合同中格式條款是雙方合意，還是單方 “合意”？

合同中格式條款是雙方合意，還是單方 “合意”？ 　　摘   要：合同中的格式條款的出現(xiàn)和使用，使合同的訂立有可能汲取以往比較成熟的經(jīng)驗，事先明確當事人權利義務關系，降低交易成本，促進商品交換。但格式條款的應用，也使以意思表示自由為基石的“合同自由”受到限制。

　　格式條款的實質是：制訂格式條款一方當事人單方的意思表示，相對方不能用意思表示來對抗（變更或減損），該單方意思表示以“雙方合意”的形式進入合同。這種情況是因為制訂格式條款的一方在交易中處于絕對優(yōu)勢的地位。正是因為制訂格式條款一方當事人的意思表示是自由的，而格式條款相對方當事人的意思表示不自由，因此有必要對格式條款的解釋和效力在法律上進行規(guī)制。

　　關 鍵 詞：格式條款、制訂格式條款方、格式條款相對方、單方意思表示、合意

　　格式條款的名稱各國不一，法國民法系國家稱之為“contrat d adhésion”，瑞士稱之為“Standardiserter Vertrag”，意大利稱之為“Condizionigeneradi di contracto”，德國、奧地利稱之為“Allgemeine Geschaftsbedingungen”，英美等國稱之為“Standard form contract”（標準合同）（葉知年 《初論格式合同 》 《華僑大學學報（哲社版）》1995年第2期），在1993年10月31日第八屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過的《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）中稱“格式合同”，在1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中則稱為“格式條款”。合同法出臺前，我國大陸民法學界多將其概括為“一般交易條件”（董安生：《民事法律行為-合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，中國人民大學出版社1994年6月第一版，第82頁）。本文按《合同法》的提法稱為格式條款。格式條款與格式合同不同，一個合同既可能全由格式條款構成（即一個獨立的格式合同），或同時包含格式條款和非格式條款，或不包含格式條款，而完全由非格式條款構成。

　　現(xiàn)行法律對格式條款的直接規(guī)定主要有：1993年《消費者權益保護法》第二十四條：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效�！边@是現(xiàn)行法律對格式合同第一次作出明確規(guī)定。1999年《合同法》第三十九條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說 明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款�！钡谒氖畻l：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效�！钡谒氖�一條：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款�！�

　　一、格式條款的產(chǎn)生的背景和根源

　　在自由競爭為主的商品經(jīng)濟時期（注：許多文章中提到“自由資本主義時期”，本文認為“資本主義”一詞是政治國家概念，究竟怎樣劃分不同的社會歷史發(fā)展階段，不屬民法的探討范疇，而“資本主義”也非法律概念，而用“商品經(jīng)濟時期”或“市場經(jīng)濟時期”表達可能更為接近市民社會的現(xiàn)實。），在弘揚個人的平等、自由和經(jīng)濟上的自由競爭為主線的社會背景下，平等與自由是民法的基石。在合同法上的體現(xiàn)則是強調(diào)平等民事主體意思自治的“契約自由原則”，合同自由被認為是神圣不可侵犯的權利。只須當事人之間的意思表示一致，只要不“以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”（《法國民法典》第6條），則可達成合同，自由合同被賦予等同于法律的效力。如《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互的同意或法律的原則取消之。前項契約應以善意履行之�！�

　　隨著社會商品經(jīng)濟的飛速發(fā)展，尤其是商品交易數(shù)量、方式的迅猛發(fā)展和城市化進程的不斷加快，在生產(chǎn)和流通領域必然要求商品交易手段的高效率、低成本，加之，出現(xiàn)了以壟斷為特征的大型企業(yè)和專營化的公用事業(yè)，從十九世紀初起，由一方當事人預先擬定某些條款，另一方當事人（格式條款的相對人）對這些條款沒有協(xié)商的余地，只能“要么接受，要么走開”，而另一方當事人一旦在該條款上簽字或蓋章，即視為同意合同全部條款，合同即告成立的一種合同。格式條款和格式合同最初在保險、鐵路運輸?shù)刃袠I(yè)出現(xiàn)，到二十世紀逐漸在公用事業(yè)，進而在幾乎所有的商業(yè)領域出現(xiàn)。從大宗的海商合同到與人們?nèi)粘Ｉ�活息息相關的供水、供電、通信、到IT業(yè)中盛行的拆封合同、互聯(lián)網(wǎng)上的點擊合同，以至于停車票、電影票等，都會面對大量的格式條款。

　　合同中的格式條款的出現(xiàn)和使用，使合同的訂立有可能吸取以往比較成熟的合同經(jīng)驗，在事先明確當事人權利義務關系、節(jié)省簽約時間、分配交易風險等方面促進了商品交換，降低了社會交易成本，有利于發(fā)揮商品交易的規(guī)�；�、集約化效益。

　　但格式條款的廣泛應用，也使“合同自由”受到前所未有的嚴格限制。對于一份包含格式條款的合同，只要相對人在合同上簽字、蓋章，即意味著他全部接受由制訂格式條款方所確定的一般交易條件，而不問其是否全部閱讀過這些條款或者對某些條款在理解上是否有歧意，“對于個人來說，……在居住、公共福利、保險或信貸等方面也不能夠以自己的意愿加以選擇。樣式固定、以小字號鉛字印刷的契約書排除了這樣的選擇，確定了此項服務的內(nèi)容�！�…我們又被置入強求一致的身份制度之中。”（［美］埃及曼 著 賀衛(wèi)方 高鴻鈞 譯《比較法律文化》 生活。讀書。新知三聯(lián)書店 1990年3月第152頁。）

　　二、格式條款的特征

　�。ㄒ唬�《合同法》對格式條款的規(guī)定不盡準確。

　　認定某一個條款是否屬于格式條款，必須依據(jù)一個劃分的標準。《合同法》第39條第2 款對此作了規(guī)定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款�！逗贤�法》定義了格式條款的兩個基本特征，1、為了重復使用的目的而預先制定；2、在訂立合同時未與對方協(xié)商。筆者認為將這兩個特點作為認定格式條款的標準并不夠全面和準確。

　　《合同法》所定義的“反復適用”僅是一部分格式條款的表象。相對于格式條款而言，合同中還存在經(jīng)雙方當事人平等協(xié)商達成合意的普通條款，在交易中，特別是在經(jīng)常重復進行的同類交易中，普通條款與格式條款一樣，只要反復使用有助于快速交易和降低費用，普通條款一樣也可能被反復作用。有些普通條款雖然外觀形式上已形成固定格式，但其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍是普通條款而不是格式條款，比如合同中“如有爭議由雙方協(xié)商或向人民法院起訴”就是普通條款而非格式條款，雖然大多數(shù)格式條款是為了重復使用而制定的，但是否“反復使用”不足以準確區(qū)分格式條款與非格式條款，所以“反復使用”不能作為格式條款的法律特征。

　　我國《合同法》第39條定義格式條款的另一特點是：在訂立合同時未與對方協(xié)商。 “未與對方協(xié)商” 作為格式條款的主要特點并不十分妥當。其一，協(xié)商是雙方行為，協(xié)商是雙方為達成合意，而明示自己意思表示的過程。其二，協(xié)商的目的在于達成合意，但這一過程并不必然達成合意，進行了協(xié)商不等于就達成了合意。與此相反，未經(jīng)協(xié)商這種明示的表達方式，也并不是不能達成合意，合意也可通過默示達成。比如當事人對另一方提出的條款采用默示的方式認同，在合同條款中大量存在雙方通過默示達成合意的普通條款。

　�。ǘ�）格式條款的本質特征是單方的意思表示：

　　1、格式條款由一方當事人確定，是以合意形式表達單方意思表示，在合同簽訂前或簽訂后加入合同之中。（1）格式條款是一方當事人把自己單方面的意思表示作為雙方的合意加入合同之中。從意思表示的角度講，合同條款必須是雙方合意的產(chǎn)物，即雙方意思表示一致。而格式條款的內(nèi)容只是一方當事人的意思表示，該條款直接成為合同條款，以雙方合意的形式出現(xiàn)，等于是一方當事人直接把自己的意思表示強加給對方，剝奪了對方當事人作意思表示的權利。（2）格式條款進入合同的時間不限于合同簽訂之前。我們以訂立旅客運輸合同為例：承運方設立售票處是要約，旅客交錢是承諾，至此旅客運輸合同即告成立，車票是承運方對合同成立的書面確認（貨物運輸合同中稱初步證據(jù)），承運方在交付給旅客的車票上印有格式條款（通常為免責條款），相當于在合同成立后，在確認時又附加新的交易條件。這些格式條款（新的交易條件）是合同成立后，承運方新的意思表示，應屬一個“新要約”，這些格式條款作為新要約能否追加到已經(jīng)成立的合同之中，取決于旅客是否作出新的承諾。但在實踐中，這樣的條款往往被作為格式條款視為已生效合同的一部分。這無異于承認：合同成立后承運人新的意思表示，有溯及已成立合同的效力。

　　2、格式條款不能通過協(xié)商來變更或減損其內(nèi)容。因為制訂格式條款方有經(jīng)濟上的絕對優(yōu)勢，格式條款相對方當事人只能就整個合同概括地接受或者不接受，但不能這些條款進行變更或減損。格式條款是指不能通過協(xié)商變更或減損的條款。格式條款的實質是：一方的意思表示→另一方不能變更和減損→進入合同成為雙方的合意。一方的意思表示無論是否通過協(xié)商或其他的方式，都不能被另一方變更或減損，包含此種“意思表示”的條款就是格式條款。協(xié)商只是雙方意思表示的方式之一，認定格式條款，主要看一方提出的條款在進入合同時另一方能不能變更和減損，而不在于是否采取了“與對方協(xié)商”這種明示的意思表示方式。正是因為格式條款制訂一方來說意思表示是自由的，而對另一方當事人意思表示是不自由的，因此有必要對格式條款在法律上進行規(guī)制。

　　3、制訂格式條款方之所以能將其“一方的意思表示→另一方不能變更和減損→進入合同成為雙方的合意”，是因為其在交易中所處的絕對優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位來源于其經(jīng)濟的強大或行業(yè)的壟斷經(jīng)營優(yōu)勢。作為格式條款相對方的當事人，雖然從理論上，他們?nèi)匀幌碛幸欢ǔ潭鹊暮贤�自由，可以通過拒簽合同的方式來拒絕不合理的格式條款，但格式條款的制訂者往往都帶有壟斷性經(jīng)常的特色，格式條款相對方的當事人往往處于弱者的地位，與其進行交易時通常別無選擇，只能被迫接受某些格式條款的不合理內(nèi)容。

　　4、格式條款的要約的內(nèi)容相對確定，格式條款的受要約人一般是不特定的，且要約以書面明示為原則。格式條款的批量使用能極大地縮短了訂約時間，降低了交易成本。格式條款的要約人一般向不特定的公眾發(fā)出帶格式條款的要約，受眾為不特定的相對人，合同的具體條款確定，條款內(nèi)容往往印制于一定憑證（如運輸合同中的車票、保險合同中的保險單）之上，另一方當事人只能概括地“承諾”或不接受，不能就合同條款進行變更或減損，當事人之間在訂立合同中的地位是確定的。

　�。ㄈ�）格式條款與免責條款、格式合同與示范合同的異同

　　格式條款一般含有免責條件，但格式條款不等于免責條款。免責條款是指當事人約定免除或限制其未來責任的合同條款。格式條款與免責條款在合同中大量存在，并且多數(shù)免責條款是以格式條款的形式出現(xiàn)。之所以法律對格式條款加以限制，從本質上講是通過立法對格式條款的免責內(nèi)容加以限制�！逗贤�法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利 的，該條款無效。 ”但并非格式條款都屬免責條款，比如“錢款當面點清，離柜不認”，筆者認為屬格式條款，但不屬于免責條款，其理由是，商家“離柜不認”的權利并不來源于此格式條款，因為根據(jù)通行的交易規(guī)則，顧客當面點清收受的錢款是其份內(nèi)之事，“錢款當面點清”是顧客的義務，商家本來就有“離柜不認”的權利，即使沒有“錢款當面點清離柜不認”的店堂告示，按一般之交易規(guī)則，商家仍不承擔“離柜要認”的責任。商家 “錢款當面點清，離柜不認”的格式條款在于善意提醒顧客履行自己的義務，而不是通過這一條款免除商家本應承擔的義務，因為商家原本就沒有替顧客點收錢款的義務，所以這一格式條款不是免責條款。

　　格式條款與示范合同條款。示范合同是指根據(jù)法規(guī)和慣例而制作的并將之作為同類交易合同范例使用的相對固定的文本格式。在易出現(xiàn)不平等交易和民事爭議的合同中，如房屋的買賣、租賃、建筑等行業(yè)推行示范合同對于完善合同條款、明確當事人的權利義務、預防和減少因當事人不具備必要的法律知識而導致的各種糾紛和顯失公平的交易、維護市場正常的交易秩序具有積極作用。但示范合同只是作為當事人簽訂合同時的參考文本，對當事人只有指導作用而無強制約束力，當事人雙方都可以按自己的意思表示對示范合同的條款進行修改和增減，它不同于格式條款。有學者認為，根據(jù)《合同法》第39條對格式條款的規(guī)定，只要是由一方預先制訂且未與對方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預先制訂的，但是不是為了反復使用的，或者說是可以與對方協(xié)商的（王利明  《對〈合同法〉格式條款規(guī)定的評析》《政法論壇》1999年第6期）。筆者認為格式條款的實質是：“一方的意思表示→另一方不能變更和減損→進入合同成為雙方的合意”，而示范合同雖然是由一方預先制訂的，但另一方可以通過協(xié)商等方式進行變更或減損的指導性條款。從意思表示的角度講，一方的意思表示不能直接進入合同成為雙方的合意，一方的意思表示須得另一方的合意（明示或默示），才能轉為化為合同條款。這是格式條款與示范合同的根本區(qū)別。

　　三、格式條款的解釋

　　關于格式條款的解釋，民法學界有多種主張，概括起來大致有：1、是按合同或法律行為的解釋原則，；2、依法律的解釋原則，如《法國民法典》視一般交易條件為法源之一，從而認為格式條款作為一般交易條件具有客觀法的性質，解釋應依法規(guī)解釋原則；3、還有的學者雖然承認一般交易條件具有法規(guī)的性質，但認為應有其特殊的解釋方法，亦即認為應從其與法規(guī)解釋的異同之間，而顯現(xiàn)出其特殊的解釋方法。（劉春堂《一般契約條款之解釋》，《民法債編論文選輯（上）》第346頁 臺灣五南圖書出版公司1984年7月）

　　筆者認為，因為格式條款屬于合同，而合同是當事人法律行為所產(chǎn)生的后果，故格式條款的解釋應依法律行為或者合同的解釋原則，即應考慮當事人之間的真實意思，不能夠僅局限于格式條款本身言詞的含義。特別是由于格式條款是由一方當事人確定，而以雙方合意后的合同形式表現(xiàn)，即以雙方合意的合同形式掩蓋單方意思表示之實質，格式條款相對方當事人的意思表示自由受到不同程度的限制。出于意思自治和公平原則，在解釋格式條款時應當考慮到格式條款相對方意思表示的不利地位，傾向于格式條款相對方當事人的利益。

　　現(xiàn)行《合同法》第四十一條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　（一）格式條款的解釋應以格式條款相對方通常的、合理的理解能力和方式為標準。

　　意思表示是內(nèi)心意愿的外化表現(xiàn)形式，意思表示的目的在于使對方理解一定的內(nèi)心意愿。對意思表示的理解應當按接受方通常的、合理的理解能力和方式進行理解。格式條款作為合同的條款，雖然表面上具有雙方合意的形式，但其實質是制訂格式條款一方單方的意思表示，表達的是制訂格式條款一方單方的意愿，對此種意思表示的理解，當然應按接受方（即格式條款的相對方）的理解能力進行理解。對格式條款中的特殊術語或者文句，如果不能被格式條款相對方通常的、合理的理解力所能理解，那么制訂格式條款方當事人不得主張該特殊術語或者文句有特別含義。

　�。ǘ�）按“利用者不利益原則”解釋格式條款。

　　如本文前述，格式條款是制訂格式條款方的單方意思表示，那么制訂者對所作意思表示的多義性必然負有過錯責任，并且制訂者往往還對格式條款的多義性解釋存在著“期待利益”。因此，格式條款有不同解釋時，按照利用者不利益原則，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋�，F(xiàn)行《合同法》第四十一條對此作了規(guī)定，《意大利民法》第1370條和英國普通法均規(guī)定條款不明確時，應對顧客有利，而對條款制作人不利之解釋。（《意大利民法典》費安玲 丁玫譯 中國政法大學出版社1997年6月）

　�。ㄈ�）當格式條款與非格式條款不一致時應采用非格式條款。上文已經(jīng)論及，格式條款是單方意思表示，非格式條款是雙方的合意，當二者發(fā)生沖突時，按合同條款應是雙方合意的基本原則，應當采用表示雙方合意的非格式條款。

　　主要參考書目：

　　1、李浩培 吳傳頤 孫鳴嵐 譯《拿破侖法典》 商務印書館 1981年。

　　2、費安玲 丁玫 譯《意大利民法典》中國政法大學出版社1997年6月。

　　3、杜景林 盧諶 譯《德國民法典》 中國政法大學出版社 1999年8月。

　　4、史尚寬 《民法總論》 中國政法大學出版社  2000年3月。

　　5、蘇號朋 主編《美國商法—制度、判例與問題》 中國法制出版社 2000年10月。

　　6、葉知年 《初論格式合同》 《華僑大學學報（哲社版）》1995年第2期。

　　7、（美）埃及曼 著 賀衛(wèi)方 高鴻鈞 譯《比較法律文化》  生活。讀書。新知三聯(lián)書店 1990年3月。

　　8、王利明  《對〈合同法〉格式條款規(guī)定的評析》《政法論壇》1999年第6期。

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