出資轉(zhuǎn)讓之成立與生效

出資轉(zhuǎn)讓之成立與生效 　　摘要：“出資轉(zhuǎn)讓”，即有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是在實(shí)踐中引起紛爭(zhēng)的問題。本文從引起紛爭(zhēng)的案例入手，分析《公司法》第35條規(guī)定的準(zhǔn)確含義，辨析股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與股東會(huì)同意及股東行優(yōu)先購買權(quán)之間的關(guān)系，并指出股東名冊(cè)和工商登記變更對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響。

　　關(guān)鍵字： 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 生效要件 對(duì)抗要件　公司

　　有限責(zé)任公司不同于無限公司、兩合公司及股份公司之形成各有其歷史淵源，其創(chuàng)始于德國，為“德國立法者桌上之創(chuàng)造物”。因此其綜合了這幾類公司的特點(diǎn)，是德國法的創(chuàng)造。而有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則是突出表現(xiàn)有限責(zé)任公司特性的部分。有限責(zé)任公司無退股制度，表現(xiàn)出了其不同于人合公司的性質(zhì)。也不同于股份公司，例外允許公司收回或收買股東之股份之規(guī)定，因此也不完全具有資合性質(zhì)。而有限責(zé)任公司這種兼具人合性與資合性的特質(zhì)，也造成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的復(fù)雜程度。有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不僅涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間的關(guān)系，還涉及雙方當(dāng)事人與公司其他股東的關(guān)系，以及與公司及公司外部第三人之間的法律關(guān)系。正是由于這些法律關(guān)系的復(fù)雜性，以及現(xiàn)行法律對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓之規(guī)定顯呈簡單，因此在實(shí)踐中造成的紛爭(zhēng)頗多。梳理這些法律關(guān)系，辨析股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力是筆者所力圖解決的問題。

　　一、問題的提出

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實(shí)踐中引發(fā)的案例紛呈，茲舉兩例予以說明。

　　案例一：甲乙丙共同出資設(shè)立了一個(gè)有限責(zé)任公司丁，甲欲轉(zhuǎn)讓其在丁公司的股權(quán)給公司以外的人庚，甲與庚簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格及其他事項(xiàng)達(dá)成了一致。后甲未將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同提交給股東會(huì)進(jìn)行討論，但是庚依約支付了股價(jià)。事后公司其他股東主張，甲向公司以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意，應(yīng)屬無效。問：股東會(huì)的同意在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中起什么作用？如果有股東提出來行使優(yōu)先購買權(quán)，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力又如何？

　　案例二：甲乙丙共同出資設(shè)立了一個(gè)有限責(zé)任公司丁。甲、乙分別將持有丁公司的20%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給庚，受讓股權(quán)后，庚持有丁公司股權(quán)的40%，甲乙丙分別持有丁公司股權(quán)的20%.庚依約支付了股款并參與了公司經(jīng)營。但是丁公司的股東名冊(cè)及相應(yīng)的工商登記并未作變更。嗣后，丁公司經(jīng)營狀況惡化，庚以甲乙未協(xié)助辦理股東名冊(cè)及工商登記變更，股權(quán)轉(zhuǎn)讓尚未生效為名將二者告上法庭，聲稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓尚未生效，要求兩被告退回股款。該案例提出的問題是：股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力與股東名冊(cè)、工商登記之間是一種什么樣的關(guān)系？

　　二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析

　　1 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同何時(shí)生效—是否以全體股東過半數(shù)同意和其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)為生效條件？

　　從案例一我們可以看出亟待解決的問題：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自何時(shí)生效？全體股東過半數(shù)同意和股東行使優(yōu)先購買權(quán)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力之間的關(guān)系如何？對(duì)此，學(xué)界存在著不同的見解。第一種認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同原則上從成立時(shí)就生效，其理由是：依照《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！痹谖覈�，國有獨(dú)資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因涉及國有資產(chǎn)管理問題需履行特別批準(zhǔn)手續(xù)，此外還有外商投資的有限責(zé)任公司要辦理批準(zhǔn)手續(xù)，其他有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議采納的是成立生效主義。⑴第二種意見認(rèn)為股東會(huì)的同意和其他股東是否放棄優(yōu)先購買權(quán)是法定生效條件。法律行為因行為人的意思表示一致已經(jīng)成立，但是否生效取決于法律的特別規(guī)定。《公司法》第35條雖然沒有規(guī)定“經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”和其他股東放棄“優(yōu)先購買權(quán)”作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的生效條件，但是如果股東會(huì)不同意或者其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，則無異使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不生效。⑵第三種意見認(rèn)為股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，如果沒有經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意的程序，應(yīng)當(dāng)無效。理由是：《公司法》第35條關(guān)于全體股東過半數(shù)同意的規(guī)定是強(qiáng)行性規(guī)定，而《合同法》第52條明定違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。⑶第四種意見認(rèn)為未經(jīng)全體股東過半數(shù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)為相對(duì)無效，而非當(dāng)然無效。解決問題的方案是，未經(jīng)股東會(huì)同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不得對(duì)抗公司；賦予受讓方事后請(qǐng)求股東予以承認(rèn)的權(quán)利；如果仍不獲同意，可以請(qǐng)求公司指定新的受讓人或者請(qǐng)求其他股東買入該股權(quán)。⑷

　　筆者認(rèn)為，探討這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)首先從《公司法》第35條的規(guī)定出發(fā)，探究其真實(shí)含義�！豆�司法》第35條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對(duì)該出資有優(yōu)先購買權(quán)。”從文義上看，第35條確有使人產(chǎn)生歧義之處。其中享有優(yōu)先購買權(quán)的“其他股東”是指已經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓出資的股東呢？還是指不同意轉(zhuǎn)讓的股東呢？如果是指已經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓方向其他人轉(zhuǎn)讓的股東，那么股東的同意等于無用，因?yàn)榇祟惞蓶|行使優(yōu)先購買權(quán)的行為表示其不愿意轉(zhuǎn)讓方向公司以外的人轉(zhuǎn)讓。因此，有待于法律解釋將之澄清。此外，從立法目的來看，《公司法》第35條的設(shè)置，旨在兩個(gè)目的：其一，保障有限公司的人合性。有限責(zé)任公司存在的基礎(chǔ)之一，在于股東之間的信任，相互信任才能共謀發(fā)展。因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能完全自由，法律賦予其他股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之同意權(quán)，使得股東向股東以外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為完全處于全體股東的掌控之下；其二，保障股東收回投資，否則有礙于經(jīng)濟(jì)流通。有限責(zé)任公司無退股制度，股東在公司存續(xù)中欲收回投資，全依賴出資轉(zhuǎn)讓一條途徑。如果股東想轉(zhuǎn)讓出資，而其他股東不同意，勢(shì)必影響股東投資之收回，因此，賦予不同意之股東有優(yōu)先受讓權(quán)，如果不同意股東不承受，則視為同意轉(zhuǎn)讓，以保障股東收回投資。因此，《公司法》第35條之意圖，在于既保障公司其他股東的權(quán)利，又保障轉(zhuǎn)讓方收回投資的權(quán)利。因此，有限責(zé)任公司股東想轉(zhuǎn)讓股權(quán)，一定能夠轉(zhuǎn)讓出去，區(qū)別在于向股東轉(zhuǎn)讓還是向公司以外的第三人轉(zhuǎn)讓。如果賦予已經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓的股東以優(yōu)先購買權(quán)，那么有違于法律本旨。無異于允許股東反復(fù)無常，有害于交易快速便捷地進(jìn)行。

　　其次，法律行為成立與生效是兩個(gè)概念。合同成立是指合同訂立過程的完成，即當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見，要約承諾階段宣告結(jié)束，它只是解決了合同是否存在的問題，體現(xiàn)了當(dāng)事人訂立合同的自由意志，而合同生效則取決于合同的訂立是否符合法律的規(guī)定，體現(xiàn)了法律對(duì)合同關(guān)系的肯定或者否定性評(píng)價(jià)。成立是指法律行為意思表示一致，而生效則取決于其他因素�！霸谟行┣闆r下，法律行為還需要具備另外一項(xiàng)處于法律行為本身以外的條件才能生效。我們稱這些情形為法律行為的生效條件。這些條件也可以是一項(xiàng)法律行為，如第三人表示同意或官方機(jī)關(guān)的行為，或自然事件。”因此，拉倫茨對(duì)于法律行為本身及法律行為之外的條件進(jìn)行了區(qū)分，只有在法律行為本身成立，而且所有生效條件都具備的情況下，法律行為才能生效。從事法律行為的人所從事的行為，同其“生效條件”一起共同構(gòu)成某項(xiàng)由法律規(guī)定了法律后果的“法律行為”。我們可以清楚的看到，在股東向公司以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，這個(gè)轉(zhuǎn)讓方與受讓方所為的法律行為，必須具備一個(gè)法定的生效條件才能生效。而這個(gè)法定的生效條件是“第三人的同意”-全體股東過半數(shù)同意以及其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的法律行為。

　　再次，既然股東會(huì)同意和其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效條件。那么，不具備生效條件的效力如何判斷呢？換言之，是無效還是可撤銷還是效力未定呢？由于公司法本身并沒有規(guī)定違反35條之后果，所以，我們必須依據(jù)“商法是民法的特別法，民法是商法的一般法”這個(gè)規(guī)則，結(jié)合《合同法》的規(guī)定對(duì)之進(jìn)行判斷。《合同法》第52條違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的后果是無效。但是這條規(guī)定置于整個(gè)法律體系中進(jìn)行理解，在法律另有特殊規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)首先適用特殊規(guī)定。如果法律另行規(guī)定了違反強(qiáng)行性規(guī)定的后果，那么這條規(guī)定就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。例如，關(guān)于限制行為能力人所為的法律行為的效力，盡管在法律已經(jīng)對(duì)于法律行為的生效條件作出規(guī)定，如《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益�！毙袨槿司哂邢鄳�(yīng)的行為能力，這一條也屬于強(qiáng)行性規(guī)定，但法律規(guī)定限制行為能力人所為的法律行為之后果并非一律無效，而是效力待定。因此，違反強(qiáng)行性規(guī)定的行為并非一律無效。

　　那么，違反這個(gè)生效要件的行為應(yīng)當(dāng)屬于哪種法律后果呢？可以肯定的是，不屬于可撤銷行為，因?yàn)槌蜂N的情形多限于法律行為意思表示瑕疵的情形，并且享有撤銷權(quán)的是被撤銷法律行為的當(dāng)事人。那么，是否是效力待定行為呢？合同法規(guī)定了三類效力待定行為：限制民事行為能力人、無權(quán)代理人、無權(quán)處分人所為的法律行為。顯然，未經(jīng)股東會(huì)同意的行為不屬于限制民事行為人、無權(quán)代理人所為的法律行為類型。值得考慮的是，這種法律行為屬不屬于無權(quán)處分行為？無權(quán)處分行為的特質(zhì)在于權(quán)利人沒有權(quán)利處分標(biāo)的物，那么股東對(duì)于轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有無權(quán)利處分呢？筆者認(rèn)為，公司法賦予全體股東以同意權(quán)，類似于在共有情況下共有人處分共有物必須經(jīng)過其他共有人之同意，如未同意則對(duì)其他共有人不生效力之規(guī)定。這主要基于有限責(zé)任公司股權(quán)的特性，有限責(zé)任公司是法律的創(chuàng)造，因此其股權(quán)非如股份公司得以自由轉(zhuǎn)讓，也非如無限公司等人合公司可以允許退股。但是股東會(huì)同意及其他股東得以行使優(yōu)先購買權(quán)之規(guī)定，完全與無限公司中，股東向公司以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，必須經(jīng)過股東會(huì)的同意及也賦予了股東以優(yōu)先購買權(quán)是基于同一法理。而無限公司股東擁有的股權(quán)具有共有性質(zhì)。至此，我們可以得出結(jié)論，未經(jīng)股東會(huì)同意且其他股東未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力處于未定狀態(tài)。且依照《合同法》第51條之規(guī)定，結(jié)合《公司法》第35條之目的，應(yīng)當(dāng)允許股東會(huì)事后追認(rèn)。《公司法》第35條之目的，旨在限制當(dāng)事人之間法律行為的效力。股東會(huì)行使追認(rèn)權(quán)對(duì)于公司其他股東而言，并未受到任何損害。對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人來說，相當(dāng)于給了他們一次機(jī)會(huì)，而這種追認(rèn)權(quán)的賦予并不傷害任何人的利益。那么如此解釋法律，是完全妥當(dāng)?shù)摹?br>
　　2 股東名冊(cè)變更與股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力之間的關(guān)系

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效之后，尚須合同的履行才能完成股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在案例二中，庚以尚未辦理股東名冊(cè)和工商變更登記為名告上法庭，聲稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓尚未生效，要求被告退回股款。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力是否以股東名冊(cè)變更為依據(jù)，學(xué)界對(duì)此也有不同意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為股東名冊(cè)變更是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件。⑸例如，有學(xué)者認(rèn)為辦理公司內(nèi)部股東名冊(cè)變更的直接后果是，導(dǎo)致股權(quán)的變動(dòng)，即原股東股東權(quán)的消滅以及新股東股東權(quán)的產(chǎn)生。這是公司內(nèi)部登記生效主義的真正內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)股東權(quán)關(guān)系是股東與公司之間的法律關(guān)系，至于公司在公司登記機(jī)關(guān)是否辦理股東變更登記則在所不問。⑹另一種觀點(diǎn)采納對(duì)抗要件說，認(rèn)為在股東名冊(cè)上予以登記具有對(duì)抗公司的效力。有學(xué)者認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓“只有在履行了公示登記手續(xù)之后，才能具有完全的對(duì)內(nèi)對(duì)外的對(duì)抗效力。因此，因股東之過錯(cuò)，使公司誤認(rèn)為出資轉(zhuǎn)讓未進(jìn)行或者尚未完成，而未對(duì)股東名冊(cè)進(jìn)行變更登記的，公司依照原名冊(cè)進(jìn)行的行為是有效的，由此給受讓股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)讓方和受讓方共同承擔(dān)。而公司明知股東情況已經(jīng)發(fā)生變化，拒絕變更股東名冊(cè)的，公司行為侵犯了股東權(quán)益，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，由此給股東造成損失的，應(yīng)由公司負(fù)責(zé)賠償�！雹艘灿袑W(xué)者持相同看法，在無特別約定的情況下，股東轉(zhuǎn)讓出資未在股東名冊(cè)上予以登記的，不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，但其轉(zhuǎn)讓是否具有對(duì)抗公司及第三人的效力，則需具體分析。⑻以上兩種意見可以說是代表了目前學(xué)界對(duì)于股東名冊(cè)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認(rèn)定中的兩種意見。可以歸納為一種是未經(jīng)股東名冊(cè)變更登記的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，受讓人沒有取得股東身份；另一種是未經(jīng)股東名冊(cè)變更登記的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，但是受讓人取得的股東身份不得對(duì)抗公司。這樣兩種看似不同的學(xué)說，在卻存在著共同之處，即公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認(rèn)定中必然要起到一定的作用，而這個(gè)作用是通過股東名冊(cè)變更登記來予以體現(xiàn)的。探討股東名冊(cè)上予以變更登記是否是股權(quán)發(fā)生變動(dòng)的生效要件或者是對(duì)抗要件，我們的依據(jù)應(yīng)當(dāng)首先是現(xiàn)行法的規(guī)定�！豆�司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊(cè)�！倍�關(guān)于股東名冊(cè)的規(guī)定則見于第31條：“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，記載下列事項(xiàng)：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號(hào)。”從法條上來看，法條的文義并沒有表明在股東名冊(cè)上予以變更登記的效力，而且也沒有規(guī)定公司不置備股東名冊(cè)的后果。因此，如何適用法律，有待于法律的解釋來予以發(fā)掘和澄清。首先我們來分析一下《公司法》第36條的規(guī)定，將出資轉(zhuǎn)讓情況“記載于股東名冊(cè)”，是在“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后”，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)發(fā)生法律效力之后。因此，在股東名冊(cè)上予以登記不可能是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件。那是不是對(duì)抗要件呢？法條的文義沒有表明，依據(jù)比較法的解釋方法，我們來看一下國外的立法例對(duì)于股東名冊(cè)變更登記的規(guī)定。日本有限責(zé)任公司法第20條規(guī)定：“份額的轉(zhuǎn)讓，非在股東名冊(cè)上記載取得者的姓名、住所及移轉(zhuǎn)的出資股數(shù)，不得對(duì)抗公司及第三人�！笔菍⒃诠蓶|名冊(cè)上登記作為對(duì)抗公司的要件的。而德國有限責(zé)任公司法第16條規(guī)定“讓與人和取得人的法律地位”：“（1）在讓與出資額的情形，對(duì)于公司，只有已經(jīng)向公司申報(bào)出資額、并同時(shí)證明出資額移轉(zhuǎn)的人，才視為取得人。（2）對(duì)于在申報(bào)之前，公司向讓與人或讓與人向公司實(shí)施的、有關(guān)公司關(guān)系的法律行為，取得人必須予以承受�！币虼�，德國將向公司申報(bào)視為對(duì)公司發(fā)生效力的要件。另外，從立法者的目的來看，法律規(guī)定有限公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，那么股東名冊(cè)自然有其特定的效力，否則法律的規(guī)定將淪為具文。筆者認(rèn)為，設(shè)置股東名冊(cè)之目的，在于方便公司確認(rèn)自己的股東。現(xiàn)代公司由于機(jī)關(guān)分化，使得意思決定機(jī)關(guān)與業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)發(fā)生分離。股東會(huì)對(duì)外不代表公司，對(duì)內(nèi)不執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。對(duì)外代表公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)的是公司的董事會(huì)。股東名冊(cè)之置備與變更，屬于公司業(yè)務(wù)執(zhí)行范疇，因此屬于公司董事會(huì)的事項(xiàng)。因此，股東名簿之設(shè)置，在于方便公司確認(rèn)自己的股東。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，理應(yīng)區(qū)分對(duì)于當(dāng)事人之間的效力、對(duì)于公司的效力、以及對(duì)公司之外第三人的效力。雖然合法有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效的前提，但是股東會(huì)的同意并不能代表公司已經(jīng)完全知悉股東發(fā)生改變的情況。因此，筆者贊成在公司股東名冊(cè)上予以登記是對(duì)抗公司的要件。這樣，可以方便公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，同時(shí)也敦促已經(jīng)受讓股權(quán)的股東向公司提請(qǐng)變更申請(qǐng)。當(dāng)然，解釋上應(yīng)當(dāng)遵循兼顧受讓方與公司利益的原則，將在股東名冊(cè)上予以登記作為對(duì)抗公司的要件，但是在特定情況下，公司不得免責(zé)：即受讓方或轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)向公司提請(qǐng)變更申請(qǐng)，并且提交了合法有效的證明，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股東會(huì)決議等，公司拒不登記的，公司不得以自己的懈怠行為推脫責(zé)任。

　　3 工商變更登記對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響

　　關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，是否一定以工商登記作為發(fā)生效力的標(biāo)志？在案例二中工商登記沒有變更是庚起訴的理由之一，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此均存在不同見解。首先是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效要件說，該說認(rèn)為工商登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件；其次是對(duì)抗效力說，該說認(rèn)為是否辦理工商登記，解決的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否能夠?qū)�抗第三人的問題。未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，但是股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身的效力判斷并不依賴于工商登記；所謂對(duì)抗效力，僅指公司經(jīng)由公司登記機(jī)關(guān)將股權(quán)變動(dòng)的信息披露給社會(huì)公眾，并推定社會(huì)公眾知道或者應(yīng)當(dāng)知道這些披露信息。如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立、且股權(quán)交付后，公司怠于前往公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，合同自身的效力和股東權(quán)交付的效力并不因此受到影響，只不過股東權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方不能憑轉(zhuǎn)讓合同或者公司股東名冊(cè)對(duì)抗善意第三人而已。⑼再次是股權(quán)變動(dòng)生效要件說，該說區(qū)分股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議與股權(quán)變動(dòng)的效力，認(rèn)為股權(quán)變動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)變動(dòng)的法理，采納股權(quán)變動(dòng)生效要件主義。也有學(xué)者從股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)際履行兩方面分析，認(rèn)為股權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)讓是股權(quán)的交付，同時(shí)股權(quán)是一種無體財(cái)產(chǎn)，其交付的規(guī)則完全不能等同于有體物的規(guī)則。股權(quán)的交付分為法律上和事實(shí)上的交付，而法律上的交付表現(xiàn)為股權(quán)權(quán)屬的變更，認(rèn)為以工商變更登記作為股權(quán)權(quán)屬變更的要件具有很充分的理由：其一，在法律上，以登記獲得的權(quán)利通常以登記形式轉(zhuǎn)移。專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓以轉(zhuǎn)讓登記為要件；其二，出資證明書和股東名冊(cè)只是公司出具和控制的股權(quán)證明形式，易出現(xiàn)不規(guī)范的隨意行為，不具有登記所具有的公示力和公信力；其三，股權(quán)代表著十分重要的財(cái)產(chǎn)利益，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值許多情況下要遠(yuǎn)大于其他財(cái)產(chǎn)，甚至不動(dòng)產(chǎn)，為防止和減少可能的紛爭(zhēng)，有必要規(guī)定與不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓類似的登記生效文件。⑽

　　筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力并不依賴于工商登記，這一點(diǎn)實(shí)際上學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，理由是：合同的效力判斷應(yīng)當(dāng)遵循《合同法》和《公司法》的規(guī)定，而這兩法并沒有將工商登記作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效要件予以規(guī)定。其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效是有區(qū)別的，合同的生效是指在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力的問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效是指股權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)移的問題。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生效力之后，也需要當(dāng)事人的適當(dāng)履行，股權(quán)轉(zhuǎn)讓才能實(shí)現(xiàn)。但是股權(quán)變動(dòng)是否如同物權(quán)變動(dòng)一樣，一定以登記作為生效要件呢？答案是否定的。首先從我國目前立法來看，并無將工商登記作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生效力的要件�！豆�司登記管理?xiàng)l例》第31條規(guī)定：“有限公司變更股東、有限公司的股東改變姓名或者名稱的，應(yīng)當(dāng)自發(fā)生變動(dòng)之日或改變之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記�！睆姆�律條文上看，辦理工商登記是在合法轉(zhuǎn)讓股權(quán)之后。另外，從工商登記本身的性質(zhì)進(jìn)行分析，這種登記是證權(quán)性的，不是設(shè)權(quán)性的。公司變更的登記屬于商事登記之一種。就商事登記的性質(zhì)而言，可分為兩類：設(shè)權(quán)性登記和證權(quán)性登記。就商事登記的效力而言，又可分為登記生效主義和登記對(duì)抗主義。設(shè)權(quán)性登記的效力是登記生效主義，如公司的設(shè)立登記是設(shè)立中公司取得法人資格的程序性要件。公司不經(jīng)設(shè)立登記，無從取得法人資格，因此設(shè)立登記是一種設(shè)權(quán)程序，具有資格授予的效力。而證權(quán)性登記具有證明權(quán)利的效果，未經(jīng)登記不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)商事行為失效，只是該事項(xiàng)本身不具備對(duì)抗第三人的效果。

　　三、結(jié)論

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實(shí)踐中造成的紛爭(zhēng)的原因有二：一是不區(qū)分合同的生效與合同的履行。將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力混同于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行的效力；二是實(shí)踐中出現(xiàn)的問題采納的是一種理想主義的態(tài)度。即沒有分析清楚現(xiàn)行法律的規(guī)定，而將應(yīng)然層面與實(shí)然層面不區(qū)分，這樣會(huì)在法律的適用方面造成一定的混亂。筆者認(rèn)為，基于股權(quán)的應(yīng)當(dāng)分為對(duì)于轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的效力、對(duì)于公司的效力、對(duì)于第三人的效力。在公司法尚未修改之前，應(yīng)當(dāng)遵循法律解釋的基本原理，針對(duì)《公司法》和《合同法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行合理解釋，至于現(xiàn)行規(guī)則的不合理和不完善之處，則是我們今后修改法律時(shí)可以改進(jìn)的地方。

    注釋：

　�、懦诌@種見解的學(xué)者有劉俊海：《有限責(zé)任公司股東權(quán)轉(zhuǎn)讓若干問題研究》，載奚曉明主編：《中國民商審判》2003年第1卷（總第3卷），第314頁；王欣新、趙芬萍：《有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓》，《人民法院報(bào)》2001年8月20日；肖龍、孫小平、王忠：《從個(gè)案談?dòng)邢挢?zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干問題》，《法律適用》2003年第9期。

　　⑵鄒海林：《股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資行為辨析》，《人民法院報(bào)》2003年6月20日；殷少平：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與履行》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年4月14日。

　�、寝D(zhuǎn)引自鄒海林：《股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資行為辨析》，《人民法院報(bào)》2003年6月20日。

　　⑷楊鈞、林曉鎳：《論有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力》，載于奚曉明：《中國民商審判》2003年第1卷，第366頁。

　　⑸學(xué)者對(duì)于股東名冊(cè)變更的效力雖然表述不一，但仍然可以歸結(jié)為生效主義。采納此觀點(diǎn)的有：劉俊海：《有限責(zé)任公司股東權(quán)轉(zhuǎn)讓若干問題研究》，載于奚曉明：《中國民商審判》2003年第1卷。李玉福：《論有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓》，《政法論叢》2001年第3期；李后龍：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力認(rèn)定中的幾個(gè)疑難問題》，《南京社會(huì)科學(xué)》2002年第11期。肖龍、孫小平、王忠：《從個(gè)案談?dòng)邢挢?zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干問題》，《法律適用》2003年第9期。

　　⑹劉俊海：《有限責(zé)任公司股東權(quán)轉(zhuǎn)讓若干問題研究》，載于奚曉明：《中國民商審判》2003年第1卷，第316～317頁。

　　⑺王亞明：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓研究》，載中國民商法律網(wǎng)www.avillaw.com.cn.

　　⑻王欣新、趙芬萍：《有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓》，《人民法院報(bào)》2001年6月25日。

　�、蛣⒖『＃骸队邢挢�(zé)任公司股東權(quán)轉(zhuǎn)讓若干問題研究》，載于奚曉明：《中國民商審判》2003年第1卷，第318頁。

　�、乌w旭東：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓與實(shí)際交付》，載中國民商法律網(wǎng)www.civillaw.com.cn。

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