法律成本效益分析導(dǎo)論

法律成本效益分析導(dǎo)論 　　一、引言

　　法律至上是法治社會的根本特征，現(xiàn)代人們獲取正義主要是通過法律來解決的。當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受侵害或者出現(xiàn)糾紛時，都不約而同地要尋求實現(xiàn)公正的捷徑，訴訟由此成為現(xiàn)代社會的首選解紛方式。從1993年至1997年10月，全國法院共審結(jié)各類一審案件2019萬件，年均遞增14.73%.其中審結(jié)一審民事、經(jīng)濟、海事、行政案件18665529件，訴訟標的總金額達8528億元。 雖然近幾年來，我國法院的審案量均以年增長百分之十幾的速度迅猛上升，僅1996年全國3500所法院的15萬名法官審理的各類案件就達80萬件，但相比更為龐大的糾紛數(shù)量，仍顯得杯水車薪，不足敷用。

　　即便如此，法律救濟也并非無償勞動，提起訴訟總是要支付成本的。從時間角度看，打官司一般要經(jīng)過起訴、立案、調(diào)查或偵查、庭審、判決、上訴、履行以及執(zhí)行等階段，總和法定時間短則數(shù)月，長則經(jīng)年，即便使用簡易程序，最短也得持續(xù)數(shù)十天。從錢財角度看，除了要考慮案件受理費（刑事案除外）、勘驗公告費等直接支出外，證人、鑒定人、翻譯人出庭的各種費用，也要由當(dāng)事人擔(dān)負（其自身食宿費用還常常被忽略）。盡管這些直接訴訟費用的法定數(shù)額并不高，但是如果考慮到我國目前還很低的國民收入指數(shù)，則不可謂不高。此外，其它各項間接訴訟成本也是當(dāng)事人需要預(yù)先考慮的：當(dāng)今時代訴訟業(yè)已成為一門復(fù)雜的專業(yè)性很強的社會技術(shù)，因此，按照部頒標準或名氣和案值大小支出高昂的律師代理費成為大多數(shù)人的唯一選擇；因案件審理錯誤使當(dāng)事人付出許多不必要代價（錯誤成本）也是人們望法卻步的重要因素；加之以往人民法院審判的目的主要在于維護國家利益，而不在于將當(dāng)事人應(yīng)得之權(quán)賦予權(quán)利人，當(dāng)事人往往“贏了官司輸了錢”或者用錢換來一張一文不值的判決書；至于碰上有些“吃了原告吃被告”的法官，則更是傾囊訴訟自認倒霉了。再從人際關(guān)系的得失角度看，打完一場官司，當(dāng)事人可能就會失去舊有的很多社會關(guān)系，失去原來可期待的利益（如升職、加薪、保持職位及取得較好的住房分配和子女教育機會等），在法律傳統(tǒng)尚未完全形成的中國，“健訟”實際上成為了勞民傷財和無事生非的代名詞。

　　客觀地分析我國的司法訴訟，建設(shè)社會主義法治國家的決心不可謂不大，司法機構(gòu)和人員的資源配置不可謂不多，在訴訟過程中支付的總和成本更是日見高漲，但通過長期而復(fù)雜的訴訟諸環(huán)節(jié)的依次展開，人們得到的司法公正卻并不多。換言之，我們支付的訴訟成本高，并不意味著我們得到的社會正義就多。其直接后果就是人們合乎理性地回避司法解紛，而選擇私了和權(quán)威調(diào)解的自力救濟方式。

　　二、法律成本效益分析的動機結(jié)構(gòu)

　　截止1997年底，改革開放19年間，國家最高權(quán)力機關(guān)制定法律和有關(guān)法律問題的決定310多件，國務(wù)院制定了750多件行政法規(guī)，有立法權(quán)的地方人大制定地方性法規(guī)5300多件，國家部委制定了8000多件規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市制定了17000多件政府規(guī)章。 通過這些調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的各類經(jīng)濟法律（本文泛指民商法和經(jīng)濟法）的貫徹落實，基本結(jié)束了中國社會經(jīng)濟生活無法可依的局面，推動了中國市場經(jīng)濟體制的建立。然而，在市場經(jīng)濟立法呈現(xiàn)快速發(fā)展態(tài)勢的同時，也出現(xiàn)了下述一些阻礙法制建設(shè)的問題。

　　一是法律供求失衡，法律總體上的供不應(yīng)求和行政法規(guī)供過于求同時存在。一則市場經(jīng)濟急需的法律（如物權(quán)法、國有資產(chǎn)管理法等）遲遲難以出臺，表現(xiàn)為法律供給不足，民商法規(guī)范在質(zhì)量、數(shù)量和體系化等方面不能滿足社會的需要，市民社會中的私人平等和意思自治原則尚未真正確立；二則各級政府部門的“立法萬能主義”傾向嚴重，一遇到問題就采取制定法律和行政法規(guī)的辦法，認為法律一立，萬事大吉。從而導(dǎo)致行政法規(guī)超量供給，超出了立法、司法、執(zhí)法機關(guān)和社會公眾的承載力和支付力，造成經(jīng)濟行政法規(guī)相對過剩，基本法律與行政法規(guī)、行政規(guī)范與監(jiān)督行政規(guī)范在數(shù)量上嚴重失衡。據(jù)統(tǒng)計，自1979年至1994年上半年，全國人大及其常委會制定了270個法律和有關(guān)法律問題的決議，而同期由國務(wù)院制定的具有經(jīng)濟內(nèi)容的行政法規(guī)卻多達1500個。 .經(jīng)濟管理方面的法律法規(guī)，占全部已制定的經(jīng)濟法律法規(guī)的80%以上，而監(jiān)督政府經(jīng)濟管理權(quán)力的法律法規(guī)僅占其中的0.87%， 其結(jié)果是加重了法律適用對政府行政權(quán)力的依賴。

　　二是法律的實施效果與立法預(yù)期嚴重偏離。以強制性規(guī)范為主的經(jīng)濟行政法規(guī)范并沒有帶來令行禁止的預(yù)期效果，有法不依、執(zhí)法不嚴、法不責(zé)眾的問題在經(jīng)濟法制領(lǐng)域普遍存在。例如，雖然年年進行財稅執(zhí)法大檢查，但是違反稅法的的各類案件一年比一年增多，僅1995年度中國財稅大檢查共查出的違法紀金額226.93億元中，偷、漏、騙稅額達165.77億元，比1994年增加了5個百分點；其中在重點檢查的41萬個國有企業(yè)中，竟有50%的企業(yè)有違法行為。 據(jù)不完全統(tǒng)計，許多經(jīng)濟執(zhí)法部門的各類經(jīng)濟案件的結(jié)案率不足40%，違法行為的究責(zé)率僅為35%. 另外，針對近年來犯罪數(shù)量大幅度上升，危及政權(quán)穩(wěn)固的嚴峻形勢，依法“從嚴從重從快”打擊各種嚴重犯罪分子（即通常所謂“嚴打”），已經(jīng)成為我國改革開放時期與經(jīng)濟建設(shè)緊密聯(lián)系的重要刑事政策。但縱觀我國“嚴打”斗爭歷經(jīng)的組織戰(zhàn)役（1983年8月至1986年12月）、專項斗爭（1987年1月至1989年12月）和綜合整治（1990年至今）三個階段和數(shù)十次“百日嚴打”，耗費成本（警力、財力、物力）很高，刑罰集中過量供給，社會影響很大，但實施效果卻并不十分理想。我國犯罪總量經(jīng)過1984年短期下降之后，持續(xù)上升，1991年已達236.57起，近于1984年的5倍，其中立案偵查的68437個經(jīng)濟犯罪案件中，大案、要案為17024件，出現(xiàn)了犯罪量、刑罰量等成本與實際犯罪數(shù)量同時增加的局面。

　　三是市場經(jīng)濟的法律推動和法制改革需要支付巨大成本，法律運行與社會財力支持相對不足的矛盾十分突出。90年代以來，我國的經(jīng)濟體制改革已經(jīng)進入體制轉(zhuǎn)軌階段，《公司法》、《破產(chǎn)法》等法律也進入了實質(zhì)性操作過程。但是，據(jù)推算，剝離企業(yè)富余人員、退休人員和解決企業(yè)辦社會問題需要支付經(jīng)濟成本6000億元，加上調(diào)控物價、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)移支付資金等，共計需要18000億元的改革費用。而在90年代初期國家為全國100家建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點工作每年才能拿出200-300億元的銀行壞帳沖銷準備金。另據(jù)不完全統(tǒng)計，自1987年至1996年，國家和地方財政預(yù)算內(nèi)、預(yù)算外司法、行政辦案經(jīng)費支出年遞增率在25%以上。 而實踐中因執(zhí)法力量不足、辦案經(jīng)費短缺而導(dǎo)致的執(zhí)法不到位現(xiàn)象仍十分普遍，審判案件“執(zhí)行難”已成為制約司法公正的重要“瓶頸”。顯然，能否支付一筆巨大的法律改革費用已經(jīng)成為市場經(jīng)濟法制能否真正發(fā)揮作用的關(guān)鍵性因素。

　　四是現(xiàn)行法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)不盡合理，未建立有效的激勵-約束機制和分配機制，國家和社會的大量經(jīng)濟收益無法在現(xiàn)有法律和執(zhí)法體制下歸入正當(dāng)渠道。據(jù)國家國有資產(chǎn)管理局初步統(tǒng)計，自1982年至1992年間，全國國有資產(chǎn)每年流失1億元，大體有5000億元國有資產(chǎn)流失。其中有3300億元是因為管理不善造成的，其余相當(dāng)一部分是由于執(zhí)行合同制度不嚴格造成的。到1993年5月，僅由于企業(yè)改制中國有股不上市所造成的資產(chǎn)流失（法律實施成本）就達250億元以上，對7000家中外合資企業(yè)缺乏資產(chǎn)評估而造成的帳面凈損失流失更達646億元之巨。 每年全國私營企業(yè)非法截留稅款達260億元，70%-80%的私營企業(yè)存在偷漏稅問題。

　　五是在現(xiàn)階段改革中，法學(xué)研究和法制建設(shè)主要是經(jīng)濟建設(shè)和改革的配套角色，不具有獨立和主導(dǎo)地位。現(xiàn)實中的法律被冠之以正義、秩序、理性和規(guī)則的保護神，但它更多地體現(xiàn)彰顯法律的政治色彩和規(guī)范功能，法律對經(jīng)濟的作用僅僅表現(xiàn)為對既存的各種經(jīng)濟利益關(guān)系及其行為的調(diào)整、規(guī)范和保護，法律在社會生活中的角色始終是第二位的，僅是對現(xiàn)實經(jīng)濟生活消極、被動的反映。由于長期處于思想封閉和禁錮、僵化狀態(tài)，無論是法學(xué)界還是法律實踐部門都無力在短期內(nèi)拿出成熟的法制建設(shè)思路和改革方案。二十年多年改革開放的制度創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展，往往都是“在法律的真空地帶”，進行大膽地政策突破后（打“擦邊球”）取得的。 與經(jīng)濟學(xué)界緊緊圍繞國有企業(yè)股份制改組改造、發(fā)展民營經(jīng)濟、關(guān)聯(lián)公司、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、住房制度改革甚至民主法制建設(shè)與社會道德建設(shè)的熱烈討論形成鮮明對比的是，注釋法學(xué)和紙面法學(xué)占據(jù)了法學(xué)研究的主流。因此，如果說“法學(xué)幼稚”的提法比較生動地描述了法學(xué)界的基本狀態(tài)，那么，“法制落后”也可以說是對同一時期內(nèi)法律實踐部門總體水平的一個更準確的評價。而后者可能是更根本其且更加致命的問題所在。

　　六是法學(xué)界對法律成本效益的認識嚴重滯后，為數(shù)不多的對效益法律觀及法律成本收益的討論也較為空泛膚淺。這種分析往往局限于法理學(xué)范疇和必要性層面，拘泥于“正義”與“效益”、“秩序”與“自由”等抽象概念的爭論，定性研究多于定量研究、評介性文章多于調(diào)研性文章，忽視了對基本法律體系、法律制度、法律規(guī)范的實證考察，法學(xué)研究缺乏針對性和操作性。其直接后果，便是市場主體在運用法律創(chuàng)造效益上的盲目性和學(xué)法守法的被動性�！案母锿苿恿⒎ā薄ⅰ罢�策引導(dǎo)執(zhí)法”“經(jīng)濟學(xué)家代替法學(xué)家”等法律滯后于經(jīng)濟的現(xiàn)象便是這一矛盾的具體表現(xiàn)。一些法學(xué)家已經(jīng)認識到這個問題的嚴重性，他們大聲疾呼：“法律制度必須從消極被動的角色意識中解脫出來，在宏觀上調(diào)整、組織、引導(dǎo)經(jīng)濟的運行，在微觀上約束、激勵和規(guī)范市場主體的行為，以期實現(xiàn)整個社會的高效、協(xié)調(diào)運行和發(fā)展”。

　　上述法律運行不暢、法律研究滯后的六個問題歸結(jié)到一點，是法律的低效益現(xiàn)象-高成本與低收益。低收益主要表現(xiàn)為法律實施效果差，法律沒帶來效率，高成本則表現(xiàn)為法律制定和實施的支出太多，代價太大，理論與實踐相脫節(jié)。很顯然，并不是有了法律，甚至有了理論上促進市場經(jīng)濟的法律就必然能滿足社會的法律需求，就必然能帶來社會主義法治事業(yè)的繁榮和發(fā)展。而只有那些同社會經(jīng)濟活動規(guī)律相一致，符合法律主體的理性選擇，成本最小而收益最大的法律，才會被人們自覺遵守。

　　三、法律的經(jīng)濟邏輯

　　使用現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)（主要是微觀經(jīng)濟理論）的工具分析法律制度的基本理由是：法律規(guī)則與經(jīng)濟學(xué)在用以描述或規(guī)范人的理性選擇行為方面，具有深刻的一致性。幾乎所有的法律活動，包括一切立法和司法活動以及整個法律制度，對人們的各種行為都產(chǎn)生了程度不同的隱含的成本，它們事實上是在發(fā)揮著資源配置的作用，這些規(guī)則的后果可當(dāng)作對這些隱含成本的反應(yīng)加以分析。所以，從規(guī)范意義上講，一切法律活動都要以資源的有效配置和利用-即以社會財富的最大化為目的，一切法律制度和原則最好被理解和解釋為促進資源有效率配置的努力，市場規(guī)律內(nèi)在地演變?yōu)榉�律邏輯，進而影響立法、司法、執(zhí)法和守法各個法治環(huán)節(jié)。

　　正是基于對存在大量交易成本的現(xiàn)實法律環(huán)境及其性質(zhì)、特點的考察，我們才能切實地站在社會存在決定社會意識的唯物史觀立場上，表明自己的態(tài)度：法的關(guān)系既不能從他們本身來理解，也不能從人類精神的一般發(fā)展來理解，歷史上出現(xiàn)的一切法律制度，“只有理解了每一個與之相應(yīng)的時代的物質(zhì)生活條件，并且從這些物質(zhì)生活條件中被引申出來的時候，才能理解�！� 物質(zhì)生產(chǎn)方式對生產(chǎn)關(guān)系（法權(quán)關(guān)系）及其附屬的法律上層建筑具有決定作用，所以每一時代法律基本使命與同時代社會經(jīng)濟發(fā)展的主要任務(wù)應(yīng)該是一致的我國當(dāng)前市場取向的經(jīng)濟改革就要求有適應(yīng)市場、調(diào)控市場、保護市場的法律體系與之相適應(yīng)。

　　法律規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的成本，而合理的法律，通過對權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任、法律信息、法律程序的有效安排，可以降低這些成本，提高經(jīng)濟效率，給人們帶來實際的利益，正所謂“利之所存，法之所在”。適宜的法律本身就是一種資源，一種稀缺的社會資源。只不過其稀缺性質(zhì)并非像自然資源一樣源于“匱乏”，而是源于法律規(guī)范供給的有關(guān)約束條件，也就是說，盡管表面上看來人們可以按照自己的需要和意愿來選擇法律，現(xiàn)實生活中效率較高的法律制度資源又極其豐富，理論學(xué)習(xí)和制度借鑒甚至模仿也很容易，但“變法”的成本和條件限制了人們的法律適用空間，甚至?xí)�使人們的“理性行為”發(fā)生扭曲，以致于現(xiàn)存的法律制度的實施難以達到最優(yōu)水平，在一定條件下還會發(fā)生相反的運作（例如“惡法”對個人權(quán)利和資源配置的扭曲）。正是基于“善法”的稀缺性質(zhì)，通過經(jīng)濟方法分析改善資源配置類型和主體權(quán)利交易所需的代價和可能得到的利益，實現(xiàn)法律制度的“約束優(yōu)化”便是當(dāng)務(wù)之急。顯然，經(jīng)濟學(xué)的概念和理性行為模型對解釋法律和立法制度是有用的，且立法者和守法者的理性行為有多大范圍，則法律的成本效益分析就有多大范圍。

　　“法律是資源”這一命題的關(guān)鍵在于權(quán)利是資源，有權(quán)就有一切，法律活動的實質(zhì)是社會經(jīng)濟權(quán)利和利益的交易。法律權(quán)利和法律義務(wù)是影響人們經(jīng)濟活動的“內(nèi)生變量”，并分別充當(dāng)法律行為的成本因素和收益因素，其形式上的區(qū)別僅在于：有些權(quán)利義務(wù)由法律文件直接規(guī)定，有些則通過契約或法律行為自然生成。法律市場條件下人們對權(quán)利和義務(wù)的擁有和交易，從根本上說，取決于他們各自對法律的不同評價。不同類型法律的供求狀況不同，以及權(quán)利義務(wù)規(guī)范在不同地區(qū)、行業(yè)、組織、時段中的安排也不同，進而導(dǎo)致法律關(guān)系主體的利益得失發(fā)生變化。

　　如此看來，法律的供給與需求受特定歷史時期社會經(jīng)濟、政治、文化等條件的約束，具有稀缺性，社會生活中人們彼此“爭權(quán)奪利”便是法律權(quán)利資源稀缺的典型寫照。但同時引出的問題是：究竟誰更應(yīng)該得到權(quán)利？法律應(yīng)優(yōu)先保護誰？在享受權(quán)利的同時又必須承擔(dān)哪些義務(wù)？這樣，由權(quán)利稀缺性引發(fā)的資源配置問題，便轉(zhuǎn)化為對適宜法律的科學(xué)選擇和效益化設(shè)計問題。通過正確估價法律供求，合理地設(shè)定法律權(quán)義，防止利益沖突，建立權(quán)利義務(wù)均衡配置的制度化機制，對促進市場經(jīng)濟是有益的。

　　事實上，人們在立法、司法、執(zhí)法和守法的各個環(huán)節(jié)中都自覺不自覺地進行著成本收益的核算。且法律成本與收益間的差異越大，人們就越有動力對各自享有的權(quán)利界定得更清晰。這個經(jīng)濟學(xué)原理可以用來解釋為什么在我國只有北方城市頒布了水管理法規(guī)，南方城市卻沒有。關(guān)注現(xiàn)實，這原來是因為我國的北方干旱少雨，用水量和降水及地下水儲量間的缺口極大，不用說工業(yè)用水，就是生活用水也十分緊張。鑒于水的價值如此之高，已具有戰(zhàn)略意義，所以地方政府需頒布水管理法，強制性地對單位和個人的用水量作出詳盡的規(guī)定，而居民也甘愿負擔(dān)因?qū)嵤┰摲ǘ�增加的費用（法律實施成本）；反之，南方的降水量充足，不虞短缺，當(dāng)?shù)鼐用褚簿腿狈�精確界定用水權(quán)的動力，地方政府亦不會吃力不討好地制定水管理法。

　　同樣的原理在國家立法機構(gòu)在制定和解釋憲法和法律時也有充分展現(xiàn)。1999年6月26日，中國人大常委會一致通過了解釋《香港基本法》有關(guān)公民居留權(quán)條款的議案，確認居港未滿七年，及現(xiàn)香港居民來港前在內(nèi)地生育的子女不具有合法居留權(quán)。從而使有資格前往香港定居的內(nèi)地人士由170萬人減至17萬人，而合資格人士又必須有秩序地前往。這一最高立法機關(guān)對《香港基本法》條款做出的立法解釋（有權(quán)解釋）實際上否決了香港特區(qū)終審法院關(guān)于該問題的既有裁定，據(jù)說符合大多數(shù)港人的意愿，并獲致各界輿論傳媒的一致贊揚。但細觀此案例，“人大釋法雖符合立法原意以及大多數(shù)港人的意愿，卻并非對居留權(quán)問題的‘圓滿解決’”，而只是“逼不得已”而采取的行動（董建華語）。對此，用傳統(tǒng)法學(xué)所強調(diào)的法律的“正義”原則或“法律的自有邏輯推演”能解釋人大常委會行為的深層含義嗎？不能。因為特區(qū)終審法院早就聲稱其判決是在最精細和審慎地考量香港既有法律和普通法傳統(tǒng)后才做出的，更因為我們分明看到了上述立法解釋背后的成本效益考慮：香港戰(zhàn)后，從一窮二白發(fā)展成為國際大都會，主要靠經(jīng)濟及人口政策控制得宜，如果容許“百萬大軍”壓境，不僅基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)付不來，港人的薪酬及生活素質(zhì)亦會被大幅拖低。誠如港報所言，為了特區(qū)終審法院的“尊嚴”，賠上多數(shù)港人的利益，值得嗎？ 人大常委會釋法，考慮最多的恐怕還是香港人的實際利益，而非純粹基本法原則的邏輯推導(dǎo)，否則，也就不會發(fā)生特區(qū)終審法院和政府的法律沖突。由此看出，立法解釋的真正根據(jù)是以法律修辭掩蓋著而不是闡明了的經(jīng)濟理由。與之恰相映襯的法諺是：社會的利益才是最高的法律。

　　公民和法人在本質(zhì)上也是按照是否合乎自己利益的經(jīng)濟推理來決定是遵守法律，還是違反法律，或者“規(guī)避”法律，打法律的“擦邊球”，最終變相地修改法律。例如，長期以來，我國對不同所有制類型的經(jīng)濟主體實行的是不同的（稅收、信貸和管理）政策，產(chǎn)權(quán)保護也不平等，對公有制經(jīng)濟之外的其他經(jīng)濟主體，尤其是私營經(jīng)濟更采取歧視性法律待遇。這就意味著私營經(jīng)濟要獲得財產(chǎn)權(quán)的充分保護，享受平等的市場競爭地位，必須支付更多的保護成本。為節(jié)約此項成本，許多私營企業(yè)“兩害（成本）相權(quán)取其輕”，通過掛靠手段在工商局登記為集體經(jīng)濟，以定期上交掛靠單位少額管理費的方式避免了花費更多的保護成本，此即改革開放進程中著名的私營經(jīng)濟“掛紅帽子”現(xiàn)象。從違法行為角度看，違法者也是在對其違法行為的預(yù)期支付價格（法律制裁）進行了清醒的估計之后才行為的。例如，目前在全國范圍內(nèi)甚囂塵上的假冒名牌煙酒案件，從本質(zhì)上是犯罪分子在比較了販毒與制售假煙酒之間的成本（法律處罰）收益（暴利）之后做出的理性選擇，用犯罪分子自己的話說，就是：“（制售假冒名牌煙酒）代價沒有販毒大，收入還比販毒高”。而在某些地方出現(xiàn)的整村整戶搞“地下煙（酒）廠”，肆意猖獗、屢禁不止也還是這個道理。

　　總之，不論是人大立法，還是公眾守法和法院的判決，都要顧及法律成本，任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化。這是法律的成本效益分析的最最根本的觀點。

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