權(quán)法

擔(dān)保物權(quán)與物權(quán)法 　　至少在目前看來，中國民法的法典化工程是以分段組裝的方式進行的。即先制定每個相對獨立的部分并頒布實施，最后匯總為一個統(tǒng)一的民法。這種方式的選擇可能在更大程度上是現(xiàn)實逼迫的結(jié)果，而不完全是理性思辨和論證決策的產(chǎn)物。比如，由于改革起始于搞活流通，債權(quán)法尤其是合同法便得到了更大和更快的發(fā)展，而物權(quán)法中擔(dān)保法的受重視，恐怕多多少少可歸因（歸功？）于“三角債”的泛濫。這使得我們在討論擔(dān)保物權(quán)時，首先不得不面對一個前提性的問題，即所謂擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性抑或債權(quán)性。在立法上，不獨中國的民法通則將擔(dān)保物權(quán)視為債的一部分，世界上其他國家中將擔(dān)保規(guī)定于民法債權(quán)編的，亦不乏其例。 顯然，對擔(dān)保物權(quán)必須有一種立體的觀察，單純地看其實際功能或抽象地認識其價值性或變價性，都難以達到全面準確的把握。擔(dān)保物權(quán)是物權(quán)的一種，同時擔(dān)保物權(quán)又是擔(dān)保債權(quán)的，這就決定了擔(dān)保物權(quán)屬于民法中的物權(quán)法，但同時又與債權(quán)緊密相聯(lián)�，F(xiàn)有的法律，反映擔(dān)保物權(quán)的從屬性及優(yōu)先受償性等屬性的多，但對其物權(quán)性，則缺乏全面的規(guī)定。在設(shè)計物權(quán)性時，這一點是應(yīng)當(dāng)首先注意到的。��

　　站在物權(quán)法的立場審度擔(dān)保制度，無疑必須顧及物權(quán)的發(fā)展趨勢。融資性擔(dān)保已成為擔(dān)保法制現(xiàn)代化的標志。因此，就類型而言，除了傳統(tǒng)的保全型的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)之外，又相繼出現(xiàn)了諸如最高額抵押、動產(chǎn)抵押、財團抵押、浮動擔(dān)保、不動產(chǎn)質(zhì)、權(quán)利質(zhì)、附條件買賣、所有權(quán)保留、信托占有、讓渡擔(dān)保、保險擔(dān)保、設(shè)備信托等等名目，種類之多，足以令人眼花繚亂。從一定意義上說，我們是在別人已經(jīng)討論“后現(xiàn)代”問題的時候進入現(xiàn)代化，我們從經(jīng)典的擔(dān)保物權(quán)理論中所得出的傳統(tǒng)理論幾乎全部都已被現(xiàn)代潮流所解構(gòu)。最高額抵押的出現(xiàn)使擔(dān)保物權(quán)的從屬性出現(xiàn)例外；財團抵押和浮動擔(dān)保打破了擔(dān)保物權(quán)的特定性；即使象物權(quán)法定主義這樣在大陸法系看來天經(jīng)地義的東西，在美國人手里也可以棄之不顧，依契約自由去創(chuàng)設(shè)出各種動產(chǎn)擔(dān)保制度。我們究竟還能否在物權(quán)法的陣營里討論擔(dān)保物權(quán)？物上擔(dān)保權(quán)是否都能算作擔(dān)保物權(quán)？在物權(quán)法當(dāng)中我們能從上述林林總總的類型中選擇認可哪幾個？無法為物權(quán)法所包容的擔(dān)保類型將作何對待？歷史進程和社會發(fā)展的時空倒錯使我們得以“回到未來”，也使得以上問題不僅構(gòu)成學(xué)術(shù)上的詰難，更成為現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。隨便舉個例子：分期付款買賣方式帶來所有權(quán)保留的廣為流行。按照一般的看法，所有權(quán)保留是債的關(guān)系，會受到債權(quán)法的保護。但實際上在所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)前，當(dāng)事人的權(quán)利具有物權(quán)的特性。許多人認為，所有權(quán)保留屬于移轉(zhuǎn)所有權(quán)形式的物上擔(dān)保，賣方設(shè)定此項擔(dān)保的目的，在于保障標的物價款的全部清償，因而，所有權(quán)保留乃屬擔(dān)保物權(quán)。可是，這種法無明文規(guī)定的新物權(quán)顯然有違物權(quán)法定主義而無法獲得其在物權(quán)法中的存在。行文至此，實際上已把問題由學(xué)理、實務(wù)引到了立法。在制定統(tǒng)一合同法時，第一個爭論點便是合同法所應(yīng)體現(xiàn)的時代性，即我們的立法是僅僅著眼于中國轉(zhuǎn)軌時期的現(xiàn)實經(jīng)濟生活；還是“面向二十一世紀”，以法律的穩(wěn)定性、預(yù)見性和引導(dǎo)性為旨求，制定能夠規(guī)范比較發(fā)達的社會市場經(jīng)濟社會后的中國社會的法律。這個問題，在制定物權(quán)法時，同樣不可回避。��

　　現(xiàn)行立法已經(jīng)取得的成就是值得充分肯定的。相比民法通則中有關(guān)擔(dān)保的條文的單薄粗糙，《中華人民共和國擔(dān)保法》對抵押、質(zhì)押、留置三種物保方式所作的55個條款的規(guī)定，實在可以用“歷史性的突破”來形容。對抵押和質(zhì)押的區(qū)分、物上權(quán)利負擔(dān)的公示制度及物的擔(dān)保設(shè)定要件的規(guī)定，擔(dān)保物范圍的劃定、擔(dān)保關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)及權(quán)利實現(xiàn)的方法、程序和消滅原因的詳細列舉等等，均屬填補空白之舉。對于關(guān)涉宏觀的方向性問題，這部擔(dān)保法也以謹慎的方式作出了自己的選擇。比如，對現(xiàn)代中國社會經(jīng)濟生活要求的反映，可以從第34條抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒”土地的土地使用權(quán)可以抵押、第37條土地所有權(quán)和耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押等規(guī)定中看出；而類似禁止以土地和社會公益設(shè)施抵押的規(guī)定、限制土地使用權(quán)抵押范圍的規(guī)定，拍賣劃撥的國有土地所有權(quán)所得價款須繳納相當(dāng)于土地所有權(quán)出讓金價款的規(guī)定等，更被認為是中國社會主義公有制性質(zhì)和要求的體現(xiàn)。另一方面，最高額抵押、財團抵押、動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)等新品種的出現(xiàn)，也使得法在其現(xiàn)代意味及前瞻性上昭彰顯然。如果說中國的物權(quán)立法確實將循著現(xiàn)在所展示的思路進行的話，那么有理由相信，現(xiàn)行擔(dān)保法足以成為這個立法工程的一個預(yù)制構(gòu)件。當(dāng)然，在實際組裝之前，它還有很長的路要走。��

　　上個世紀德國制定民法典時，馮。薩維尼把法律與其背后的時代精神及特定文化背景之間的關(guān)聯(lián)性張揚到極致，由于他的堅持，德國民法典的制定被推遲了至少半個世紀。時至今日，已沒有太多的人會懷疑實際運作中的法律制度是一個結(jié)構(gòu)、實體及文化相互作用的復(fù)雜有機體，但是中國現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的日新月異與法律漏洞的大量存在所形成的反差，實在太容易使人產(chǎn)生緊迫急躁甚至錯覺。我這樣談并不表明自己是歷史法學(xué)派的推崇者，相反，我主張適應(yīng)經(jīng)濟改革的進程需要及時有效地推進并且加快中國的立法步伐。但法治建設(shè)和立法本身畢竟是不能互相指代的。法制現(xiàn)代化并不直白地表現(xiàn)為法律條文的制造和堆積。有識之士已經(jīng)對“立法快車”的啟動表示疑慮，這種識見當(dāng)引起各方深思。正如理論界一些人士所提問的，中國社會中形成和發(fā)展起來的市場經(jīng)濟與相應(yīng)的法制是一個在中國社會進步中互動的過程，而我們的經(jīng)濟活動和法律制度的運作是否已具備了足夠的理性或“形式理性”呢？我想，這個問題尚未被解決。例如，在遇到不論是理論的還是實際的困難或糾紛時，最常見的景象是：大多數(shù)人把癥結(jié)歸結(jié)為某方面的法律的欠缺，并且以一個“希望盡快制定某某法”的結(jié)論來代替所有矛盾和疑難的答案，但是真正的措施甚至問題的實質(zhì)卻因此被掩蓋或者忽略。比方說，抵押制度和相應(yīng)的公示方法是如影相隨的，當(dāng)民法中的這一常識性缺陷在呼吁多年后終于為擔(dān)保法所補充時，公示制度卻仍然是擔(dān)保法實施后所暴露出來的尖銳問題之一。諸如擔(dān)保抵押手續(xù)不全不合規(guī)、對抵押物的登記部門規(guī)定不統(tǒng)一、法定登記部門對某些抵押物不開辦登記業(yè)務(wù)之類的反映不斷見諸報章。這只是一個小到不能再具體的例子，但它應(yīng)該已經(jīng)可以說明前面的設(shè)問。也正是基于這些現(xiàn)象背后的思考，本文在充分肯定擔(dān)保法的成就的同時認為它還有很長的路要走。在中國物權(quán)法的創(chuàng)建過程中，直接的行為規(guī)范問題，由于與物質(zhì)利益相關(guān)，可能比較容易解決，但是作為一項制度的擔(dān)保物權(quán)如何被楔入物權(quán)法，就不是光一個擔(dān)保法所能解決的了。必須說明，這并不意味對立法本身持否定態(tài)度，而是意在強調(diào)立法的針對性和法律規(guī)范的可操作性，但這是問題的另一方面。就擔(dān)保物權(quán)而言，擔(dān)保法出臺以來，法律規(guī)則的不周延及條文的籠統(tǒng)已為各方面所揭示，雖然就此項制度而言，擔(dān)保法已是條文最豐富的國內(nèi)法。比如，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)可否善意取得的問題；抵押的效力是否及于抵押物的從物的問題；擔(dān)保物權(quán)人行使權(quán)利的除斥期間的問題，等等。詳細列舉并研究這些缺陷不是這篇漫談性文字的任務(wù)，但在未來的日子里，諸如此類法律漏洞的填補確實會成為法學(xué)理論工作者及司法實際工作者的重要實務(wù)，并且構(gòu)成物權(quán)立法進程中的一個組成部分�；蛟S從法制完善的動態(tài)過程來看，這樣的工作是難以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。��

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