公法、私法與經(jīng)濟(jì)法

公法、私法與經(jīng)濟(jì)法 　　公法、私法的劃分，始于羅馬法時代。而把這種劃分與經(jīng)濟(jì)法聯(lián)系起來，則是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物。我們面臨著建設(shè)社會主義法制國家的重大任務(wù)，其中一個重要的方面就是重新認(rèn)識公法、私法劃分的價值及其對經(jīng)濟(jì)法形成的影響。��

　　一、劃分公法、私法的標(biāo)準(zhǔn)��

　　1.幾種有代表性的見解��

　　關(guān)于劃分公法、私法的標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界看法不一，主要有如下幾種學(xué)說：��

　　一為利益說（目的說），即以規(guī)定國家利益和社會公共利益和社會公共利益的為公法，規(guī)定私人利益的則為私法。��

　　二為意思說（意志說），即以規(guī)定國家與公民、法人之間的管理服從關(guān)系的為公法，規(guī)定公民、法人相互之間的平等關(guān)系的則為私法。��

　　三為主體說，即以規(guī)定國家或具有管理公共事務(wù)職能的組織作為主體一方或雙方的為公法，規(guī)定法律地位平等的主體的則為私法。��

　　從上述學(xué)說中可以看出一定的共同性，這就是，社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的關(guān)系-平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)整手段的公法、私法。��

　　但上述任何一種學(xué)說都存在難以解決的某些問題。比如說，作為私法的民法既維護(hù)個體利益，也要維護(hù)社會公共利益，而作為公法的稅法既維護(hù)國家利益，也要維護(hù)個體利益，因而利益說就不確切。企業(yè)內(nèi)部也有管理服從關(guān)系，國家機(jī)關(guān)之間也有平等關(guān)系，因而意思說就不全面。國家作為資產(chǎn)所有者（股東）參加的關(guān)系并非公法關(guān)系，同一級別的政府機(jī)關(guān)之間在法定職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的監(jiān)督和制約關(guān)系并非私法關(guān)系，因而主體說就不嚴(yán)密。��

　　2.可否按綜合說來劃分公法、私法��

　　綜合上述各種學(xué)說，可否按照法律調(diào)整范圍和法律關(guān)系主體的特殊性，給公法、私法的區(qū)分確定這樣一個標(biāo)準(zhǔn)：公法關(guān)系屬于國家管理的事務(wù)，其主體至少有一方為代表公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)或依法具有管理公共事務(wù)職能的組織（企業(yè)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體）；私法關(guān)系屬于公民、法人或其他組織的事務(wù)，其主體各方法律地位平等。��

　　假如這種綜合說能夠吸收上述各種學(xué)說的合理性而又避免了它們的局限性，那么這個劃分標(biāo)準(zhǔn)大體還是可行的。��

　　至于有人以為公法是指公有制的事物，私法是指私有制的事物，那是一種常識上的誤解。

　　二、在市場經(jīng)濟(jì)條件下劃分公法、私法的必要性和現(xiàn)實意義��

　　1.為什么重提公法、私法劃分的問題��

　　過去由于受到蘇聯(lián)的影響，在很長一段時間內(nèi)，我國理論界對社會主義條件下劃分公法、私法的問題大都持否定的態(tài)度，或者采取回避的辦法。引經(jīng)據(jù)典往往就是列寧1922年說過的一段話：“目前正在制定新的民法�！�…我們不承認(rèn)任何‘私人的’東西，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么私人的東西�！爆F(xiàn)在來看，當(dāng)時的這種認(rèn)識受到了單一的公有制和計劃經(jīng)濟(jì)的思想的影響�？上Я袑幦ナ捞�早，沒有來得及深入研究社會社會的發(fā)展規(guī)律問題。蘇聯(lián)的百科全書、法學(xué)著作眾口一詞地指責(zé)公法、私法的劃分，認(rèn)為那是資產(chǎn)階級的觀點，因此這個問題似乎已成公論。公法、私法的劃分在一定意義上確是模糊了法律的階級性，但它有沒有某些科學(xué)的成分呢？��

　　我國實行改革開放以來，人們的思想逐步得到解放，實事求是地探討實際經(jīng)濟(jì)生活中的各種問題。特別是過渡到市場經(jīng)濟(jì)體制之后，許多法律問題提出來了：市場經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)是什么？國家宏觀調(diào)控屬于什么性質(zhì)的法律規(guī)范？建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系究竟應(yīng)以什么作為基本結(jié)構(gòu)？在此情況下，公法、私法劃分的問題重新擺上了法學(xué)論壇。��

　　2.必須承認(rèn)區(qū)別，正確劃分��

　　資本主義最單純的因素是商品，馬克思正是從商品開始研究資本主義社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的。一國法律制度的最單純的因素是具體規(guī)范，而任何一個規(guī)范或?qū)儆诠�法、或�(qū)儆谒椒�，所以我們�?yīng)當(dāng)從公法、私法兩類法律因素開始研究社會的法律結(jié)構(gòu)。��

　　（1）不同性質(zhì)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系需要不同性質(zhì)的實體法予以調(diào)整。實體法是規(guī)定實際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，如憲法、行政法、刑法、民法等。一般認(rèn)為，前三類屬于公法，后一類屬于私法。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，客觀存在著兩類不同性質(zhì)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，反映在上層建筑方面，成為不同性質(zhì)的法律規(guī)范的調(diào)整對象。就經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律調(diào)整而言，憑借國家權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行干預(yù)的為公法，如宏觀調(diào)控；國家不直接介入，由平等主體的公民、法人和其他組織自行決定相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的為私法，如訂立貨物買賣合同。恩格斯在分析資本主義的法律關(guān)系時指出：“如果說國家和公法是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的，那么不言而喻，私法也是這樣，因為私法本質(zhì)上只是確認(rèn)單個人之間的現(xiàn)存的，在一定情況下是正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”。����〔1〕��不同性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分別由公法、私法調(diào)整，公法立足于社會本位，私法立足于個體本位，這種劃分即使在社會主義社會也是能夠成立的。��

　　（2）處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系的實體法不同，也影響到相關(guān)的程序法。具有行政性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)糾紛適用行政訴訟，如稅務(wù)糾紛、罰款糾紛；平等民事主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛則適用民事訴訟或民間性質(zhì)的仲裁，如合同糾紛、消費者權(quán)益糾紛。��

　�。�3）處理經(jīng)濟(jì)糾紛的機(jī)構(gòu)亦有管轄的分工。外國的行政法院、中國法院的行政審判庭，受理行政性質(zhì)的案件；外國法院的民事、商務(wù)審判庭和中國法院的民事、經(jīng)濟(jì)審判庭，受理平等主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。��

　�。�4）最后，公法、私法調(diào)整不同的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，產(chǎn)生不同的法律效果。公法中實行法定原則（但行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限范圍內(nèi)可享有一定的自由裁量權(quán)），公法規(guī)定不得被私人約定所變通；私法中既實行法定原則，也實行約定原則，若是強(qiáng)制性規(guī)范，法定優(yōu)于約定，若是任意性規(guī)范，約定優(yōu)于法定。公法關(guān)系中的行政權(quán)力是不能放棄的，但行政相對人可以放棄自己的權(quán)利；私法關(guān)系中當(dāng)事人雙方都可以放棄自己的權(quán)利，但以不損害國家利益和社會公共利益為限。��

　　3.在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下劃分公法、私法的根本意義��

　　由上述分析可知，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公法、私法的差異是客觀存在的，對它們作出適當(dāng)?shù)膮^(qū)分也是必然的。過去搞計劃經(jīng)濟(jì)，公法掩蓋了或者說取代了私法關(guān)系；現(xiàn)在搞市場經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)私法的本來面目，因為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基礎(chǔ)在于平等主體的公民、法人和其他組織在社會商品生產(chǎn)和商品交換過程中發(fā)生的關(guān)系。��

　　公法和私法兩種因素是現(xiàn)代社會法律制度的基本結(jié)構(gòu)。私法的實質(zhì)是保障合法權(quán)利問題，公法的實質(zhì)是正確運用權(quán)力（準(zhǔn)確地說是公權(quán)力即立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)）問題。換言之，是關(guān)于“民本位”和“官本位”的關(guān)系的問題。形成社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，既要有私法，又要有公法，而且可以說直接調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律體系是以私法為基礎(chǔ)，以公法為主導(dǎo)的，許多經(jīng)濟(jì)法律正是公法因素與私法因素的結(jié)合體。國家調(diào)控市場、市場引導(dǎo)企業(yè)、企業(yè)自主經(jīng)營，從法律角度上考察，正是公法、私法兩種因素分別作用和綜合作用的結(jié)果。所以，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度，必須承認(rèn)公法、私法的區(qū)別并正確劃分它們的界限。有些學(xué)者將問題提得更加尖銳，認(rèn)為：“建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度，要求以承認(rèn)公法與私法得區(qū)分并真正確劃分公法與私法為前提�！薄�2〕的確，政府的職能和行為的規(guī)范化，企業(yè)（公司）的組織和行為的規(guī)范化，莫不與法律的科學(xué)性相關(guān)。公法、私法的劃分和組合是法律的

　　科學(xué)性的集中表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為一門高層次的管理科學(xué)。��

　　三、公法、私法的劃分對經(jīng)濟(jì)法的影響?yīng)?br>
　　1.對公法、私法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系的幾種看法��

　　學(xué)術(shù)界大致有以下幾種意見：��

　�。�1）公法領(lǐng)域說。有的學(xué)者主張，作為一個法律部門的經(jīng)濟(jì)法，“就其性質(zhì)而言，它是公法，也就是經(jīng)濟(jì)行政法”〔3〕。��

　　（2）復(fù)合領(lǐng)域說。日本有的學(xué)者認(rèn)為：“在實體法的領(lǐng)域中，絕不能忽視施行著公法和私法的規(guī)制。在這一限度內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法為滿足經(jīng)濟(jì)性-社會協(xié)調(diào)性的要求，不僅采取公法的規(guī)制，同時也采用了私法方面的規(guī)制。從這種意義上說，經(jīng)濟(jì)法正是跨于公法、私法兩個領(lǐng)域，并也產(chǎn)生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現(xiàn)象�！薄�4〕法國的一本大百科全書中寫道：“經(jīng)濟(jì)法不僅僅是國家在經(jīng)濟(jì)范疇里使用各種權(quán)力方式進(jìn)行干預(yù)性措施的規(guī)則，因為這樣過于狹隘的定義將使經(jīng)濟(jì)法成為公法的一部分了。事實上，經(jīng)濟(jì)法包括更廣泛的范疇。它既涉及私法，例如屬于民法部門的商法，又涉及一些與經(jīng)濟(jì)事務(wù)有關(guān)的刑法和勞動法；同樣也涉及關(guān)于經(jīng)濟(jì)規(guī)章制度的行政法、稅務(wù)法；最后還涉及有關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國際公法�！薄�5〕中國有的學(xué)者評述西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的狀況時指出：“西方工業(yè)化國家的經(jīng)濟(jì)法是公、私法界限在很大程度上已經(jīng)消失的法律。”〔6〕

　�。�3）第三領(lǐng)域說。在外國，有些學(xué)者提出，相對公法、私法兩大法律因素領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)法已形成為第三種類型的法律領(lǐng)域或中間法律領(lǐng)域〔7〕。中國亦有學(xué)者主張：“經(jīng)濟(jì)法是‘以公為主、公私兼顧’的法，是獨立于公法、私法之外的，并對二者進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)的一個新的法系�！薄�8〕

　　上述各種見解中共同性的一點是，肯定經(jīng)濟(jì)法這個法律部門里公法因素的地位。但也存在認(rèn)識上的不同，即：經(jīng)濟(jì)法中是否還包含某些私法因素？假如經(jīng)濟(jì)法既包含公法因素、又包含私法因素，這二者如何組合，組合成什么樣的法律形態(tài)？��

　　2.從經(jīng)濟(jì)關(guān)系的新變化到法律形態(tài)的新發(fā)展��

　�。�1）現(xiàn)代社會發(fā)展進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)關(guān)系的新變化��

　　在自由資本主義時期，商品生產(chǎn)和商品交換是私人的事，政府基本上不加干預(yù)。到了壟斷資本主義階段，掌握了國民經(jīng)濟(jì)命脈的壟斷資本與國家政權(quán)日益結(jié)合，政府參與和干預(yù)國民經(jīng)濟(jì)活動大大加強(qiáng)了。政府控制和影響國民經(jīng)濟(jì)在兩種情況下最為突出，這就是戰(zhàn)爭期間的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)和不景氣期間的管制經(jīng)濟(jì)。��

　　社會主義國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程與資本主義不同。一般說來，社會主義建設(shè)經(jīng)歷了兩大階段；計劃經(jīng)濟(jì)體制與市場經(jīng)濟(jì)體制。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家管得過多、過死，簡直成了一個超級經(jīng)濟(jì)組織，而真正的經(jīng)濟(jì)活動主體-企業(yè)卻沒有自主性，市場也沒有開放，因此整個國民經(jīng)濟(jì)缺乏活力。改革開放以后，特別是過渡到市場經(jīng)濟(jì)體制以來，情況就大不一樣了。經(jīng)過多年的努力，我國現(xiàn)已出現(xiàn)了新質(zhì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。其一，我們既堅持以公有制為主體（主導(dǎo)），又允許和鼓勵其他經(jīng)濟(jì)成分適當(dāng)發(fā)展，包括積極、有效地利用外資，包括發(fā)展混合經(jīng)濟(jì)；其二，我們既實行以按勞分配原則為主，又適當(dāng)采用其他分配方式作補充；其三，我們既實行以市場作導(dǎo)向，又完善國家宏觀調(diào)控。公有制經(jīng)濟(jì)與其他經(jīng)濟(jì)成份，按勞分配與其他分配方式，市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控，有時一致，有時矛盾，相互聯(lián)系，相互影響，跟過去的單一的公有制和一統(tǒng)天下的計劃經(jīng)濟(jì)的局面相比，完全是另一種發(fā)展模式。��

　�。�2）現(xiàn)代社會發(fā)展進(jìn)程中法律形態(tài)的新發(fā)展��

　　誠然，沒有哪個國家在立法中明文界定何為公法、何為私法，但實際上是存在著公法、私法的劃分的。隨著資本主義社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)關(guān)系的新變化，作為上層建筑重要組成部分的法律形態(tài)也發(fā)生著相應(yīng)的變化，即出現(xiàn)了所謂“私法公法化，公法私法化”的現(xiàn)象。傳統(tǒng)的公法、私法同時適用于某一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、某一經(jīng)濟(jì)關(guān)系的情況，不僅發(fā)生在公法、私法劃分本來就較為籠統(tǒng)的美國、英國，而且發(fā)生在公法、私法劃分十分嚴(yán)格的法國、德國。由此產(chǎn)生了一種新型的法律形態(tài)-資本主義經(jīng)濟(jì)法。��

　　社會主義國家計劃經(jīng)濟(jì)階段的經(jīng)濟(jì)法，行政性太強(qiáng)，屬于不成熟的經(jīng)濟(jì)體制下的不成熟的法律形態(tài)。但是，從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)，并非突發(fā)性的，而是漸進(jìn)性的。因此，我國自1978年12月十一屆三中全會以來至1992年10月十四大之前的經(jīng)濟(jì)立法，不能籠統(tǒng)地稱之為“計劃經(jīng)濟(jì)立法”。須知，在這期間，我們逐步深化改革，為順利過渡到市場經(jīng)濟(jì)體制奠定了基礎(chǔ)；在這期間，為適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的客觀要求，我國的經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域也出現(xiàn)了所謂“私法公法化，公法私法化”的現(xiàn)象。由此產(chǎn)生出一種新型的法律形態(tài)-社會主義經(jīng)濟(jì)法。��

　　概括地說，東、西方國家的經(jīng)濟(jì)法，就其歷史進(jìn)程而言，大都是在新的社會歷史條件下，對其傳統(tǒng)民法、行政法的繼續(xù)、補充和發(fā)展，它并沒有否定民法、行政法的基本原理，而是填補了它們的部分空白，解決了它們的某些難題。��

　　3.以社會公共性為根本特征的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法��

　�。�1）現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的根本特征��

　　經(jīng)濟(jì)法調(diào)整國家因素影響的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，它的規(guī)范既體現(xiàn)國家意志、同時又尊重當(dāng)事人意志，從社會整體的角度去處理經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律問題。這就顯示出了它的根本特征：社會公共性。而民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，它的規(guī)范以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)，主要立足于保護(hù)當(dāng)事人個體的合法權(quán)益。民法和經(jīng)濟(jì)法的共同發(fā)展、綜合應(yīng)用是構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)法律體系的中心環(huán)節(jié)。��

　�。�2）現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的基本結(jié)構(gòu)��

　　立法中，有些公法、私法的界限是明確的，如合同自由原則為私法，國家干預(yù)原則為公法。但是實際經(jīng)濟(jì)生活極其復(fù)雜，公法、私法并非直觀地、一對一地反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系，許多情況下必須合為一體，綜合調(diào)整某一項或某一類經(jīng)濟(jì)關(guān)系。��

　　其中，私法公法化，反映了商事行為的公法化。例如，合同、競爭、交易、貸款、廣告，這些都是商業(yè)行為，但政府出于整體考慮，對經(jīng)濟(jì)合同實行監(jiān)督、反不正當(dāng)競爭、保護(hù)消費者權(quán)益、決定存款和貸款利率的上下限、發(fā)放廣告許可證等等。而公法私法化，則反映了政府行為的私法化。例如，國家成為公司的股東，或作為國有土地使用權(quán)出讓合同的一方當(dāng)事人，還可以充當(dāng)接受國際貸款的保證人，等等。在這里，作為財產(chǎn)所有者的國家與作為行使公權(quán)力的國家分開來了。��

　　由此可以看出，在社會主義中國，經(jīng)濟(jì)法的一部分屬于公法，即經(jīng)濟(jì)行政法，包括計劃法、預(yù)算法、稅法、中央銀行法、審計法、工商行政管理法等。這部分法律全部或基本上由公法因素組合而成。經(jīng)濟(jì)行政法調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，它實際上就是國民經(jīng)濟(jì)管理法。我們無須回避經(jīng)濟(jì)行政法這個概念，但也不宜將經(jīng)濟(jì)法局限于經(jīng)濟(jì)行政法的圈子之內(nèi)。經(jīng)濟(jì)法的另一部分則是由公法、私法兩種因素融合為一體的，包括企業(yè)法、公司法、反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法、廣告法、商業(yè)銀行法、土地管理法等。公法、私法結(jié)合而成的這部分法律中，往往以私法因素為基礎(chǔ)，以公法因素為主導(dǎo)�，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的社會公共性特征，社會整體利益與個體利益的協(xié)調(diào)，正是公法、私法兩種法律因素有機(jī)結(jié)合的結(jié)果和表現(xiàn)。��

　　所以，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度，界定市場行為與政府行為的范圍，確立這兩種行為各自的及共同的規(guī)則，規(guī)范、保障企業(yè)權(quán)利的實現(xiàn)和行政權(quán)力的實施，必須科學(xué)地應(yīng)用公法、私法兩種法律因素，不作劃分不行，把它們截然分開也不符合當(dāng)今社會法律體系發(fā)展的實際。��

　　4.簡短的結(jié)語��

　　在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，對公法與私法，第一是要承認(rèn)區(qū)別，正確劃分；第二是要分別應(yīng)用，適當(dāng)結(jié)合。作為兼具公法與私法兩種法律因素的經(jīng)濟(jì)法，將與作為私法的民法及其他有關(guān)法律一道，共同發(fā)揮調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的功能。�オ�
    
    注：��

　　[1]恩格斯：《路德維希，費爾巴哈和德國古典哲學(xué)的終結(jié)》，載《馬克思恩格斯選集》，第4卷，第248頁。��

　　[2][3]王家福：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)問題》，載《中共中央舉辦法律知識講座紀(jì)實》，法律出版社1995年版，第91、95頁。��

　　[4]〔日〕金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，中文版，見滿達(dá)人譯、甘肅人民出版社1985年版，第33頁。��

　　[5]見法國《拉魯斯百科全書》，轉(zhuǎn)引自國外法學(xué)知識譯叢：《法學(xué)總論》，知識出版社1982年版，第32頁。��
    [6]芮沐：《美國與西歐的“經(jīng)濟(jì)法”和“國際經(jīng)濟(jì)法”》，《法學(xué)研究》1979年第5期，第47頁。��

　　[7]同〔4〕第30頁，同〔5〕第25頁。��

　　[8]潘靜成、劉文華主編：《中國經(jīng)濟(jì)法教程（修訂本）》，中國人民出版社1995年版，第43頁。

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