債權(quán)人介入公司治理論析

債權(quán)人介入公司治理論析 　　當今的公司正經(jīng)歷著一場巨大的變革，舊的管理方式和管理思想正面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。在新經(jīng)濟環(huán)境下，公司的治理權(quán)力正由內(nèi)部向外部轉(zhuǎn)移，趨向于在股東和利益相關(guān)主體之間重新分配。一般認為，公司治理是關(guān)于公司股東大會、董事會、監(jiān)事會和高管人員之前制衡的一種制度安排。但是，靜態(tài)層面的公司治理結(jié)構(gòu)遠不能解決公司治理的所有問題，有效的公司治理不僅需要一套完備的公司治理結(jié)構(gòu)，更需要動態(tài)的治理機制的存在。公司治理不僅在于實現(xiàn)股東利益最大化，而且應該保護利益相關(guān)者的合法權(quán)益。[1] 我國企業(yè)負債率較高，銀行承擔了巨大的風險，但債權(quán)人利益并不能得到有效保護。因此，我國應借鑒國外有關(guān)理論和實踐完善我國公司治理機制。

　　一、 我國公司債權(quán)人治理機制的導入-現(xiàn)有公司治理之不足

　　1、公司內(nèi)部治理的非有效性

　　第一，董事會的獨立性不夠。就目前我國公司董事會的實際狀況看，董事會實際上很大程度地掌握在內(nèi)部人手中。這種局面的產(chǎn)生當然與上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過分集中有關(guān)，董事會由大股東掌握或由內(nèi)部人控制，比較難以形成獨立的董事會來保證健全的經(jīng)營、決策機制。第二，監(jiān)事會的監(jiān)督功能非常有限。我國的公司制企業(yè)采用的是單層董事會制度，與董事會平行的公司監(jiān)事會僅有部分監(jiān)督權(quán)，而無控制權(quán)和戰(zhàn)略決策權(quán)，無權(quán)任免董事會或高級經(jīng)理人員，無權(quán)參與和否決董事會與經(jīng)理層的決策。第三，內(nèi)部人控制問題嚴重。企業(yè)經(jīng)理人員或員工在事實上或者依法掌握了企業(yè)的控制權(quán)，并使他們的利益在公司的決策中得到比較充分的體現(xiàn)。[2]

　　2、公司外部治理機制的缺失

　　我國公司治理的外部監(jiān)控機制不健全，銀行等作為債權(quán)人對公司實施的監(jiān)控作用較小。大多數(shù)中國公司，特別是上市公司國有股占有絕對或相對控股的地位，鑒于中國公司這一的特定股權(quán)所決定，政府具有雙重性，即它一方面代表股東在公司治理中發(fā)揮內(nèi)部治理的作用，同時又作為資本市場或證券市場的監(jiān)督者，通過信息披露等法規(guī)的制定來擔任公司外部治理的角色，因而，中國公司治理的模式屬于政府主導型模式。在政府主導型治理模式中，政府作為大股東代表，其作用更多地表現(xiàn)為外部治理。這種作用并不是通過市場機制體現(xiàn)出來的，而是表現(xiàn)為其對經(jīng)營管理人員的任命權(quán)、對企業(yè)重大決策的審批權(quán)和對經(jīng)營管理者的經(jīng)營活動的外部監(jiān)督約束權(quán)，如外派財務總監(jiān)、定期和不定期的審計等。

　　3、債權(quán)人利益保護之不足

　　我國《公司法》第1條：“為了適應建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法利益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”闡明了立法宗旨。實際上，債權(quán)人利益并沒有得到有效保護。現(xiàn)行法律的規(guī)定只上一種不完全的事后監(jiān)督，即破產(chǎn)監(jiān)督，但破產(chǎn)企業(yè)往往資不抵債，難以有效地保護其利益，現(xiàn)在的不良債權(quán)就是證明。從我國現(xiàn)實情況來看，債權(quán)人作為公司外部治理的主要力量在公司治理中并沒有發(fā)揮其應有的作用，或者可以說，中國債權(quán)人治理機制并不存在。只所以會出現(xiàn)這種情況，其根本原因在于：我國的銀行債權(quán)無法轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)。按照我國現(xiàn)行的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定，商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。據(jù)統(tǒng)計，我國企業(yè)所欠債務70%以上是商業(yè)銀行的。這也就意味著該部分債權(quán)無法轉(zhuǎn)化為股權(quán)，不然的話就是違反法律。因此，銀行作為最大的債權(quán)除按貸款協(xié)議扣押其低押擔保外，無權(quán)參與公司的經(jīng)營決策和公司治理。

　　我國《公司法》的設(shè)計照搬美國，強調(diào)股權(quán)至上，當現(xiàn)有制度發(fā)生危機時，又引進獨立董事，造成制度不和諧以及資源的浪費，監(jiān)督成本增加，最大的后果就是銀行的不良債權(quán)。因此有必要進行現(xiàn)有資源整合，這就是債權(quán)人治理機制。

　　二、債權(quán)人治理的理論基礎(chǔ)

　　利益相關(guān)理論是20世紀60年代左右，在美國、英國等長期奉行外部控制型公司治理模式的國家中逐步發(fā)展起來的。與傳統(tǒng)的股東至上的企業(yè)理論主要區(qū)別在于，該理論認為任何一個公司的發(fā)展都離不開各種利益相關(guān)者的投入或參與，比如股東、債權(quán)人、雇員、消費者、供應商等，企業(yè)不僅要為股東利益服務，同時也要保護其他利益相關(guān)者的利益。債權(quán)人和企業(yè)聯(lián)系的紐帶是銀行投入到企業(yè)的巨額資產(chǎn)，承擔著巨大的風險。并且，資產(chǎn)額和風險大小呈正相關(guān)關(guān)系。

　　布萊爾把利益相關(guān)者定義為：“所有那些向企業(yè)貢獻了專用性資產(chǎn)，以及作為既成結(jié)果已經(jīng)處于風險投資狀況的人或集團”。[3] 布萊爾認為利益相關(guān)者是所有那些在公司真正有某種形式的投資并且處于風險之中的人。布萊爾指出，公司應該為所有利益相關(guān)者的利益服務，而不應該僅僅是為了股東的利益服務，股東只是擁有有限的責任，一部分剩余風險已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人和其他人。而且股東所承擔的這種風險可以普遍通過投資的多樣化來化解，因為他們可以將持有股票作為其總投資中一個組成部分。布萊爾對利益相關(guān)者的定義為利益相關(guān)者參與公司治理提供了可以參考的途徑，因為利益相關(guān)者專用性資產(chǎn)的存在，利益相關(guān)者也就可以根據(jù)其資產(chǎn)的多少和它們所承擔的風險來獲得企業(yè)對其利益的保護，這樣，利益相關(guān)者參與公司治理也就有了依據(jù)。

　　三、債權(quán)人治理與融資結(jié)構(gòu)的關(guān)系

　　英美和日本、德國形成了不同的外部治理模式。

　　英美國家在傳統(tǒng)的自由放任式經(jīng)濟發(fā)展道路基礎(chǔ)上形成的是一種以股本為主、資產(chǎn)負債率低、并且股權(quán)高度分散的融資結(jié)構(gòu)，這是因為美國有非常發(fā)達的金融市場。美國企業(yè)的融資主要是通過資本市場（證券市場）完成的。企業(yè)的外部治理主要靠市場機制調(diào)節(jié)，中小股東可以“用腳投票”。而作為資本主義后起之秀的日德國家則在追趕西方發(fā)達國家發(fā)展的道路上形成了完全不同的融資結(jié)構(gòu)，這就是資產(chǎn)負債率高、股權(quán)高度集中，并且法人相互間持股、銀行兼?zhèn)鶛?quán)人與股東為一身。這樣，英美國家在以股本為主、資產(chǎn)負債率低；并且在股權(quán)高度分散的融資結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上就形成了股東主權(quán)型公司治理結(jié)構(gòu)模式；而日德國家則在資產(chǎn)負債率高、股權(quán)高度集中的融資結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上就形成了股權(quán)與債權(quán)共同治理的模式。[4]

　　融資結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，不同的融資結(jié)構(gòu)導致不同的公司治理結(jié)構(gòu)模式。這是在比較以上兩種治理結(jié)構(gòu)模式后所得出的重要的啟示。中國在公司化的進程中，應該建立什么樣的公司治理結(jié)構(gòu)模式，首先應該考慮自己的融資結(jié)構(gòu)。中國公司融資的市場機制并不完善。我國企業(yè)和德日企業(yè)的融資結(jié)構(gòu)有相近之處，即資產(chǎn)負債率高，股權(quán)高度集中。因此，我國應借鑒德日的共同治理機制。

　　四、我國公司債權(quán)人治理的目標模式

　　根據(jù)高資產(chǎn)負債率的不同，債權(quán)人參與公司治理可以分為兩種模式。[5]

　　一是高資產(chǎn)負債率公司（資產(chǎn)負債率在60%以上的公司）應主要借鑒日本的主銀行制，建立股權(quán)與債權(quán)的共同治理的模式。這一類公司屬于高負債型，公司經(jīng)營的風險對債權(quán)人的總體影響甚至超過對股東的總體影響，所以，在這種類型的公司中，應保持債權(quán)人的治理權(quán)。雖然從理論上說，債權(quán)人的權(quán)力邊界以追索債務本息為限，但實踐中，由于債權(quán)人承擔了企業(yè)經(jīng)營風險的大部分，所以，事實上，債權(quán)人有必要與公司治理。主銀行制中，銀行就是以股東和債權(quán)人雙重身份參與公司治理的。主銀行制的主要內(nèi)容是：（1）企業(yè)選定一家銀行作為自己的主要往來銀行，并主要從這家銀行取得貸款；（2）銀行持有企業(yè)的股份，并派員參與企業(yè)的財務管理；（3）當企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)困境以至破產(chǎn)清算時，則由其主銀行牽頭負責。

　　1996年7月初，中國人民銀行帳號布的《主辦銀行管理暫行辦法》對主辦銀行進行了規(guī)范，同時決定從1996年7月1日起在國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會提出的300家重點國有大中型企業(yè)和北京、天津等七個城市的國有大中型企業(yè)進行試點。目前試點中銀企之間聯(lián)系僅局限于《銀企合作協(xié)議》這樣一般的契約的聯(lián)系，且協(xié)議一年一定，較松散。銀企之間缺乏產(chǎn)權(quán)紐帶，銀行只能在外部服務于企業(yè)，不可能觸及企業(yè)內(nèi)在治理機制問題，這樣就脫離了主辦銀行制度的本質(zhì)特征。[6]

　　二是資產(chǎn)負債率適中的企業(yè)，采用相機治理機制。

　　資產(chǎn)負債率在50%左右，說明企業(yè)的股權(quán)與債權(quán)大致參半，企業(yè)經(jīng)營對股東與債權(quán)人的風險是大致相同的。相機治理機制包括事前治理、事中治理和事后治理。事前治理指投資者對法人企業(yè)提出的投資項目的經(jīng)濟價值進行評價和考查。事中治理是指資金注入企業(yè)后，投資者介入法人企業(yè)，直接檢查經(jīng)理人員的經(jīng)營行為和企業(yè)的運營狀況以及資金的使用情況。事后治理是在企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)危機時，干預企業(yè)經(jīng)營決策。其參與企業(yè)治理的手段主要有三個：（1）當債權(quán)人認為企業(yè)的困難只是一時性的，有挽救的可能和發(fā)展的前景時，對企業(yè)實行挽救政策，追加注入資金；（2）當債權(quán)人認為企業(yè)無發(fā)展前景或者無力對其挽救時，對企業(yè)強制履行債權(quán)合約，硬化債務約束；（3）當企業(yè)出現(xiàn)企業(yè)資不抵債的危機時，債權(quán)人對其實施破產(chǎn)程序。

　　債權(quán)人作為利害相關(guān)者參與公司治理是一種機制。債權(quán)人可以采取多種方式維護自己的合法權(quán)益。根據(jù)權(quán)源不同，可以分為約定參與和法定介入。約定參與包括信貸契約、人事結(jié)合、重大決策時的債權(quán)人會議等。法定介入是指具體制度由法律加以規(guī)定，如重整制度和破產(chǎn)制度。具體而言有如下途徑：

　　第一，信貸契約 .建立企業(yè)與主要往來銀行的信貸聯(lián)系。通過建立信貸聯(lián)系，加強企業(yè)與主要往來銀行的存貸款關(guān)系，加強銀行對企業(yè)的了解和監(jiān)控。以債權(quán)人的身份，密切掌握公司經(jīng)營和財務動態(tài)，以保持對公司的事實上的監(jiān)控。信貸契約并不足以保護貸款人利益。究其原因，主要有以下三個方面：（1）信貸契約的不完全性。（2）信息不對稱，公司具有從事契約后機會主義行為的激勵。（3）專用性資產(chǎn)的鎖。[7]

　　第二，資本參與。信貸聯(lián)系雖然是銀行控制企業(yè)的有力手段，但在本質(zhì)上還不是資本的結(jié)合關(guān)系，銀行向企業(yè)持股則為主銀行參與企業(yè)治理提供了實質(zhì)性前提條件；銀行持有企業(yè)的股份，并派員參與企業(yè)的財務管理三是人事結(jié)合。主銀行與工商企業(yè)的人事結(jié)合，即向雙方派遣董事使得通過信貸和持股所建立起來的主銀行對企業(yè)之間的滲透得以進一步強化。銀行以股東的身份進入公司董事會，參與公司重大經(jīng)營決策的制定。

　　第三，債權(quán)人會議和重整制度。貸款人在監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)公司業(yè)績滑坡，首先是采取非正式磋商。如果這不能解決問題，貸款人可能提起破產(chǎn)程序。[8]

　　第四，債轉(zhuǎn)股。債轉(zhuǎn)股作為一種資本結(jié)構(gòu)調(diào)整的手段為建立和改進公司治理創(chuàng)造了條件和機遇，從而能夠促使企業(yè)通過重組來擺脫困境，也使金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)劣為優(yōu)。[9] 從資本結(jié)構(gòu)調(diào)整和強化治理機能的角度，債轉(zhuǎn)股問題的實質(zhì)是針對經(jīng)營不善的內(nèi)部人控制企業(yè)，銀行通過債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，對企業(yè)治理機制進行徹底調(diào)整，在股份多元化的基礎(chǔ)上最終建立股東主導型的經(jīng)濟型治理體系。目前我國實施轉(zhuǎn)股的對象主要有以下兩種企業(yè)：（1）經(jīng)營不善但還有發(fā)展前景的企業(yè)；（2）資本金不足，資產(chǎn)負債率過高的企業(yè)。債轉(zhuǎn)股的真正意義在于調(diào)整資本結(jié)構(gòu)、強化治理機制，以促使企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)濟型公司治理。

　　五、結(jié)語

　　我國公司債權(quán)人治理機制的建立和完善具有重要的現(xiàn)實意義。第一，可以克服中小投資者監(jiān)督能力不足的缺陷，節(jié)約其代理成本。[10] 第二，銀行具有從外部獲取信息的優(yōu)勢，從而有助于克服國有股東單一監(jiān)督主體的信息缺陷。第三，有利于使過度集中的國有股權(quán)分散化，減輕國有股的委托代理成本與風險。第四，更好的保護債權(quán)人的利益。第五，加強金融機構(gòu)對企業(yè)的外部監(jiān)督機制，從而減少因制度不和諧而導致公司治理增加的邊際成本，降低道德風險和代理成本，形成合理的權(quán)義配置機制，完善治理結(jié)構(gòu)。

　　參考文獻

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　　[4]吳冬梅，公司治理結(jié)構(gòu)運行與模式[M]. 北京： 經(jīng)濟管理出版社， 2001， 129。

　　[5]吳冬梅，公司治理結(jié)構(gòu)運行與模式[M]. 北京： 經(jīng)濟管理出版社，2001， 140-142。

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　　[9]周小川，關(guān)于債轉(zhuǎn)股的幾個問題[J]. 經(jīng)濟社會體制比較， 1999，（10）。

　　[10]郭金林，企業(yè)產(chǎn)權(quán)契約與公司治理結(jié)構(gòu)—演進與創(chuàng)新[M]. 北京： 經(jīng)濟管理出版社， 2002， 280。

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