法人參與股票配售與交易的幾個(gè)法律問(wèn)題

法人參與股票配售與交易的幾個(gè)法律問(wèn)題 　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)1999年7月和9月相繼頒布的關(guān)于股票發(fā)行與配售的兩個(gè)通知中，允許國(guó)有企業(yè)、國(guó)有資產(chǎn)控股企業(yè)、上市公司（簡(jiǎn)稱“三類企業(yè)”）參與股票配售和二級(jí)市場(chǎng)上的股票交易。這是自1997年5月有關(guān)部門發(fā)文限制三類企業(yè)進(jìn)入股票市場(chǎng)以來(lái)首次解除禁令，恢復(fù)三類企業(yè)的證券投資主體資格，對(duì)證券市場(chǎng)長(zhǎng)期、穩(wěn)定的發(fā)展具有十分重要的意義。本文僅就作為法人的三類企業(yè)參與股票配售與交易的相關(guān)法律問(wèn)題略作評(píng)述。

　　一、三類企業(yè)參與股票投資的法律依據(jù)

　　三類企業(yè)參與股票投資，是它們作為企業(yè)法人所具有的一項(xiàng)基本民事權(quán)利能力�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織，”“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅”（第36條）股票投資屬于民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，任何以盈利性為目的的法人都應(yīng)當(dāng)具有參加的資格，三類企業(yè)也不應(yīng)例外。因此，自我國(guó)證券交易市場(chǎng)形成以來(lái)，三類企業(yè)一直是證券市場(chǎng)上主要的機(jī)構(gòu)投資者。

　　從政策層面看，我國(guó)之所以在1997年5月對(duì)國(guó)有企業(yè)和上市公司作出限制進(jìn)入股市的規(guī)定，主要是基于以下認(rèn)識(shí)：證券市場(chǎng)尚處于發(fā)展初期；過(guò)度投機(jī)和違規(guī)現(xiàn)象比較嚴(yán)重；國(guó)有商業(yè)銀行的資金大量流入股市，很多企業(yè)用信貸資金炒股，有的國(guó)有企業(yè)將自有資金投入股市，有的上市公司將募股資金投入股市；國(guó)有企業(yè)或國(guó)有控股企業(yè)加入股市以后，使國(guó)有資金處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，同時(shí)容易助長(zhǎng)股市投機(jī)；操縱證券市場(chǎng)。

　　正是基于以上判斷，我國(guó)在亞洲金融危機(jī)爆發(fā)前兩個(gè)月對(duì)國(guó)有企業(yè)、上市公司進(jìn)入股市的資金來(lái)源和運(yùn)作方式作出了嚴(yán)格的限制，使當(dāng)時(shí)的股市泡沫未能吹起來(lái)。但同時(shí)規(guī)定：國(guó)有企業(yè)和上市公司可以為了長(zhǎng)期投資而持有已上市流通的 股票，可以以本企業(yè)名稱在交易所開(kāi)設(shè)一個(gè)股票賬戶。在1999年7月1日生效的《證券法》中，也沒(méi)有禁止三類企業(yè)進(jìn)行股票投資和交易，只是限制其不得進(jìn)行“炒作”。中國(guó)證監(jiān)會(huì)這次公開(kāi)發(fā)文支持三類企業(yè)進(jìn)入證券市場(chǎng)，不但符合市場(chǎng)需要，也完全符合法律原則和精神。

　　二、如何區(qū)別“炒作”與“投資”？

　　三類企業(yè)進(jìn)人證券市場(chǎng)的一個(gè)最重要的法律禁令，是不得“炒作”股票。這一禁令來(lái)自 《證券法》第76條，該條規(guī)定：“國(guó)有企業(yè)和國(guó)有資產(chǎn)控股的企業(yè)，不得炒作上市交易的股 票”。但對(duì)什么是“炒作”，法條中未下定義。追溯到1987年三部委發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁國(guó)有企

　　業(yè)和上市公司炒作股票的規(guī)定》中，則對(duì)“炒作”有一個(gè)定義：“炒作股票是指在國(guó)務(wù)院主管部門規(guī)定的期限內(nèi)買入股票又賣出，或者賣出股票又買入的行為�！�

　　“炒作”在漢語(yǔ)中相當(dāng)于炒買炒賣，指“就地迅速轉(zhuǎn)手買賣，從中牟利”，在英語(yǔ)中相當(dāng)于Speculate，即投機(jī)。因此，炒作股票實(shí)際上就是進(jìn)行股票的投機(jī)交易，即在短時(shí)間內(nèi)買進(jìn)賣出或賣出買進(jìn)。證監(jiān)會(huì)在1999年9月8日《關(guān)于法人配售股票有關(guān)問(wèn)題的通知》中雖然未直接提到“炒作”這一概念，但其規(guī)定內(nèi)容顯然是將買入又賣出或賣出又買入的行為視為“炒作”。因此，如何區(qū)別“炒作”與“沒(méi)資”的概念，在目前條件下是判斷三類企業(yè)的股票交易行為是否合法或合規(guī)的重要依據(jù)。

　　證監(jiān)會(huì)1999年9月8日的通知中規(guī)定，三類企業(yè)“所開(kāi)立的股票賬戶，可用于配售股票，也可用于投資二級(jí)市場(chǎng)的股票。但在二級(jí)市場(chǎng)買入又賣出或賣出又買入同一種股票的時(shí)間間隔不得少于6個(gè)月。”這一規(guī)定表明，6個(gè)月的期限是判斷一筆特定的股票交易在性質(zhì)上屬于“炒作”還是“投資”的唯一標(biāo)準(zhǔn)。亦即：6個(gè)月之內(nèi)對(duì)同一種股票進(jìn)行的買賣行為是“炒作”，超越6個(gè)月的期限對(duì)同一種股票進(jìn)行的買賣行為是投資。

　　以6個(gè)月為期限來(lái)限制三類企業(yè)的股票交易行為，有助于減少股市中的投機(jī)現(xiàn)象，有助于培育股市中的中長(zhǎng)期戰(zhàn)略投資者，也有助于上市公司中流通股股本結(jié)構(gòu)的相對(duì)穩(wěn)定，從而可以強(qiáng)化股東對(duì)上市公司的關(guān)注程度和監(jiān)督力度。但其負(fù)面作用也是顯而易見(jiàn)的，因?yàn)槿�類企業(yè)購(gòu)入股票后的變現(xiàn)周期太長(zhǎng)，使其投資于股市的資金長(zhǎng)期處于一種不能根據(jù)市場(chǎng)情況及時(shí)回收的高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，并進(jìn)而影響企業(yè)的資金使用計(jì)劃，這在客觀上增加了投資風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)決策者的壓力，因此能否承受這一現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，將是三類企業(yè)能否成為二級(jí)市場(chǎng)中的投資主力的關(guān)鍵所在。

　　三、“戰(zhàn)略投資者”的實(shí)質(zhì)條件

　　證監(jiān)會(huì)在1999年7月29日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步完善股票發(fā)行方式的通知》中，首次引進(jìn)了國(guó)際上通行的“戰(zhàn)略投資者”的概念。在發(fā)行市場(chǎng)上，凡是公司股本總額在4億元以上的發(fā)行人，除向一般投資者上網(wǎng)發(fā)行外，可以向戰(zhàn)略投資者和一般法人配售。所謂戰(zhàn)略投資者，是指與發(fā)行人業(yè)務(wù)聯(lián)系緊密且欲長(zhǎng)期持有發(fā)行人股票的法人，包括三類企業(yè)。戰(zhàn)略投資者的實(shí)質(zhì)條件，體現(xiàn)在三方面：1.與發(fā)行人業(yè)務(wù)聯(lián)系緊密；2.欲長(zhǎng)期持有發(fā)行人的股票；3.不能與發(fā)行入存在股權(quán)關(guān)系。

　　如何理解“業(yè)務(wù)聯(lián)系”和“業(yè)務(wù)聯(lián)系緊密”的含義，這是審查一個(gè)法人是否具備戰(zhàn)略投資者資格的首要問(wèn)題。從法理上說(shuō)，一個(gè)法人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)依照法人章程和營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的“經(jīng)營(yíng)范圍”來(lái)判定。因此，凡是在發(fā)行人經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)與其發(fā)生業(yè)務(wù)往來(lái)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。但是，僅此理解是不夠的，因?yàn)閺膰?guó)際上來(lái)說(shuō)，很多國(guó)家的公司法或商法并不限制法人的業(yè)務(wù)范圍，法人可以從事一切合法的業(yè)務(wù)，我國(guó)目前限制法人的營(yíng)業(yè)范圍的法例阻礙了法人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并已在事實(shí)上被廣泛地突破。鑒于此，凡是與發(fā)行人在民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)生等價(jià)交換的商業(yè)關(guān)系的，不論該法人的營(yíng)業(yè)范圍如何界定，均應(yīng)理解為“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。至于“業(yè)務(wù)聯(lián)親緊密”，則應(yīng)主要從相互業(yè)務(wù)聯(lián)系的長(zhǎng)期性、多次性、持續(xù)性、穩(wěn)定性等因素來(lái)判定。

　　對(duì)“長(zhǎng)期持有發(fā)行人的股票”，證監(jiān)會(huì)的通知中已經(jīng)規(guī)定了一個(gè)量化的尺度，這就是：戰(zhàn)略投資者應(yīng)與發(fā)行人訂立配售協(xié)議，約定其持股時(shí)間不得少于6個(gè)月。而且，在技術(shù)措施上，授權(quán)證券交易所在限期鎖定向法人配售的股份，以確保其在限期內(nèi)不得上市流通。“持股時(shí)間不得少于6個(gè)月”，同時(shí)也意味著在6個(gè)月的限期內(nèi)，戰(zhàn)略投資者不得以出質(zhì)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓；公司回購(gòu)等實(shí)際轉(zhuǎn)移持股權(quán)的方式來(lái)減少持股時(shí)間。

　　戰(zhàn)略投資者不能與發(fā)行人存在股權(quán)關(guān)系、是指相互之間不能具有股權(quán)投資，比如，股份公司的發(fā)起人和其他既存股東，以及股份公司的子公司、孫公司不能作為戰(zhàn)略投資者參加股票配售，因?yàn)樗鼈兣c發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，一旦參加配售，不僅增加了關(guān)聯(lián)關(guān)系的復(fù)雜性，有礙股票發(fā)行的公平、公正，而且還會(huì)使現(xiàn)存的股權(quán)關(guān)系發(fā)生數(shù)量和結(jié)構(gòu)上的變化（如發(fā)起人參加配售后增大了發(fā)起入的持股量）。但是，在股份公司對(duì)外投資占被投資企業(yè)很小比例的情況下（比如占被投資企業(yè)股本總額的5％以下），該被投資企業(yè)能否作為股份公司的戰(zhàn)略投資者？我們認(rèn)為只要兩者不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，這種情況不應(yīng)一概排斥。

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