論董事責(zé)任執(zhí)行

論董事責(zé)任執(zhí)行 　　內(nèi)容摘要：董事責(zé)任制度是公司法上的重要制度，對董事責(zé)任的執(zhí)行有民事、刑事和行政等各種途徑。民事的途徑包括有公司對董事提起訴訟、股東對董事提起直接訴訟和派生訴訟等。我國目前關(guān)于董事責(zé)任執(zhí)行的制度還不夠完善，需要拓寬股東直接訴訟的范圍并引進(jìn)股東派生訴訟制度來完善我國的董事責(zé)任執(zhí)行乃至整個董事責(zé)任制度。

　　關(guān) 鍵 詞：董事  公司  訴訟

　　董事在經(jīng)營管理公司時，須對公司和股東履行相應(yīng)的義務(wù)，這些義務(wù)主要是指董事的忠實義務(wù)和注意義務(wù)，也包括其他一些義務(wù)，例如不得違法分派股息或紅利的義務(wù)、不得違反法律規(guī)定使公司收購自己股份的義務(wù)、不得在公司最低法定注冊資本繳付前以公司名義從事商事活動的義務(wù)、在公司招股說明書中不得有虛假或誤導(dǎo)性陳述的義務(wù)、在公司清算時有做出法定聲明、使公司及時進(jìn)行清算的義務(wù)以及不得從事欺詐性交易的義務(wù)等。董事若違反了他的義務(wù)，則須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這些責(zé)任包括停止侵害、沒收違法所得、返還公司財產(chǎn)、宣告違法合同無效、取消違法擔(dān)保、賠償損失以及出資擔(dān)保責(zé)任等。當(dāng)然，在一定情況下，董事的責(zé)任也可能得到豁免。例如根據(jù)商事判斷規(guī)則或者公司章程的約定，董事可以豁免其責(zé)任。股東大會決議，在某些國家還包括董事會決議以及監(jiān)事會許可，也可以免除董事責(zé)任。董事責(zé)任產(chǎn)生后，若未獲得免除，董事自愿地履行了，或當(dāng)公司向董事請求承擔(dān)其責(zé)任時，董事滿足了公司的請求，則不必進(jìn)入強(qiáng)制追究程序。若董事拒絕承擔(dān)其責(zé)任，則關(guān)于董事責(zé)任的爭執(zhí)，將進(jìn)入訴訟程序，通過法院的判決來獲得強(qiáng)制執(zhí)行。此為董事責(zé)任的民事執(zhí)行。對于董事應(yīng)承擔(dān)的其他責(zé)任，則直接由政府部門來執(zhí)行。本文主要就董事民事責(zé)任的執(zhí)行進(jìn)行一些探討，并對引進(jìn)股東訴訟形態(tài)，完善我國董事民事責(zé)任執(zhí)行制度提出一些初步的建議。

　　一、董事責(zé)任執(zhí)行之一：公司發(fā)動直接訴訟

　　董事違反忠實義務(wù)或注意義務(wù)而給公司造成損害，或董事直接侵害公司利益的，公司可以原告身份直接向法院起訴，請求董事承擔(dān)責(zé)任。這一起訴的決定，可由公司的董事會做出，也可能是由公司的監(jiān)事會做出，還可能由公司的股東大會決議做出。在英國和美國，董事會擁有強(qiáng)大的權(quán)力，它可以決定公司對董事違反義務(wù)的行為是否提起訴訟。而在大陸法系國家，以德國為例，監(jiān)事會的權(quán)力則十分強(qiáng)大。如前文所述，監(jiān)事會有權(quán)決定是否批準(zhǔn)或追認(rèn)董事從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)以及公司向董事提供信貸，當(dāng)監(jiān)事會未批準(zhǔn)董事的行為時，它有權(quán)要求董事賠償公司損失。這一請求若是通過法院來執(zhí)行，則監(jiān)事會顯然須以公司的名義來起訴。換言之，在德國，監(jiān)事會有權(quán)決定是否對董事提起訴訟。而在日本，根據(jù)《日本有限公司法》第二百七十五條之四的規(guī)定，公司對董事、或董事對公司提起訴訟時，對該訴訟，監(jiān)察人代表公司。但是，監(jiān)察人在董事與公司的訴訟中代表公司，并不意味著監(jiān)察人有權(quán)決定公司對董事的訴訟。根據(jù)該法第二百六十六條第五款的規(guī)定，對于董事違反其對公司的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，“非經(jīng)全體股東的同意，不得免除�！边@說明，在日本監(jiān)察人并無決定公司是否對違反義務(wù)的董事提起訴訟的權(quán)力。該權(quán)力被賦予了股東大會。因為根據(jù)第二百六十六條規(guī)定的含義，若股東不同意免除董事的責(zé)任，股東大會當(dāng)然可以決定公司是否應(yīng)對董事提起訴訟。在公司董事會過半數(shù)成員均為被告的情形，則公司提起訴訟的決定只能由董事會做出。

　　公司對董事提起的訴訟，其程序地進(jìn)行與一般民事訴訟無異，公司與董事在訴訟中所享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)也與一般民事訴訟當(dāng)事人無異，此處不再贅述。

　　二、董事責(zé)任執(zhí)行之二：股東發(fā)動直接訴訟

　　當(dāng)董事的行為損害了公司的利益時，除了在法定情形下股東可以發(fā)動派生訴訟外，合格的原告只能是公司。但若董事的行為不僅侵害了公司的利益，同時也使股東的利益受到了損害，則股東也可以發(fā)動直接訴訟，請求董事賠償他的損失。由于在多數(shù)情況下因董事的行為而受有損失的股東可能人數(shù)較多，讓他們?nèi)�部出庭參加訴訟實際上是不經(jīng)濟(jì)的。例如在董事違法使公司高價回購自己的股份，從而其他很多股東股份的價值下跌的情形。相對于每一個股東來說，他所受到的損失可能不是很大，但這些損失加起來的總和卻可能是巨大的。若讓每一個受到損失的股東都參加訴訟，則他從勝訴中所獲的利益可能還抵不上他在訴訟中的支出。但如果允許股東們推選一名或數(shù)名代表來進(jìn)行訴訟，其他股東不再直接參加訴訟程序，則股東們支出的訴訟成本可能要小得多。從而訴訟的進(jìn)行才是有意義的。這就是股東代表訴訟的價值所在。股東代表訴訟形態(tài)起源于英國公司法，應(yīng)該說是在董事欺詐股東利益時用來保護(hù)少數(shù)股東利益的有效手段。1 那么，股東在提出直接訴訟時，能否同時請求董事對公司的損失做出賠償？這在民事訴訟的理論上常常令人難以適從。因為股東的直接訴訟是基于他的自益權(quán)。基于自益權(quán)起訴要求董事賠償其損失，股東是合格的原告。但在請求董事賠償公司的損失時，公司才是合格的原告，因為公司具有獨立的人格。那么股東基于共益權(quán)可否要求董事對公司進(jìn)行賠償？這在理論上應(yīng)該是可行的。這就要涉及到下文即將要進(jìn)行著重分析的另一種重要的訴訟形態(tài)：股東派生訴訟。但是在實務(wù)中，對這一問題的處理卻十分困難。一般來說，董事在違背了對公司的忠實義務(wù)或注意義務(wù)的同時，也違反了股東成員權(quán)契約（The Sharehold‘s Membership Contract）。假如股東都可以基于該契約請求董事對公司進(jìn)行賠償，則在實際上等于否定了公司的獨立人格。在美國，這一難題常常使不同的法院做出相互矛盾的判決，甚至在同一個法院的不同法官之間也會產(chǎn)生激烈的爭論。2 總的原則是，在這種情形下，股東既可以發(fā)動直接訴訟，也可以發(fā)動派生訴訟，但他不可以同時進(jìn)行兩種訴訟。當(dāng)然，美國判例經(jīng)過長期努力，也逐步的達(dá)成一致，歸納出了11種屬于股東直接訴訟的情形，以及5種屬于股東派生訴訟的情形。其中屬于股東直接訴訟的11種情形是：1 請求支付已合法宣布之股利或強(qiáng)制性股利之訴；2 行使公司帳簿和記錄閱覽權(quán)之訴；3 保護(hù)新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)并可能制止對原告比例性利益的詐欺性稀釋之訴；4  行使表決權(quán)之訴；5 對表決權(quán)受托人之訴；6 對越權(quán)行為之禁止或?qū)ι形磳崿F(xiàn)的可能的侵害的制止之訴；7 請求購買股東之股份而未予以適當(dāng)之披露的內(nèi)部人員賠償之訴；8 請求控股股東返還過錯性賠償之訴；9 公司設(shè)立前協(xié)議之違反之訴；10 股東協(xié)議違反之訴；11 強(qiáng)制公司解散之訴等。而以下5種情形，則股東只能發(fā)動派生的訴訟：1 對既遂之越權(quán)行為的損害賠償之訴；2 對董事、公司高級職員以及控股股東違反對公司的忠實義務(wù)之禁止或?qū)�公司義務(wù)之違反的損害賠償或利益返還之訴；3 對價不足之股票承買權(quán)發(fā)行之訴；4 不當(dāng)股利返還之訴； 5對外部人員侵害公司利益之制止或此種侵害行為之賠償之訴等。1 對于前述第一類11種情形，股東自可以代表訴訟的形態(tài)發(fā)動直接訴訟；而對于前述第二類5種情形，股東則可發(fā)動派生的訴訟，以追究董事對公司的責(zé)任。

　　三、董事責(zé)任執(zhí)行之三：股東發(fā)動派生訴訟

　�。ㄒ唬┕蓶|派生訴訟的起源與發(fā)展

　　股東派生訴訟（Shareholder‘s Derivative Action），指的是當(dāng)公司的利益受到侵害而公司卻怠于起訴，或者說公司的控制者，包括控股股東、董事、經(jīng)理等高級管理人員，拒絕令公司以自己的名義起訴時，股東則以自己的名義起訴，所得賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。這一訴訟形態(tài)起源于英國衡平法，最初是對公司少數(shù)股東權(quán)的一種衡平法上的保護(hù)手段。主要適用于董事侵害公司利益或因董事違反義務(wù)之不當(dāng)行為導(dǎo)致公司利益受到損失的情形。實際上，直到1843年的佛斯訴哈伯特一案，英國普通法還是不承認(rèn)股東的派生訴訟提起權(quán)。該案確立的佛斯訴哈伯特規(guī)則認(rèn)為，當(dāng)公司受到侵害或公司管理中出現(xiàn)違規(guī)情事需行使公司訴權(quán)時，是公司而不是其他人來決定提起何種訴訟，并且只有公司才是適當(dāng)原告。2  該規(guī)則有兩點支持理由，第一是適當(dāng)原告原則，因為公司是獨立法人，只有公司才是適當(dāng)原告；第二是公司內(nèi)部管理原則，在董事有損害公司利益的不當(dāng)行為時，應(yīng)由股東大會來決定起訴與否。但是，若公司在違反義務(wù)的董事的控制之中，或董事會在做出不起訴決定時確實漠視了公司的利益，則公司又怎么可能去起訴董事呢？因此，英國判例從衡平法上確立了一系列對佛斯訴哈伯特規(guī)則的例外規(guī)則，允許股東在符合這些例外規(guī)則的情形下提起派生訴訟。但是直到1975年的愛特沃訴快樂天氣一案，股東派生訴訟的概念才被英國司法界所接納。英國的佛斯訴哈伯特規(guī)則及其例外規(guī)則對英美法系其他國家影響深遠(yuǎn)，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等國的股東派生訴訟實際上皆源于此，而以美國最為發(fā)達(dá)。一度曾有被濫用的趨勢。大陸法系的法國、德國、西班牙、菲律賓、日本等國也陸續(xù)地建立起了股東派生訴訟。1966年，我國臺灣地區(qū)的公司法也在其第214條和215條作了有關(guān)股東派生訴訟的規(guī)定。

　　（二）股東派生訴訟的適用范圍

　　在英國，佛斯訴哈伯特規(guī)則的三個例外是：（a） 被告的行為是越權(quán)行為或違法行為。此時法庭允許股東提起派生訴訟，因為該行為不可以被股東大會所認(rèn)可。1  這一例外至1985年被1985 年公司法之S.35（3）修改，該條允許股東以特別決議的方式對處于公司目的外的行為予以批準(zhǔn)。但本規(guī)則的精神仍然體現(xiàn)于以下的例外規(guī)則之（b）的內(nèi)容中。（b） 當(dāng)某一行為只能由公司股東以特別決議的方式予以適當(dāng)授權(quán)時，法庭將允許少數(shù)股東提起派生訴訟。2  另外，若公司章程要求此種行為只能以特別決議的方式予以批準(zhǔn)后才能發(fā)生時，本例外也同樣適用。（c） 若該行為是公司的控制者之欺詐行為時，少數(shù)股東也可提起派生訴訟。3  以上三個規(guī)則在實際操作中均有分歧。而以對最后一個規(guī)則的分歧最大，其爭執(zhí)的焦點是對“控制（Control）”和“欺詐（Fraud）”的理解。認(rèn)識上較為統(tǒng)一的是：“控制”指的是對股東大會投票權(quán)的控制。這種控制從在股東大會上擁有壓倒多數(shù)的投票權(quán)到雖然不是如此，但不當(dāng)行為者本人的投票權(quán)加上受其影響和出于同情而附和的投票權(quán)。英國學(xué)者阿蘭。不萊克和海倫。丁。邦德進(jìn)一步指出，“控制”是指阻止公司以其名義提起訴訟的權(quán)力。而欺詐則包括兩層含義：在普通法上，欺詐指董事對公司資產(chǎn)的挪用和對股東的欺詐；在衡平法上，欺詐指董事故意或非故意地、欺詐性地或過失性的運用手中的權(quán)力使自己獲益。4 在美國，如前文所述，股東可以提起派生訴訟的有五種情形，包括對既遂只越權(quán)行為的損害賠償之訴；對董事、公司高級管理人員及控股股東違反對公司的忠實義務(wù)之禁止或?qū)�公司義務(wù)之違反的損害賠償或返還之訴；對價不足之股票承買權(quán)發(fā)行之訴；不當(dāng)股利返還之訴；對外部人員侵害公司利益之制止或此種侵害行為之賠償之訴等。此外，股東根據(jù)反托拉斯法向違法者提起的訴訟，也被認(rèn)為是派生訴訟。在日本，根據(jù)《商法典》第267條第一款的規(guī)定，六個月前連續(xù)持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起追究董事責(zé)任的訴訟。第二款規(guī)定，公司收到前款請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟時，前款股東可為公司提起訴訟。由于日本《商法典》于第254條之三，規(guī)定了動手的忠實義務(wù)，要求“董事負(fù)有遵守法令及章程的規(guī)定并股東大會的決議，為公司忠實地執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)，”因此，凡董事違反其忠實義務(wù)而公司又怠于起訴的，股東均可提起派生訴訟。此外，日本《商法典》第266條要求董事在以下5種情形下對公司蒙受的損失承擔(dān)利益返還、清償或賠償?shù)倪B帶責(zé)任：1 違法之分紅或分配；2 違法之財產(chǎn)上利益之給予；3 向其他董事貸出金錢；4 違法之董事與公司間交易；5 進(jìn)行違反法令或章程的行為等；第280條之十二及之二及第280條之十三規(guī)定了董事的資本充實責(zé)任等。對董事違反上述責(zé)任而公司又怠于追究時，股東即可提起派生訴訟。我國臺灣地區(qū)《公司法》第193條規(guī)定“董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)”，實際上為董事會做出決議，執(zhí)行董事實施。臺灣學(xué)者認(rèn)為對該條應(yīng)做如下理解：1 若該執(zhí)行董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時有違反法令、章程或股東會、董事會之決議，致公司受有損害時，應(yīng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；2 若該行為系基于董事會之有效決議而為之，則同意或共同參加之董事應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，但證明對該決議有異議者不在此列；3 若董事之行為非基于董事會之決議，若該行為為顯現(xiàn)于董事會之事實，其他董事負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，違者亦應(yīng)對公司承擔(dān)責(zé)任，、；4 對于監(jiān)察人對公司所負(fù)賠償責(zé)任，董事應(yīng)連帶承擔(dān)；5 股東會之決議雖可認(rèn)許董事之行為而解除其責(zé)任，但董事之行為違法者除外。就以上董事對公司所負(fù)之責(zé)任，股東均可以派生訴訟予以主張。1

　�。ㄈ�）股東派生訴訟的原告適格

　　雖然在訴權(quán)的層次上，各國多承認(rèn)了股東的派生訴訟提起權(quán)，但股東在發(fā)動訴訟之時，尚須具備以下條件，方能符合股東派生訴訟的原告適格。當(dāng)然，各國在這方面的要求并不完全一致。

　　1 股東身份的擁有。擁有股東身份是發(fā)動股東派生訴訟的當(dāng)然前提。至于股東所持股份的種類，格國法律并無限制。因此，無論是記名股東還是不記名股東，也不論是普通股股東還是特別股股東，從理論上講均可提起派生訴訟。2 至于無記名公司股票的受益人、表決權(quán)信托證書持有人或機(jī)構(gòu)投資的受益人是否有權(quán)發(fā)動派生訴訟，曾有不同觀點。美國1991年《修訂示范公司法》、《加利福尼亞州公司法》及《麥基尼紐約公司法》等是予以承認(rèn)的，而在其他各州卻不太明確。對于機(jī)構(gòu)投資人，英國是承認(rèn)其派生訴訟的原告適格的。股東身份是以其持有公司股份為前提的，喪失股份即失去股東資格，從而也就失去了派生訴訟的提起權(quán)。若股東在訴訟當(dāng)中失去股東資格，同時也就失去了當(dāng)事人適格。而受讓股份者因不具有下文所述之股份當(dāng)時擁有的要求，因而也不能加入訴訟。

　　2股份的持續(xù)擁有。這一條件要求股東在發(fā)動派生訴訟前的法定期間內(nèi)須持續(xù)擁有股份。日本要求不少于六個月，臺灣地區(qū)則要求不少于一年。之所以有這樣的要求，其目的是防止某些惡意當(dāng)事人為濫用派生訴訟制度而購買或受讓股份。但這一要求的實際效果如何卻受到了許多人的懷疑。況且若等待這一期間屆滿才提起訴訟，公司所受損害可能已無法恢復(fù)。再者，若公司成立的時間尚未達(dá)到這一期間的長度，難道就眼見公司遭受侵害而不予救濟(jì)？實際上美國和英國就沒有這一要求。因此，這一要求是否合理，尚待討論。

　　3股份的當(dāng)時擁有。此為美國規(guī)則，旨在防止為了訴訟投機(jī)及其他不當(dāng)目的而進(jìn)行股份的嗣后轉(zhuǎn)讓。英國、日本及我國臺灣地區(qū)的公司法均無這一要求。這一要求的合理性也受到了人們的懷疑。若排除股份惡意轉(zhuǎn)讓的情形，正當(dāng)受讓股份者在受讓股份后即擁有該股份所代表的在公司中的權(quán)益，有什么理由來禁止嗣后受讓者起訴，從而令其承擔(dān)因董事在其受讓股份之前的不當(dāng)行為而給公司進(jìn)而給股東所帶來的損害？再者，若董事違反義務(wù)的行為確實給公司造成了損失，則允許嗣后受讓股份的股東發(fā)動派生訴訟，由于賠償歸于公司，因而 對公司有利而無害，又有何不可呢。

　　4持股之?dāng)?shù)額。此一要求也是為了防止惡意當(dāng)事人進(jìn)行訴訟投機(jī)。例如，惡意當(dāng)事人可能為了干擾公司的正常經(jīng)營而惡意購買公司的少量股份，取得股東資格后再以派生訴訟的進(jìn)行來擾亂公司的正常經(jīng)營活動。目前這一規(guī)則只在臺灣地區(qū)存在，要求原告股東須持股不少于公司股本總額的10%.日本《商法典》也曾有此規(guī)定，但現(xiàn)已刪除，英國、美國均無這一要求。實際上在已建立訴訟費用擔(dān)保制度的國家，對于持股數(shù)額過低的原告，令其提供訴訟費用的擔(dān)保即可，沒有必要剝奪少數(shù)股東的派生訴權(quán)。

　　（四）起訴的前置程序

　　股東發(fā)動代表訴訟的前提是公司在受到損害后怠于起訴，換言之，當(dāng)一件董事侵害公司利益的行為發(fā)生后，若該行為可以由公司大多數(shù)予以批準(zhǔn)，則法庭又何必介入公司內(nèi)部事務(wù)呢？即使該行為未被批準(zhǔn)，正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人也應(yīng)該是公司而非股東。只有當(dāng)公司確實受到損害，該種損害行為不能為公司大多數(shù)股東批準(zhǔn)，而公司卻又被董事所把持以至不能夠?qū)Χ�事提起訴訟時，股東才能發(fā)動派生訴訟。為防止股東濫用派生訴訟提起權(quán)，各國在賦予股東發(fā)動派生訴訟的權(quán)利之同時，又對股東發(fā)動派生訴訟設(shè)置了前置程序。例如美國1991年《修訂示范公司法》第7.42節(jié)規(guī)定：要具備下列條件，一個股東才能開始派生的程序：1已向公司提出權(quán)利要求，并要求采取恰當(dāng)?shù)男袆訉崿F(xiàn)此要求；以及，2 從權(quán)利要求提出時起已經(jīng)過了90天，除非早被公司通知其權(quán)利要求已被排斥，或者除非是等待90天結(jié)束的結(jié)果是公司遭受不可補(bǔ)救的損害。

　　日本《商法典》第267 條則規(guī)定：1 六個月前連續(xù)持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起追究董事責(zé)任的訴訟；2 公司收到前款請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟時，前款的股東可為公司提起訴訟；3 因經(jīng)過前款規(guī)定的期間而有發(fā)生對公司的不可恢復(fù)損害之虞時，可不管前兩款的規(guī)定，第一款的股東可直接提起前款的訴訟。

　　我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條也規(guī)定：繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上之股東，得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟；監(jiān)察人自有前向之請求日起，30日內(nèi)不提起訴訟時，前向之股東，得為公司提起訴訟。

　　而在股東派生訴訟的肇源地英國，雖未明確規(guī)定股東于起訴前須先向公司提出請求，但根據(jù)佛斯訴哈伯特規(guī)則的例外，股東在起 訴時須證明董事會和股東大會均被請求以公司名義起訴，但均拒絕為之，而且此種拒絕乃由于過錯行為人之表決。1

　　就各國對股東派生訴訟所設(shè)置的前置程序來看，以美國最為發(fā)達(dá)，其立法和判例發(fā)展出了相當(dāng)復(fù)雜的規(guī)則，頗值分析。美國在設(shè)計其關(guān)于股東派生訴訟的前置程序時，遵循的是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”的原則。這一原則發(fā)展于衡平法院，它要求股東在提起派生訴訟前，須先向公司的董事會和/或股東們提出請求，或者證明做出這種請求是無效的。原告股東向董事會或其他股東們提出請求后，董事會或股東們在進(jìn)行決定時，往往要審查被指控的行為是否符合“商業(yè)判斷”的規(guī)則。若不符合，則可能允許公司發(fā)動直接訴訟；若符合該規(guī)則，則不但公司不會發(fā)動直接訴訟，甚至?xí)�以原告股東的起訴不符合公司的最大利益為由阻止其發(fā)動派生訴訟。在這一過程中，獨立的訴訟委員會扮演著重要的角色。

　　1 向董事會提出請求。作為一般原則，股東在起訴前須向董事會請求令公司發(fā)動直接訴訟。但是，若董事會對他的請求持有敵意，例如，董事會成員即為被指控者或在被指控者的控制之下，董事會成員否認(rèn)被指控行為的存在或董事會曾予以批準(zhǔn)，這時股東即可發(fā)動直接訴訟，因為向董事會提出請求已沒有什么意義。若董事會同意股東的請求，則不會發(fā)生派生訴訟，因為公司將發(fā)動直接訴訟。若董事會拒絕股東的請求，且拒絕是根據(jù)“商業(yè)判斷”的規(guī)則做出，則股東將被阻止發(fā)動派生訴訟。當(dāng)然，這一拒絕做出的前提是董事們沒有摻雜個人利益在內(nèi)，且盡了勤勉義務(wù)。

　　2 向其他股東們提出請求。要發(fā)動派生訴訟的股東還應(yīng)向其他股東提出請求，除非這一請求是無效的。特別是當(dāng)被指控的行為可以由股東們予以批準(zhǔn)而轉(zhuǎn)為合法的情形下，這一請求是必要的。但若被指控的行為須由全體股東一致同意才能批準(zhǔn)時，這一請求是否必要，存在三種觀點：1 傳統(tǒng)的或英國觀點。認(rèn)為原告股東沒有必要提出請求。但如果多數(shù)股東雖然不能批準(zhǔn)該行為，卻可以表決制止起訴，則這一請求是必要的。2 美國規(guī)則。只要被指控的行為人不是多數(shù)股東，這一請求就是必要的；但是如果時間不允許，或無法作到，或要求這樣做是不合理的，則請求就沒有必要。3 個案方法。這是對上述兩種觀點的折中，認(rèn)為是否須提出請求應(yīng)考慮各種具體因素，例如公司的規(guī)模，原告的動機(jī)等等。當(dāng)股東提出請求后，無論被指控的行為可否得到批準(zhǔn)，中立的、大多數(shù)的股東為了公司的利益，根據(jù)“商業(yè)判斷”的規(guī)則，都可以表決阻止派生訴訟的發(fā)動。若股東們同意原告股東的請求，則結(jié)果或者是公司發(fā)動直接訴訟，或者是允許原告股東發(fā)動派生訴訟。

　　3 獨立的訴訟委員會的作用。公司的董事會可以指派中立的董事來組成獨立的訴訟委員會，這種委員會也可由法院根據(jù)公司的動議指定，由它來決定股東發(fā)動派生訴訟是否符合公司的最大利益。它做出決定的依據(jù)也是“商業(yè)判斷”的規(guī)則。法院根據(jù)該委員會做出的即時判決有既決效力或間接禁訴的效果。但中立的董事之“中立”二字被解釋得外延極寬，甚至包括被指控的行為人或曾贊同或批準(zhǔn)該行為的董事在內(nèi)，所以導(dǎo)致訴訟委員會阻訴之多，以致于訴訟委員會制度是否還有存在的必要都受到了人們的懷疑。

　　此為股東派生訴訟的前置程序。履行了前置程序的適格股東，即可對董事提起派生訴訟，以追究其民事責(zé)任。

　　公司和股東發(fā)動直接訴訟，以及股東發(fā)動派生的訴訟，都是對董事民事責(zé)任的執(zhí)行。董事違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，除了民事責(zé)任外，還可能有刑事責(zé)任。董事的刑事責(zé)任的執(zhí)行，須由政府以公訴的方式提出。例如日本《股份公司法》于第九章專設(shè)罰則十條，就董事的刑事責(zé)任列有特別瀆職罪、危害公司財產(chǎn)罪、假造存款預(yù)謀罪、瀆職罪、行賄受賄罪等罪名。對以上罪行，董事可能承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)包括徒刑、罰金、沒收財產(chǎn)等。此類刑事責(zé)任，當(dāng)然只能通過國家對之提起公訴的方式來執(zhí)行。除刑事責(zé)任外，依據(jù)法律的規(guī)定，董事若須承擔(dān)行政責(zé)任，則行政責(zé)任的執(zhí)行，也是由政府來進(jìn)行。在美國，董事的某些民事責(zé)任，也是由政府來執(zhí)行的，當(dāng)然，這多是涉及到國家利益或州的利益的場合。

　　四、引進(jìn)股東直接訴訟和股東派生訴訟形態(tài)，完善我國董事責(zé)任執(zhí)行制度

　　我國《公司法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)定了董事的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任。民事責(zé)任規(guī)定于《公司法》第六十一條第一款、第一百一十八條第三款、第二百一十四條至第二百一十六條中，包括：1 停止侵害；2 退還公司財產(chǎn)；3退還公司資金；4所得收入歸于公司；5 取消違法擔(dān)保；6 沒收違法所得；7 賠償公司損失等。刑事責(zé)任規(guī)定于《公司法》第二百一十四條以及《證券交易法》一百七十五條至二百零八條中；行政責(zé)任規(guī)定于《證券交易法》等相關(guān)法律法規(guī)中；紀(jì)律責(zé)任包括《公司法》第二百一十四條第三款和第二百一十五條規(guī)定的公司給予董事的處分等。就董事責(zé)任的執(zhí)行來看，我國《公司法》和相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的主要是政府對董事刑事責(zé)任和行政責(zé)任的追究，其次是公司對董事紀(jì)律責(zé)任的追究。對于大量發(fā)生的董事的民事責(zé)任，卻只規(guī)定了兩種執(zhí)行途徑，一為公司發(fā)起的直接訴訟，一為股東發(fā)起的董事會決議無效之訴。而根據(jù)《公司法》第一百一十一條的規(guī)定，董事會的決議即使違反法律法規(guī)，但若尚未直接侵害到股東的合法權(quán)益，股東也不得發(fā)起董事會決議無效之訴。股東既不能發(fā)起董事會決議無效之訴，當(dāng)然也不能對董事發(fā)起直接訴訟，更無從對董事發(fā)起派生訴訟了。這種倚重公權(quán)力，倚重行政部門的立法模式，實際上是長期高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)體制下所形成的管理模式。這種管理模式重刑事而輕民事，重行政而輕司法，已經(jīng)不符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，也與我國加入WTO后經(jīng)濟(jì)與法治的大勢相悖。因此必須予以改變與完善。而如前述，股東直接訴訟和股東派生訴訟是各國公司法上十分普遍的制度，也是

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