被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間企業(yè)法人能力問題研究

被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間企業(yè)法人能力問題研究 　　摘要： 現(xiàn)代民法自德國民法典開始正式確立了法人的民事主體資格，但不可否認的是，民法上的主體地位本為自然人而設，人格一語也與自然人的自然屬性密切關聯(lián)，所以，就法人而言，其民事權利能力存在不同于自然人的特殊之處亦是不可避免。本文從理論和現(xiàn)實的兩個視角出發(fā)，選取了企業(yè)法人在被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間的民事能力狀態(tài)作為考察對象，對法人理論，實踐中法律對法人的規(guī)制以及從二者出發(fā)如何解決吊銷營業(yè)執(zhí)照期間企業(yè)法人的民事能力問題進行了一定程度上的研究。

　　一、 問題及相關說明

　　大陸法國家自德國民法典開始從形式上正式確立了自然人/法人的二元主體結構，即通過權利能力制度的構造賦予自然人和法人民事主體資格，使其成為民法上權益的歸屬者。此種二元主體制度已成為現(xiàn)代民法制度之基石。我國民法承襲自大陸法傳統(tǒng)，在民事主體制度上亦采此種結構。

　　就自然人而言，自其出生之時即賦予其完全平等之民事權利能力，使其得據(jù)此種靜的資格享有權利，負擔義務，承受法律關系，這是個人本位思想的實踐，也是民法對人權的保障，對此，理論界與實務界均無太大爭議。但對于法人的權利能力問題，一方面，由于學理在法人的本質(zhì)問題上存有爭議，法人的民事權利能力問題也難免糾纏其中，另一方面，法人制度在現(xiàn)代社會實乃一國經(jīng)濟制度之重要要素，自然要受制與該國政治、經(jīng)濟政策的影響。因而，即便是同一理論支持的法人制度在不同的國家也將面臨不同的問題，和法人的本質(zhì)問題一樣，法人的權利能力問題一直以來都吸引著大批學者的關注。

　　本文無意于系統(tǒng)梳理法人權利能力制度中的問題，也無力總結學者們對待這些問題的立場和研究成果，我謹將選取一個層面上的具有實踐意義的問題，即被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間的企業(yè)法人1的權利能力狀況作為研究對象，進行力所能及的說明。大體上，我的論述將圍繞以下問題展開：1.從法學理論和我國現(xiàn)行法的兩個不同的視角觀察法人的權利能力來自何處。2.營業(yè)執(zhí)照和吊銷營業(yè)執(zhí)照行為具有怎樣的效力？3.對現(xiàn)行相關立法的思考。

　　二、 企業(yè)法人的權利能力-由法人制度的構造與現(xiàn)行法的規(guī)定切入

　　民法上的權益僅為預定的歸屬者而設，并非任何現(xiàn)實實體均得成為民法上的主體，立法者總是在特定的背景之下結合相應的立法目的，通過對現(xiàn)實生活的觀察和法技術的構造，賦予特定實體具有法效載體的資格，使其享有民法上的權益，負擔民法上的義務。在民法上，權利主體以主體資格，即人格/權利能力的獲得作為前提和維持。

　　法人作為與自然人并立的民事主體最先確立于德國民法典，而關于法人本質(zhì)的爭議則更早，并且至今尚無定論，《德國民法典》雖然在形式上確立了法人的主體資格，但卻又曖昧地徘徊在個人主義和超個人主義的立場之間，采取了一種復雜的中間立場�；�于法人的本質(zhì)問題在理論上是法人權利能力問題的前置，以下筆者將結合有關法人本質(zhì)的不同學說從理論上為法人的權利能力溯源。

　�。ㄒ唬� 法人的權利能力，賦予還是承認？

　　德國民法典首創(chuàng)法人（Juristische Person）概念，正式宣告著法人登上現(xiàn)代民法的舞臺，但關于法人本質(zhì)的爭議并未因此而消除，其中最具代表性的當屬法人擬制說和法人實在說兩派學說。堅持法人擬制說的學者堅持：法人的主體性是非本體的，法律上的權利其基礎是自然法上與生俱來的天賦權利，倫理的或生物的意義上的人惟一并天賦地能夠獲得這種權利，故得作為法律人格（Person）而被看待。法人擬制說的代表人物薩維尼認為，團體人格并不是基于法人的本質(zhì)產(chǎn)生的，而是法律所擬制的，是“純粹的擬制物”，其實體基礎是“人為創(chuàng)造”的組織，而自然人則恰恰相反，其法律人格是從自然人的本質(zhì)而來的，其實體基礎是倫理的人。按照法人擬制說進行引申，我們可以得出法人的人格系法律所賦，而非實在存在的結論，法律是法人作為民事主體的唯一依據(jù)，法律可以根據(jù)自己的需要，賦予其主體資格或消滅其主體資格，換言之，法人的權利能力是被賦予的。而在法人實在說學者看來：法律之所以規(guī)定組織體的人格，是因為社會現(xiàn)實存在象自然人一樣堅固而獨立的實體-共同體或團體，甚至，更進一步地，有學者認為，法人在本質(zhì)上是與生物人一樣的有機體，是一種有生命的組織體，是對內(nèi)對外都實際表現(xiàn)出來的聯(lián)合人，因此在法律上應有真實完全的人格2，按照這種邏輯，法人的民事主體資格或權利能力來自于法人自身的實體，法律只是發(fā)現(xiàn)了而非發(fā)明了法人，法人的權利能力是法律承認而來的。德國有學者就認為：在推行規(guī)范制的國家，毋寧說，在具備法定條件下，國家必須從事此項行為。3（通過登記而認可法人的民事主體資格）

　　從以上兩種觀點出發(fā)，關于法人權利能力的發(fā)生和消滅會就有不同的結論。按法人擬制說，法人權利能力是拜法律所賜，因而法人人格的確立因法律的承認而獲得，法人人格的消滅因法律的否認而消滅，至于法人組織的實體性要素已被隱含在法律的事先認可之中了，其是不可能成為法人權利能力是否存在的標志的。而相反的，依法人實在說，法人的民事權利能力來自于團體自身的實際存在，法律在法人之所以成為民事主體的過程中只是進行確認，從而據(jù)此行使一定的管理職能，因而至少我們由其可以認定法人人格的消滅最終需依其自身的實體的消亡而實現(xiàn)，法律對法人資格的終止只是消滅了法人從事特定經(jīng)營事項的能力，最多是部分權利能力的消滅，而法人的民事主體資格在法人解散清算之前并不因法律的否定而致最終消滅。

　　（二） 我國現(xiàn)行法規(guī)中的法人權利能力制度

　　關于法人的定義，首見于我國《民法通則》36條第1款：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織�！辈椤睹穹ㄍ▌t》和《公司法》有關法人機關的地位和責任行為的規(guī)定可以看出我國在法人本質(zhì)的問題上應采法人實在說。理論上學者一般也以實在說為通說4.但在法人民事權利能力的取得和消亡時間上，立法上的規(guī)定卻不盡一致。5

　　一種以企業(yè)登記機關核準注冊登記日為企業(yè)法人主體資格取得的日期，以企業(yè)登記機關核準注銷登記日為企業(yè)法人主體資格消滅的日期，《民法通則》即采此種立法例。該法第41條，51條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)……經(jīng)主管機關核準登記獲得法人資格。在中華人民共和國領域內(nèi)設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理部門核準登記取得中國法人資格”，“企業(yè)或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經(jīng)主管機關核準登記取得法人資格�！薄睹穹ㄍ▌t》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應向登記機關辦理注銷登記并公告。”根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)法人經(jīng)核準注冊登記，取得民事主體資格，核準注冊登記之日為企業(yè)民事主體資格獲得之日；企業(yè)經(jīng)核準注銷登記，取消民事主體資格，核準注銷登記之日為民事主體資格消滅之日。

　　另一種以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)法人取得主體資格的日期。在《民法通則》之后頒布的其他有關企業(yè)法人的法律法規(guī)均采用這種立法例。如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第66條規(guī)定：“設立企業(yè)必須依照法律和國務院的規(guī)定，報請政府主管部門審核批準。經(jīng)工商行政管理部門登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)獲得法人資格”，《企業(yè)法人登記管理條例》第十條規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機關核準登記注冊，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)法人即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章，開立銀行帳戶，簽訂合同，進行經(jīng)營活動�！� 《公司法》第21條，第95條規(guī)定，公司登記機關對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，………公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為有限責任公司和股份有限責任公司成立的日期�！豆�司登記管理條例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機關核準登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的，公司即告成立。公司憑《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記�！倍�關于企業(yè)法人的消滅，《公司法》第197條規(guī)定：“公司清算結束后，清算組應當…。不申請注銷登記的，由公司登記機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并予以公告�！备鶕�(jù)法律規(guī)定，公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，編制有關清算費用，收支報表，和公司財產(chǎn)清償分配帳冊，報公司股東會或有關主管機關確認，并應當向原公司登記機關申請注銷公司登記，同時報送股東會或有關主管機關確認的清算報告，經(jīng)公司登記機關核準注銷登記，公司即告終止，喪失法人資格。清算組逾期不申請注銷公司登記的，則由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。

　　總結以上法律、法規(guī)關于企業(yè)法人權利能力取得和消滅的規(guī)定，我們可以看出我國法律對于企業(yè)法人人格的取得、消滅時間的規(guī)定并不一致，依特別法優(yōu)于一般法的原則，即按后一種立法例，可以歸納出以下立場：企業(yè)法人以領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》為獲得民事主體資格的標志。而企業(yè)法人的消滅，按破產(chǎn)清算程序的，自清算結束注銷登記時消滅，清算組逾期不申請注銷登記的，則由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照并公告消滅。至于被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間企業(yè)法人的民事地位問題現(xiàn)行法卻語焉不詳，態(tài)度不明。

　　三、 營業(yè)執(zhí)照及吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力分析

　　營業(yè)執(zhí)照系國家授權的企業(yè)登記機關依法給核準登記注冊的企業(yè)頒發(fā)的準予其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法憑證，經(jīng)核準登記注冊的企業(yè)依此憑證在其核準登記的經(jīng)營范圍、期限、區(qū)域、行業(yè)內(nèi)即取得了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營資格。營業(yè)執(zhí)照是國家對企業(yè)法人進行監(jiān)督管理的重要方式。就其性質(zhì)而言，筆者認為，首先，它是一份公示性文件，對外具有公示作用。營業(yè)執(zhí)照上記載了企業(yè)的基本情況：如企業(yè)的名稱、企業(yè)的性質(zhì)、企業(yè)的注冊資本、企業(yè)負責人名稱、經(jīng)營范圍、企業(yè)注冊號、發(fā)證機關、發(fā)證日期、有效期等等，與企業(yè)交往的民事主體可以可以由其中了解到企業(yè)的一些基本情況，從而一定程度上保證了交易的安全，這也是建立現(xiàn)代市場主體制度的必然要求。其次，它還是企業(yè)登記機關對企業(yè)進行監(jiān)督管理的一種手段，企業(yè)從事違法活動，無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或開業(yè)后自行停業(yè)六個月以上的都有可能導致被吊銷營業(yè)執(zhí)照。一般情況下，國家對企業(yè)通過營業(yè)執(zhí)照的常規(guī)管理采取的是年度檢查制度，即年檢。具體內(nèi)容和程序由登記機關按《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》的規(guī)定，在每年的規(guī)定時間內(nèi)，對已登記注冊的企業(yè)的核準登記注冊事項和變動情況、投資者出資情況等經(jīng)年檢合格后，加貼年檢標識。那么營業(yè)執(zhí)照是否為證明企業(yè)權利能力存續(xù)的憑證？筆者認為這要看各國法律對頒發(fā)、吊銷營業(yè)執(zhí)照行為效力的進行怎樣的規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照本身的性質(zhì)無法自證這一問題。

　　按照現(xiàn)行法的規(guī)定：只有工商行政管理部門才有權依法吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照一般意味著企業(yè)喪失繼續(xù)從事經(jīng)營的資格，是對企業(yè)最嚴重的行政處罰，一般而言，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照基于以下的事由：一、拒絕年檢。按照現(xiàn)行法規(guī)定登記機關對年檢截止日期前未參加年檢的企業(yè)進行公告，自公告發(fā)布之日起30日內(nèi)仍未申報年檢的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。二、不予年檢。指登記機關對因違反法律、法規(guī)情節(jié)嚴重的企業(yè)，依法取消其法人資格或生產(chǎn)經(jīng)營資格的一種處罰。三、沒有年檢。指企業(yè)在年檢截止日期前因特殊原因或法定事由未申報年檢的。

　　通常說來，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)與工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力應該互為邏輯關系，在前文的分析中可以看出我國現(xiàn)行法規(guī)在企業(yè)法人法人格的是否取得之上主要依據(jù)工商行政機關是否頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照而定，而在企業(yè)法人法人格的消滅之上，一般又以工商部門的注銷登記為準。因而，關于營業(yè)執(zhí)照和吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力問題至少在我國現(xiàn)行法上或依現(xiàn)行法進行的法理推斷模糊不情，以下將結合理論和實踐中的幾種觀點進行更進一步的說明。

　　四、 現(xiàn)實與理論之間-辨析和反思

　　（一） 現(xiàn)實與理論的兩種不同進路

　　法人的權利能力問題在學理上與法人的本質(zhì)構造存在著暗合的邏輯關系。在理論上，一如前文所述的，依法人擬制說，則法人系立法的產(chǎn)物，并非民法上的當然主體，法人的權利能力自當來自法律的認可，而相應的是法人組織的實質(zhì)性要素則居于次要位置，照這種思路推演下去，我們不難得出企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照被吊銷，屬于法律對法人人格的終局性終止，法人權利能力的消亡無需法人實體經(jīng)清算注銷，清算注銷時的法人實體已不同于原法人。相反地，依法人實在說，法人的人格確立源于法人實體的現(xiàn)實存在，法律規(guī)定法人進行登記獲得營業(yè)資格相當于法律對自然人出生后權利能力通過戶籍管理制度的確認，而非賦予，因而從這個角度出發(fā)，我們又不難看出，法人人格的最終消滅須經(jīng)法人實體的清算注銷結束之后，而單純的吊銷營業(yè)執(zhí)照，只能限制法人的經(jīng)營活動，并不會使法人人格消滅。

　　關于法人的本質(zhì)問題，我國在理論和立法上似乎都可推出法人實在說的立場，但學者或實務界對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間法人的民法地位問題明顯關注不夠，鮮有討論，就筆者所能獲得的關于此問題的見解之中，大致有以下三種主張：1、被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間的法人地位等同于清算期間法人的地位；2、被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間法人仍然具有法人資格，吊銷營業(yè)執(zhí)照行為限制的僅為企業(yè)法人的行為能力。63、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人喪失一切民事能力，必須終止一切活動，入清算程序7.以下筆者結合現(xiàn)行法即相關理論逐一檢討之。

　　第一種觀點認為：企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照便喪失了從事民事活動的能力，它是企業(yè)法人的終止原因，而終止的后果便是企業(yè)法人進入清算階段，故被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間的法人權利能力狀況與清算期間法人別無二樣，至于這一期間內(nèi)企業(yè)法人的權利能力狀況則又有不同的觀點，一般有限制的權利能力、完全的行為能力及新法人民事權利能力三種觀點，對于此三種觀點的妥當性，筆者暫且不論，我所關注的是按現(xiàn)行法的規(guī)定，前面的結論，即企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間法律地位等同與清算期間法人地位的說法是否準確？

　　查相關立法規(guī)定可知：在我國企業(yè)法人進入清算程序有三種途徑：一是自愿解散，包括根據(jù)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)的解散，股東會決議解散和因公司合并或分立需要的解散。二是破產(chǎn)解散，這是因公司不能清償?shù)狡趥鶆毡灰婪ㄐ�告破產(chǎn)解散。三是違法解散或非正常解散，這是指公司因違反法律、法規(guī)被依法責令關閉而解散，此時，公司通常要被工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。公司的自愿解散和破產(chǎn)解散必須進入清算程序，清理債權債務，然后辦理注銷登記，進行公告，公司法人終止。公司清算結束后，不申請注銷登記的，公司登記機關才予以吊銷營業(yè)執(zhí)照。而企業(yè)法人違法解散，則是企業(yè)法人先被工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照，然后再按公司法的規(guī)定進入清算程序。企業(yè)法人在這種情形下，被吊銷營業(yè)執(zhí)照與清算注銷程序較之正常的清算程序恰好顛倒過來。而且按正常清算程序，從企業(yè)法人的終止到清算開始以及清算組的成立人員構成，《公司法》、《民事訴訟法》《公司登記管理條例》等都有明確的規(guī)定。而對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人，法律的規(guī)定則留有空白。按規(guī)定，從企業(yè)法人被工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照那一刻起，此企業(yè)法人便有以下申請復議或訴訟期間：十五天的復議期，兩個月的復議機關決議期，不服決議的有十五天的訴訟期，進入訴訟期間后，按審級及審結期限，該企業(yè)又有一百多天的訴訟期間，而在被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間并不停止吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰決定的執(zhí)行，于是，在這段不算太短的期間內(nèi)，企業(yè)法人已被吊銷了營業(yè)執(zhí)照的，而尚未進入清算程序，此時，顯然企業(yè)法人的地位不同于清算法人的地位。更為要害是關于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人的清算，公司法僅規(guī)定：由有關主管機關組織股東，有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組進行清算。而對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照法人的債權債務清理清償、由誰負責清理清償工作，以及清算開始的時間和責任主體現(xiàn)行法并為明確規(guī)定。

　　因此，即便我們饒開營業(yè)執(zhí)照對于清算法人意義這個問題不談，認可在清算期間，被吊銷營業(yè)執(zhí)照法人與一般清算法人的民事地位相同，我們?nèi)匀粺o法回避被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)法人在進入清算程序前的那段期間與一般清算期間法人地位的迥然差別。

　　第二種觀點認為被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人仍然具有正常的民事權利能力，吊銷營業(yè)執(zhí)照行為限制的僅為企業(yè)法人的行為能力，企業(yè)法人在未經(jīng)注銷期間仍具有法人資格，這種觀點堅持法人經(jīng)注銷登記是消滅法人人格的唯一途徑，而吊銷營業(yè)執(zhí)照只是使企業(yè)無法從事經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)營活動，這種觀點借鑒了自然人主體中的禁治產(chǎn)制度，認為法人的機關是法人的內(nèi)在意思機關，其行為能力可因法人的違法行為受到限制，在實踐中具有一定的解釋力，但它仍要面對這樣一個問題：吊銷營業(yè)執(zhí)照法人享有民事權利能力，而民事行為能力受到限制，則此時為企業(yè)自身利益和其他主體利益考量，該企業(yè)法人應有類似于行為能力瑕疵狀態(tài)時為自然人設立的監(jiān)護人制度，此時問題又回到了前面的疑惑之中了：現(xiàn)行法對被吊銷營業(yè)執(zhí)照期間的企業(yè)法人并未向外規(guī)定責任主體，如由該企業(yè)法人作為合伙關系充當責任主體又與企業(yè)享有民事權利能力相矛盾，且就保護債權人及企業(yè)員工、股東甚至國家利益來說未必有利！此說不具太強的說服力已是明顯。

　　至于第三種觀點認為的吊銷營業(yè)執(zhí)照行為使企業(yè)法人喪失了權利能力與行為能力，企業(yè)法人必須終止一切活動的看法，又明顯忽略了對企業(yè)權利的保護和責任的追究，在學理上和實踐中均面臨大量無法解釋的問題，不得謂合理之說。

　�。ǘ�） 反思和小結

　　綜上所述，讓我們來歸納問題的所在：從法人理論觀之，擬制說與實在說雖然在理論上都試圖解釋法人的本質(zhì)但其實這個問題如同拉德布魯赫所言：它是懸而不決的，它已經(jīng)超越了實證法，是法社會學甚至法哲學的問題。8法學理論注重自身的融貫性，而現(xiàn)實生活和法律的適用者們則更關注問題的解決，即理論的實用性。依據(jù)法人理論是否就可以推演出正確的法人權利能力制度這首先就是一個疑問，就現(xiàn)行法對于吊銷營業(yè)執(zhí)照期間法人的法律地位規(guī)定與現(xiàn)實生活的對應而言，立場是模糊甚至矛盾的。一方面，《公司法》《公司管理登記條例》等特別法否認了《民法通則》以企業(yè)登記機關核準注冊登記和核準注銷作為企業(yè)法人主體資格發(fā)生和消滅的依據(jù)。把營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)作為企業(yè)法人獲得民事主體資格的標志，把注銷登記作為企業(yè)法人人格消滅的標志。使得企業(yè)法人在民事權利能力的取得和消滅標準上出現(xiàn)矛盾。另一方面，對于非正常解散的企業(yè)法人，主要是被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人的法律地位、清算日期及清算機關、責任主體的規(guī)定相當寬泛甚至出現(xiàn)空白，給司法實踐留下了很多難以解決的問題。

　　筆者認為，要解決吊銷營業(yè)執(zhí)照期間企業(yè)法人權利能力的問題，我們首先要做的是統(tǒng)一法律對企業(yè)法人權利能力產(chǎn)生消滅的標準，將核準登記、注銷登記或頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、吊銷營業(yè)執(zhí)照作為企業(yè)法人人格產(chǎn)生和消滅的唯一依據(jù)。其次，不要困囿于法學理論的爭議之中而忽視了實際問題的解決，民事主體統(tǒng)一的權利能力制度既然無法應對現(xiàn)實生活中的問題，我們就可以借鑒特別民事權利能力制度，對民事主體某些不好定性但又有必要定性的情形采用法律特殊規(guī)定的方式進行特別的規(guī)范。

　　五、 結語

　　德沃金曾指出：“法人制度之上體現(xiàn)出了一種雙階段的推理方式，它在人格化的過程中達到一種法律功利主義。”9就權利能力問題而言，其最初形態(tài)為羅馬法上的人格學說，是早期法律對自然人相互存有差別進行確認的結果，與法人制度并無預先規(guī)制的意圖，雖然后來德國民法典運用立法技術針對法人進行了類似自然人的權利能力構造，但這種構造，與其將其看作民法中人格制度的自然衍生，倒毋寧將其看作一種功利主義的結果，看作是法人制度本身構造過程的一部分。

　　法典和制度對融貫理論的追求和維護并不應時時成為我們苛責某些實際問題難以解決的理由。但筆者同時認為，在個別實際問題的處理上，我們卻完全沒有必要將自己局限在一個僵硬的既定體系之中，就本文主題指涉的問題而言，立法機關大可不必糾纏在擬制說或實體說的爭論之中，只要針對營業(yè)執(zhí)照以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果再多設幾個具體的條款，那么，很多爭論都將嘎然而止，至少在法律適用的層面上，我認為一切問題都將迎刃而解，這樣的實用主義又有什么不好？

　　[注釋]

　　1 企業(yè)法人和非企業(yè)法人的分類是我國學者的首創(chuàng)，傳統(tǒng)民法中并沒有這樣的分類。所謂企業(yè)在我國是指營利性的經(jīng)濟組織，尤以股份公司和有限責任公司為其典型，因此，企業(yè)法人即相當于傳統(tǒng)民法中的營利性社團法人。參見梁慧星《民法總論》，法律出版社1994年版，第123頁。筆者之所以對企業(yè)法人而不是法人的民事權利問題進行研究，實在是為了某種程度上的便利，因為按照我國法律的規(guī)定，一方面非法人企業(yè)大都沒有營業(yè)執(zhí)照及相應制度的規(guī)范，另一方面非企業(yè)法人在很多問題上都存在自己特殊的個性，而這些都將給論述帶來很多不便，但不可否認的是，本文的論述對于非企業(yè)法人也不是完全的不適用。

　　2 龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年第一版，第364頁。

　　3 梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2002年11月第一版，第816頁。

　　4 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1994年版，第123頁。

　　5 在這個問題上臺灣民法的規(guī)定也不明晰，“解釋認為始于成立（臺灣民法第36條），而終于解散后終結之時（臺灣民法第406條第二款）”，參見鄭玉波《民法總則》，三民書局1979年版，第127頁。

　　6 馬駿駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。

　　7 王建東：《關于〈營業(yè)執(zhí)照〉效力的思考》，《工商研究》2002年第2期。

　　8 拉德布魯赫《法學導論》，米健等譯，中國大百科出版社2002年第一版，第364頁。

　　9 龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年第一版，第364頁。

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