當前企業(yè)法制中的若干重大問題

當前企業(yè)法制中的若干重大問題 　　物權(quán)法、公司法、證券法和破產(chǎn)法，是今年立法中直接涉及企業(yè)的四部重要法律

　　在今年的立法計劃里面涉及到企業(yè)法制工作的有四部法律。

　　第一部是物權(quán)法，它是落實財產(chǎn)權(quán)保護的非常重要的法律。物權(quán)法的起草，剛剛在廣西開完會，全國人大常委會法工委也透露要通過物權(quán)法，這可以說是保護私人財產(chǎn)、保護企業(yè)財產(chǎn)的一部重要法律。憲法的修改，也加強了對私人財產(chǎn)權(quán)的保護。

　　第二部是公司法的修改。公司法的修改對于企業(yè)具有至關(guān)重要的意義。有限責任公司和股份有限公司，這兩種公司是企業(yè)組織形態(tài)發(fā)展的基本形式。大家都感覺到現(xiàn)在公司法有一些東西已不太適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，束縛了經(jīng)濟的發(fā)展，有些東西還需要更多地去與國際接軌�，F(xiàn)在很明確，公司法需要改哪些就改哪些，幅度需要大一些就改的大一些。按照計劃，年底要拿出公司法修改的草案，最后通過還要到明年。

　　第三部重要的法律就是證券法。證券法的修改比公司法的修改更早一些也會更快一些。國務(wù)院發(fā)布了關(guān)于證券市場的九條指導意見，證券法的修改大致就在這個意見的范圍內(nèi)進行修改。

　　第四部法律就是破產(chǎn)法。這部破產(chǎn)法起草已經(jīng)有十年，而現(xiàn)在的破產(chǎn)法是1986年通過、主要是對國有企業(yè)而言的。這一部新的破產(chǎn)法將適用于任何企業(yè)，所以叫企業(yè)破產(chǎn)法，它將跟國際的破產(chǎn)規(guī)則完全接軌。破產(chǎn)不需要有什么政府批準，行政權(quán)力的介入。破產(chǎn)只要是到期債務(wù)不能清償，債權(quán)人都可以向法院來申請確定這個企業(yè)破產(chǎn)。為什么這部破產(chǎn)法要推遲這么長的時間呢？很重要的一個原因就是考慮到破產(chǎn)法相應(yīng)的配套措施，必須有社會保障制度和相應(yīng)的制度來配合。

　　公司法的靈魂是資本真實

　　如果資本不真實，哪里來的信用呢？所以，不論從民事責任還是刑事責任來說，公司法第一個要抓的就是出資者的責任

　　對于企業(yè)來說，市場經(jīng)濟的行為，從法律上概括無非兩大行為：投資行為和交易行為。作為投資的形態(tài)來說公司法是最主要的；任何交易行為，都要表現(xiàn)為法律的形態(tài)，這個交易的法律形態(tài)就是合同法。作為企業(yè)的法制工作者，要牢牢地把握這兩部法：一個公司法、一個合同法。公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。

　　公司法現(xiàn)在正在修改，也出現(xiàn)了很多問題。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，我投資一百塊錢就承擔一百塊錢責任，我投資五千萬就承擔五千萬的責任，完全以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來承擔責任，所以公司法的靈魂是資本真實。一個公司拿自己的全部財產(chǎn)對外承擔責任，全部財產(chǎn)是一百萬，結(jié)果你沒有這么多，你注冊資本沒有到位，資本不真實，哪里來的信用呢？所以，不論從民事責任還是刑事責任來說，公司法第一個要抓的就是出資者的責任。今天的公司法是這樣，修改后的公司法也不會變。所以對于在座的企業(yè)家也好、對于我們的公檢法執(zhí)法人員、政府管理人員來說也好，首先在一個以資本作為信用的公司里，要看出資人出了資沒有，當然還要看這個出資人抽逃沒有，還要看出資以后財產(chǎn)轉(zhuǎn)移了沒有。

　　那么，沒有出資的人能不能叫股東，能不能取消他股東的資格，否認他的股東資格，這是一個現(xiàn)在爭論很大的問題。我給大家舉一個很有意思的案例，法制日報曾經(jīng)用三分之二版面作專門報道，這就是商務(wù)部敗訴案件。

　　這個案子涉及的是北京一家中外合作企業(yè)。中方出資的是北京的二商集團，香港出資方是嘉利來公司。公司剛合作后發(fā)生了爭議。北京市的工商部門認為，嘉利來公司出資有問題，合資企業(yè)里面寫的是應(yīng)該是用外幣出資，可是驗資報告里面寫的是用人民幣出資。北京市工商管理部門要求嘉利來公司拿出證明，你如果要用人民幣出資你就必須要證明你的人民幣是在中國的境內(nèi)的你的外商投資企業(yè)里面所獲得的利潤轉(zhuǎn)投資的人民幣，否則你得用外匯投資。香港嘉利來公司始終沒有拿出證明，緊接著驗資部門把原有的驗資報告撤銷。原有的驗資報告一撤銷，北京市外經(jīng)貿(mào)委就作出了決定，既然原來的驗資報告撤銷而香港嘉利來公司又拿不出用人民幣出資的依據(jù)，就撤銷了他的股東資格，決定由另一家香港公司作為合資的一方。這樣一來嘉利來公司當然不干了，你怎么把我掃地出門了？所以，就向外經(jīng)貿(mào)部提起了行政復議，外經(jīng)貿(mào)部在行政復議的過程中認為北京市外經(jīng)貿(mào)委作出的決定是錯誤的。外經(jīng)貿(mào)部作出的行政復議決定是這樣寫的：香港嘉利來公司用人民幣來出資不是用外匯來出資，并不構(gòu)成他沒有出資，只能夠認為他是出資有瑕疵，本來應(yīng)該用外匯現(xiàn)在用人民幣，所以北京市外經(jīng)貿(mào)委作出了把他的股東資格取消的決定是侵犯了投資者的利益。外經(jīng)貿(mào)部作出決定，撤銷北京市外經(jīng)貿(mào)委的決定，要求恢復嘉利來公司的股東資格。

　　中方的二商集團向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟要求撤銷外經(jīng)貿(mào)部的行政復議決定。北京市第二中級人民法院作出判決決定撤銷外經(jīng)貿(mào)部的行政復議決定�，F(xiàn)在，商務(wù)部又向北京市高級人民法院上訴。這個案子已經(jīng)變成一個爭論很大的一個問題，人們在拭目以待北京市高院究竟怎么來判。

　　我為什么要把這個案子作為一個重要的案例來談呢？因為這個案子具有很大的普遍性。北京市二中院判決說，香港嘉利來公司在這家合作經(jīng)營的公司里出資是委托廣東的匯通公司，把錢打入到合作公司的賬戶上。請大家注意，是香港嘉利來公司委托國內(nèi)的一家公司，廣東匯通公司把錢拿來。判決上緊接著講，香港嘉利來公司與匯通公司兩家是有合作關(guān)系的，再多話就沒有了。

　　商務(wù)部為此也找了一些專家，我參加了，討論在這種情況下到底嘉利來公司出資了沒有？如果出資了，北京市外經(jīng)貿(mào)委把他的股東資格撤銷是完全錯誤的，如果你根本沒有出資按照我們現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，北京市外經(jīng)貿(mào)委有權(quán)撤銷他的股東資格。所以這個案子本身涉及到究竟出資沒出資。

　　在座的企業(yè)家要是在一個企業(yè)里出資一百萬，委托另外一個公司把錢打入，算是你的出資還是不算你的出資？當然應(yīng)該算是你的出資。你委托另外一個人把錢打入那還是你的出資，當然必須在打入的款里面寫清楚是出資款。如果你打入的是貨款，那法院當然不能認定你出資。你說我用偽裝的方式寫的是貨款，實際上我是出資款，那也不行，你打進的是什么款就是什么款，出資款就是出資款，貨款就是貨款。也就是說，只要我打的是出資款，那就是我的出資款，你管錢是從哪里來的呢。這錢就是從銀行借來的，也沒問題。這是我對銀行欠錢的，仍然算是我的出資。

　　可是北京市中院的判決里講，香港的嘉利來跟匯通公司有合作關(guān)系，那就是說出資以后分配的利潤按合作投資、按合作關(guān)系來分，這是現(xiàn)在判決里面寫得不夠清楚的，爭議就在這。如果嘉利來公司一分錢也沒有出，實際上都由匯通公司來出，而賺了錢以后卻是匯通公司跟他分，在這種情況下，廣東的匯通公司名義上不是合作企業(yè)的股東，但實際上錢是他打進來的，嘉利來公司是一分錢也沒有出。廣東的匯通公司事實上只是一個隱名的股東，嘉利來公司只是名義上的股東，利用這樣一個虛假的東西來套取外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，那北京市二中院所作的判決又是對了。

　　隱名股東不宜寫進公司法

　　隱名股東要寫進公司法，這危險可就大了

　　這次公司法修改有人建議我們能不能把隱名股東也寫進去，我說這可危險。公司如果允許有隱名股東，那么將來我們的企業(yè)也好、出資也好，名義上是張三，實際上是李四出的，究竟股東的權(quán)益是張三享有還是李四享有？我們法律應(yīng)該只能按照工商注冊確定股東身份，在這公司的股東名冊項下的是股東，你不能說他不是公司的股東，不能說股東的背后還有一個真正的出資人呢！我們股東的資格認定就是股東的名冊，以這個為準。

　　我們現(xiàn)在的法律規(guī)定，如果用虛假的出資、驗資證明騙取注冊，或者出資以后抽逃資本，或者出資以后轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，可以對公司的主管責任人員和直接責任人員，判五年以下有期徒刑。

　　我們企業(yè)家最容易觸犯刑律的有兩個方面，一個是偷稅、漏稅，一個是注冊資本虛假、抽逃資本。

　　在國內(nèi)公司方面，股東資格爭議，只能由法院或仲裁機構(gòu)來判決、裁決，但是在三資企業(yè)，還有一個批準機關(guān)，批準機關(guān)有權(quán)來決定。這條要改。中國參加WTO以后有這么一條承諾，所有的糾紛只能由法院來解決，而不能再由行政機關(guān)來解決。一個行政機關(guān)怎么能來做決定他出資沒出資呢？

　　這是首先要搞清的問題：出資沒有，有沒有出資、誰來認定，怎么樣來認定他出資沒到位，出資沒到位應(yīng)承擔什么樣的責任，當然出資沒有到位還可以承擔連帶責任。

　　評估意見只能是參考意見

　　評估意見只能是參考意見，任何東西的價格都只能由市場決定

　　在這里，我也想跟大家通報一個很有意思的新信息，這就是我們國家評估機構(gòu)的評估問題應(yīng)該怎么辦。最高人民法院曾經(jīng)作過一個司法解釋，說評估機構(gòu)如果評估了虛假，那么評估機構(gòu)要對于虛假的那一部分承擔連帶責任。最近財政部頒布了一個關(guān)于評估規(guī)則的新規(guī)定。按照現(xiàn)在的這個評估規(guī)則規(guī)定，評估意見只是參考意見，誰也不能夠拿我的評估的東西作為你的交易的價格的依據(jù)。評估的東西是給你一個參考的依據(jù)，任何東西的價格只能是市場決定，這是一個非常重要的精神。評估是賬面上的價格，賬面上的價格并不等于市場上的價格�，F(xiàn)在在這個問題上，逐漸開始有了新的認識，最高人民法院不久前頒布了關(guān)于公司的司法解釋（征求意見稿）里面有一個很新的規(guī)定，我覺得這一條的規(guī)定就很理智，很符合市場經(jīng)濟的要求，它是這么講的，國有的股權(quán)要轉(zhuǎn)讓的時候，應(yīng)當評估，但是沒有經(jīng)過評估不影響合同的效力。這句話就跟過去不一樣了。過去認為國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過評估，沒有經(jīng)過評估的無效。

　　保護小股東利益的四個重要措施

　　保護小股東利益包括公司法第111條、派生訴訟、特別情況下小股東退股、以及累計投票制四個方面

　　對于小股東利益的保護，我們大致可以看到有這么幾條東西。

　　第一條現(xiàn)在的公司法第111條的規(guī)定。即股東大會的決議、董事會決議違法，侵犯了其他股東的利益，其他股東可告到法院要求撤銷股東大會、董事會的決議，這是給予小股東的第一個權(quán)利。

　　第二條，保護小股東利益的就是我們剛才講的派生訴訟問題。如果大股東控制了公司，從公司里面謀取了不當?shù)睦�益，從被控的公司里面無償?shù)娜〉昧素敭a(chǎn)，低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者放棄權(quán)利，母公司欠子公司的錢，子公司不要了，甚至子公司為母公司借錢作擔保，這一些行為小股東都應(yīng)該可以行使代位權(quán)來保護自己的利益。

　　第三個權(quán)利，就是在特別的情況下，應(yīng)該允許小股東退股，這是保護小股東利益的措施。世界上不少國家有這樣規(guī)定。股東大會的決議，如果違法，我可以告到法院；如果不違法，但是小股東認為侵犯了他的利益（大股東的股東大會作了決議，我不同意，可我又表決不過你怎么辦？）這種情況下要允許有異議的、少數(shù)股東退股。平常不允許退股現(xiàn)在應(yīng)該允許退股。為什么？因為他要保護自己的利益，這個就是民主里面的最重要含義。

　　第四個保護少數(shù)股東的利益的又一重要措施就是要在法律上寫進去累計投票制。沒有累計投票制的情況下你認為是你控股的，董事會的人都是你的。但如果按照累計投票制的話，擁有10%的股權(quán)，在一個有限責任公司董事會里面，比如說董事會里有九個成員，那我必然有一個；你擁有51%的股權(quán)，你最多只能有5個。所以將來的公司法也要寫進累計投票制。累計投票制說透了就是小股東，在董事會里面也會有他的一席之地，防止所有的董事會成員都由控股股東一家包辦。

　　控股公司承擔責任的問題

　　控股公司承擔的責任包括揭破公司面紗、次級債權(quán)和派生訴訟三方面

　　關(guān)于股東責任，除了民事責任和刑事責任，還有另外一個問題，那就是控股公司作為股東，對于被控股公司應(yīng)當承擔什么責任。

　　揭破公司面紗：如果控制一個企業(yè)，這個企業(yè)實際上相當于你的一個部門，你也要承擔責任我想講三個問題：第一個就是揭破公司面紗的問題。這個問題在公司法里面沒寫，但是最高人民法院在1994年的一個司法解釋里面實際上把這個原則用另外一個詞匯寫進來了，那個司法解釋是這么說的：一個企業(yè)設(shè)立另外一個企業(yè)，如果被設(shè)立的企業(yè)實際上不具備獨立法人資格的話，那么這個企業(yè)的一切債務(wù)要由設(shè)立這個企業(yè)的企業(yè)承擔。

　　最高人民法院征求意見稿里面有幾條標準，母公司、子公司使用同一個賬號，資金混同，子公司的利潤完全被母公司拿走了，交易混同不清，子公司的交易完全由母公司來規(guī)定，他的價格、交易方式等等都由母公司來控制，這些就可以認定他不具備獨立法人資格。

　　民營企業(yè)家現(xiàn)在應(yīng)該看到，你如果控制了一個企業(yè)，但這個企業(yè)實際上完全跟你一樣，相當于你的一個部門了，你就要承擔責任。

　　次級債權(quán)：子公司只有在償還了自己的債權(quán)人后，剩下還有錢再給母公司，否則先給母公司就是違法第二個問題就更有意思了，這就是次級債權(quán)。什么是次級債權(quán)規(guī)則？就是當子公司既欠母公司的錢又欠自己的債權(quán)人錢的時候，當他的財產(chǎn)不足以抵債，必須先還自己的債權(quán)人，不能先還母公司的錢，母公司對于子公司的債權(quán)，只能夠叫作次級債權(quán)，不能是優(yōu)先債權(quán)。子公司只有在償還了自己的債權(quán)人以后，剩下還有錢再給母公司，否則，先給母公司是違法的。理由很簡單，既然子公司被母公司完全控制，所以子公司跟母公司之間有沒有這個債權(quán)關(guān)系，究竟是多少，無須查清。

　　企業(yè)家要注意，給子公司的錢，那不是隨時可以拿回來的。如果拿回來的是投資的錢你是違法抽逃資本，如果是你借給他的錢你是次級的債權(quán)，你不是優(yōu)先權(quán)。這是保護一個企業(yè)的債權(quán)人的利益非常重要的措施。

　　派生訴訟：保護小股東利益重要措施母公司和子公司之間的第三個非常重要的規(guī)則是派生訴訟。最高人民法院的司法解釋用代表訴訟這個概念。

　　我給大家舉一個例子，報紙曾經(jīng)登過三九集團把上市公司三九藥業(yè)的資金占用一事。我那次在上海講到這個問題時，三九的副老總對我說：“這個事情有點出入，三九集團不是占用，是借用”�？墒墙栌靡灿袉栴}，上市的錢應(yīng)該歸上市公司，你利用控股的地位把這部分錢拿來用，是要承擔法律責任的。你今天在這個公司里出資5個億，上市了你又把這5個億拿走了，那不是變相抽逃資本嗎？現(xiàn)在有了這樣的事實，應(yīng)該誰來告誰呢？當然是由被控股公司來告控股的股東了，但要由三九藥業(yè)告三九集團，它敢告嗎？不敢。在這種情況下，損害的決不是控股股東的利益，受損害的恰恰是小股東的利益。本來上市公司拿到了幾十億的錢，可以技術(shù)更新，可以生產(chǎn)更多產(chǎn)品，但是被控股股東拿去用了，它的損失是很大的。在這種情況下，法律應(yīng)該賦予小股東以公司的名義向大股東提出要求，把它非法占用的這部分錢退回。這是世界各國全都實行的一條規(guī)則。

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