一個(gè)誤導(dǎo)公眾的表述

一個(gè)誤導(dǎo)公眾的表述 　　當(dāng)“防止國(guó)有資產(chǎn)流失”被推向極端的時(shí)候，也就否定了它自身的正當(dāng)性。

　　中國(guó)絕大多數(shù)股份公司都是自我交易的產(chǎn)物：國(guó)企是股份公司惟一的發(fā)起人，國(guó)企將其全部或者部分營(yíng)業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股份公司；作為交換，股份公司不僅給予國(guó)企股份，而且承擔(dān)國(guó)企的全部或者大部債務(wù)；隨著交易完成，股份公司成立，國(guó)企發(fā)起人成為股份公司的控股股東。全部過(guò)程相當(dāng)于一個(gè)人在和他自己做交易，成交與否全在翻手覆手之間。

　　但是，股份公司還要向公眾出售股份，因此，國(guó)企發(fā)起人和股份公司至少有義務(wù)告訴公眾：“國(guó)企發(fā)起人給了股份公司什么，它又從股份公司得到了什么？ ”惟其如此，公眾才有充分的信息去判斷：花錢購(gòu)買這樣的股票是否值得。迄今為止，幾乎沒(méi)有一家上市公司準(zhǔn)確地披露了這一信息。

　　假設(shè)國(guó)企發(fā)起人M將評(píng)估價(jià)值為60，000萬(wàn)元的營(yíng)業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股份公司S，S向M發(fā)行每股面值1元的股票50，000萬(wàn)股，S同時(shí)承擔(dān)M的40，000萬(wàn)元債務(wù)。那么，這一自我交易在招股說(shuō)明書和上市公告中千篇一律地表述為：“M以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)加以重組，以評(píng)估確認(rèn)的經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)60，000萬(wàn)元，按照1：0.83的比例折為國(guó)有法人股50，000萬(wàn)股�！�

　　這一似是而非的表述掩蓋了最為重要的事實(shí)：除了給付50，000萬(wàn)股國(guó)有法人股之外，S還承擔(dān)了M的40，000萬(wàn)元債務(wù)。S實(shí)際上是用價(jià)值90，000萬(wàn)元（股份面值總額與債務(wù)承擔(dān)總額兩者之和）的給付交換了M價(jià)值60，000萬(wàn)元的資產(chǎn)。M不是按照1：0.83的比例折價(jià)轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)資產(chǎn)，而是按照1：1.5的比例溢價(jià)轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)資產(chǎn)，M不僅實(shí)現(xiàn)了評(píng)估增值，而且以高于評(píng)估增值50%的價(jià)格轉(zhuǎn)讓了資產(chǎn)。

　　不用費(fèi)心考證，就可以推知“經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)”這一概念的來(lái)路：一些缺乏財(cái)務(wù)知識(shí)的專職寫作秘書將這一術(shù)語(yǔ)塞進(jìn)了某一權(quán)威文本，主管機(jī)關(guān)按權(quán)威文本的套路草擬批文、制定股票發(fā)行和上市的申報(bào)格式，發(fā)行人、證券商、會(huì)計(jì)師、律師按主管機(jī)關(guān)下達(dá)的格式制作申報(bào)材料。

　　于是，全體游戲參與者異口同聲地講述一個(gè)情節(jié)相同的故事-國(guó)企發(fā)起人和股份公司之間的交易是“經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)”折價(jià)入股。由于誤述來(lái)自一個(gè)不可批評(píng)的權(quán)威，重復(fù)誤述就能獲益，糾正誤述必受損失，于是，誤述就成為舉國(guó)上下的一種路徑依賴。

　　如果誤述只是自說(shuō)自話或者天方夜談式的奇聞逸事，當(dāng)然可以聽(tīng)之任之。在一定意義上，言論自由需要容忍誤述；一個(gè)人自命不凡地到處糾錯(cuò)不僅招人討厭，而且也使他自己不堪重負(fù)。然而，既然發(fā)行人有法定義務(wù)披露真實(shí)信息，發(fā)行人的誤述又能使公眾上當(dāng)受騙而丟失錢財(cái)，糾正誤述就不是多管閑事了。

　　根據(jù)這一誤述，一般人都會(huì)認(rèn)為：國(guó)企發(fā)起人是將資產(chǎn)折價(jià)入股，股票實(shí)際價(jià)值高于面值，以高于面值的價(jià)格認(rèn)購(gòu)股票未必吃虧。事實(shí)恰恰相反：國(guó)企發(fā)起人事實(shí)上不是“折股”，而是溢價(jià)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)。如果公眾投資者知道事實(shí)真相，他們未必會(huì)購(gòu)買股票。

　　“經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)折股”的說(shuō)法甚至可以誤導(dǎo)專家，財(cái)務(wù)專家將“凈資產(chǎn)”看成“所有者權(quán)益”的同義詞，從而得出這樣的結(jié)論：國(guó)企發(fā)起人是用國(guó)企的所有者權(quán)益交換股份公司發(fā)行的股份，交換的結(jié)果是股份公司代替國(guó)家出資人成為該國(guó)企的控股股東。

　　事實(shí)恰恰相反：國(guó)企發(fā)起人的出資不是所有者權(quán)益（即所謂“凈資產(chǎn)”），而是營(yíng)業(yè)資產(chǎn)；不是股份公司取得國(guó)企的“凈資產(chǎn)”，而是國(guó)企取得股份公司的“凈資產(chǎn)”。

　　“經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)折股”給外界的印象是，中國(guó)法律承認(rèn)一種非同尋常的實(shí)踐：一個(gè)企業(yè)可以代替它的出資人而轉(zhuǎn)讓“凈資產(chǎn)”；在轉(zhuǎn)讓“凈資產(chǎn)”的交易中，轉(zhuǎn)讓方可以不是出資人，而是企業(yè)本身！

　　披露信息不實(shí)而致人損害者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任（證券法，條63）�？墒�，誰(shuí)應(yīng)對(duì)“經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)折股”這一不實(shí)陳述負(fù)責(zé)，則是法律不易回答的問(wèn)題。假設(shè)有人提起訴訟而法院又格外開(kāi)恩地受理了案件，被告也很容易找到辯護(hù)理由：“‘經(jīng)營(yíng)性凈資產(chǎn)折股’是政府批文確認(rèn)的改組方式，我們只是按照政府批文編寫申報(bào)材料。”

　　政府對(duì)股票發(fā)行和上市具體而微的指示、批文和直接參與，使人們很難區(qū)分發(fā)行報(bào)告有哪些是官方話語(yǔ)，哪些是發(fā)行人的陳述。發(fā)行人的陳述常常是重復(fù)政府批文已經(jīng)事先認(rèn)可的說(shuō)法，投資者指控發(fā)行人陳述有誤常常構(gòu)成對(duì)政府批文的挑戰(zhàn)，法院是否會(huì)受理和公正審判這樣的案件也就隨之成為疑問(wèn)。

　　一方面，政府承擔(dān)著維持市場(chǎng)秩序的職能，而應(yīng)對(duì)市場(chǎng)參與者進(jìn)行平等保護(hù)；另一方面，政府又承擔(dān)著幫助國(guó)企脫困的職能，因而竭力使市場(chǎng)參與者之一的國(guó)企在股票發(fā)行、上市過(guò)程中獲得最大利益。這兩種職能是否兼容，實(shí)踐已經(jīng)作出了回答。但是，政府對(duì)出資方式、股票發(fā)行價(jià)格的實(shí)質(zhì)性管理，無(wú)疑是介入了它既不能作為當(dāng)事人，也不會(huì)承擔(dān)任何責(zé)任的民事關(guān)系，其后果是增加了受害人索賠的困難。

　　國(guó)企對(duì)股份公司的出資包含了債權(quán)讓與（相當(dāng)一部分債權(quán)完全沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的可能）、不動(dòng)產(chǎn)讓與（相當(dāng)一部分不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)作為抵押物，用以擔(dān)保國(guó)企自身的債務(wù)）、庫(kù)存產(chǎn)品的讓與（相當(dāng)一部分產(chǎn)品可能永遠(yuǎn)無(wú)法變現(xiàn)而白白消耗倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)），這樣的交易是否公平暫且不論。比交易公平更為迫切的問(wèn)題是：在現(xiàn)有法律下，這些交易給股份公司帶來(lái)哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？國(guó)企發(fā)起人和股份公司是否對(duì)公眾充分披露了法律風(fēng)險(xiǎn)？

　　第一，非經(jīng)通知債務(wù)人，債權(quán)讓與對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力（合同法，條80），債務(wù)人可以拒絕對(duì)債權(quán)受讓人清償債務(wù)。但是，從發(fā)行和上市的申報(bào)材料中，我們無(wú)從得知：國(guó)企發(fā)起人向股份公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)之前是否一一向債務(wù)人發(fā)出了通知。

　　第二，非經(jīng)債權(quán)人同意，不能發(fā)生有效的債務(wù)轉(zhuǎn)移（合同法，條84）。當(dāng)國(guó)企發(fā)起人將如此之多的債務(wù)轉(zhuǎn)移到股份公司的時(shí)候，沒(méi)有任何材料表明：債務(wù)轉(zhuǎn)移一一得到債權(quán)人事先同意。

　　第三，如果沒(méi)有通知債權(quán)人或者向受讓人披露物上已經(jīng)設(shè)定抵押的事實(shí)，抵押物轉(zhuǎn)讓無(wú)效。轉(zhuǎn)讓抵押物之所得，應(yīng)當(dāng)用于提前清償債務(wù)或者交公證機(jī)關(guān)保管（擔(dān)保法，條49）。但是，從申報(bào)材料中，看不出來(lái)?yè)?dān)保法的有關(guān)規(guī)定得到了認(rèn)真對(duì)待。

　　第四，在中國(guó)，許多財(cái)產(chǎn)（車輛、不動(dòng)產(chǎn)、專利、商標(biāo)等）的讓與都是以變更登記為生效條件的。國(guó)企發(fā)起人能否在短暫的時(shí)間內(nèi)辦理這些轉(zhuǎn)讓登記，實(shí)在令人懷疑。

　　如果國(guó)企發(fā)起人在股份公司成立之后解散，那么，股份公司的發(fā)起就是一個(gè)兼并過(guò)程-通過(guò)股份和資產(chǎn)的交換，國(guó)企發(fā)起人被股份公司吸收合并。盡管法律沒(méi)有明文規(guī)定，在吸收合并情形下，被合并方不必一一辦理權(quán)利和義務(wù)的讓與手續(xù)應(yīng)是合乎常理的。

　　但是，大部分國(guó)企發(fā)起人在股份公司成立之后繼續(xù)存在，根本沒(méi)有發(fā)生法律上的兼并。于是，就出現(xiàn)了進(jìn)一步的問(wèn)題：國(guó)企發(fā)起人保留部分資產(chǎn)，將部分資產(chǎn)作為出資，這是否屬于公司法所稱的“公司的分立”。如果回答是肯定的，問(wèn)題隨著合同法的生效而進(jìn)一步復(fù)雜化。

　　根據(jù)合同法第90條，除非合同當(dāng)事人另有約定，分立后的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法人，就原先成立的債權(quán)為連帶債權(quán)人，就原先成立的債務(wù)為連帶債務(wù)人，即：股份公司不僅要對(duì)國(guó)企發(fā)起人轉(zhuǎn)移給它的債務(wù)負(fù)責(zé)，還要對(duì)保留在國(guó)企發(fā)起人名下的原有債務(wù)負(fù)責(zé)。

　　國(guó)企發(fā)起人從上市公司得到股份、得到轉(zhuǎn)移債務(wù)和不良債權(quán)的實(shí)惠、得到盤活自身資產(chǎn)的現(xiàn)金……然而，除了將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給股份公司之外，它究竟給了股份公司什么，卻是誰(shuí)也說(shuō)不清楚的一筆糊涂賬。“公司中的國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家”（公司法，條4），因此，國(guó)企發(fā)起人的出資是否導(dǎo)致了國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移都是一個(gè)法律疑問(wèn)。

　　國(guó)企是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫教厥獯�遇，特殊待遇能否使�?guó)企在經(jīng)濟(jì)全球化的競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，這是事實(shí)勝于雄辯的問(wèn)題，早晚可見(jiàn)分曉。即使國(guó)企是“天將降大任于斯人”，它作為交易參與者，也應(yīng)當(dāng)和其他人一樣遵循一些底線規(guī)則，諸如，國(guó)企與股份公司交易的時(shí)候，它至少應(yīng)當(dāng)告訴公眾：“我給了股份公司什么，股份公司給了我什么，什么時(shí)候給，不給怎么辦�！�

　　國(guó)有資產(chǎn)特殊保護(hù)、國(guó)有企業(yè)特殊對(duì)待一直是主導(dǎo)中國(guó)企業(yè)公司化的基本思路，只要舉起“防止國(guó)有資產(chǎn)流失”這面大旗，一定所向披靡，任何討論都可以被阻斷，任何措施都可以找到它的正當(dāng)性。但是，真正的危險(xiǎn)是：任何一種理念或者理念的產(chǎn)物被推向極端的同時(shí)，也就否認(rèn)了它自身的正當(dāng)性。古人所言“過(guò)猶不及”實(shí)在值得思量再三。

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