論合同自由原則及其在我國(guó)立法上的確立

論合同自由原則及其在我國(guó)立法上的確立 　　內(nèi)容提要：合同自由原則，其在自由資本主義時(shí)期被奉為圭臬，而在壟斷資本主義階段則遭到普遍質(zhì)疑，甚至有人驚呼“合同自由死亡”。合同由作為一項(xiàng)原則、制度，在各國(guó)合同立法上幾經(jīng)沉浮。而我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典的起草工作，有許多問題，包括合同自由原則的確立，處于激烈的爭(zhēng)論之中。本文試圖通過各種視角，從案例到理論，由歷史至現(xiàn)實(shí)，通過考察論證，駁斥了“合同自由死亡”的謬誤，證明了合同自由原則對(duì)合同法的重要意義，以及我國(guó)的合同立法應(yīng)確立合同自由原則。最后還對(duì)合同自由原則制度在我國(guó)合同立法上的建構(gòu)做了一些初步的設(shè)計(jì)。

　　關(guān)鍵詞：合同自由原則   意思自治   機(jī)會(huì)平等   消極自由   立法

　　一、案例及引出的問題

　�。ㄒ唬�從兩個(gè)案例談起

　　一開始，我將談?wù)剝蓚�(gè)案例。一個(gè)是關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議變更合同的，另一個(gè)則是關(guān)于在價(jià)格控制下合同的訂立。

　　第一個(gè)案例是，甲與乙訂立一個(gè)建設(shè)工程合同，約定在一年內(nèi)完工交付。但由于施工進(jìn)度計(jì)算有誤，如按部就班難以按時(shí)完成，加快進(jìn)度，則乙要多付出10萬元。如果多給乙一個(gè)月的履行期限，乙將因不必趕進(jìn)度而節(jié)約10萬元，但甲則要為此損失5萬元。最后，他們協(xié)商變更條款為乙多一個(gè)月的履行期限，并另付給甲7.5萬元，那么，他們雙方都將能收益2.5萬元。1

　　第二個(gè)案例是，A市租賃管理?xiàng)l例規(guī)定，公寓房的月租金不得高于1000元。甲房東想出租一個(gè)市場(chǎng)價(jià)為租金1500元/月的公寓房，可他卻不得不受上面管理?xiàng)l例的約束，如果A市只是控制出租價(jià)格，而對(duì)其他條件不加約束，則甲可能會(huì)相應(yīng)地降低公寓的質(zhì)量：或不能保證熱水系統(tǒng)維持良好，或不能以合理的速度修理故障管道。2

　�。ǘ�）釋疑及說明

　　這兩個(gè)案例展示了合同自由和合同限制產(chǎn)生的迥異結(jié)果。在第一個(gè)案例中，合同當(dāng)事人雙方的協(xié)議變更，合同交易成本不高，卻使效益最大化，使結(jié)果有效率，符合科斯定理。3在第二個(gè)案例中，顯然價(jià)格控制并沒有起到保障承租方權(quán)益的作用，反而“無形之中破壞了一種通常能夠保證產(chǎn)品質(zhì)量和使合同條款有效率的機(jī)制�！� 4使當(dāng)事人雙方利益都受損，且效率低下，總收益為負(fù)。

　　由此，兩個(gè)案例中所隱含的價(jià)值判斷是不難推出的：合同一般應(yīng)是自由訂立的，合同法要以合同自由為核心。但下結(jié)論仍為時(shí)過早，因?yàn)樽鳛榕袛嘁罁?jù)的案例本身會(huì)讓人引發(fā)強(qiáng)烈的質(zhì)疑。質(zhì)疑一：這兩個(gè)并非真實(shí)的案例究竟有多少說服力、證明力；質(zhì)疑二：兩個(gè)案例本身似乎有簡(jiǎn)單化之嫌。在第一個(gè)案例中，如果交易成本很高（這在現(xiàn)實(shí)生活中是很常見的）。那么協(xié)商仍會(huì)是符合效率的嗎？在第二個(gè)案例中，如果條例要求公寓房的服務(wù)質(zhì)量不得降低，難道承租方的權(quán)益不能得到保障？如果租賃合同換成雇傭合同，強(qiáng)制條款中規(guī)定底薪，難道不能保障勞動(dòng)者的權(quán)益？現(xiàn)實(shí)生活的繁復(fù)多態(tài)，無數(shù)的變化可能，僅通過兩個(gè)經(jīng)過抽象、整理而成的案例，再運(yùn)用簡(jiǎn)單枚舉歸納推理而得出結(jié)論的根據(jù)是不充分的，其結(jié)論本身也只具有或然性。5

　　然而，如果這樣的質(zhì)疑真會(huì)出現(xiàn)，我也將說明它們是不能成立的。首先，“真實(shí)性并不等于真實(shí)發(fā)生過的某個(gè)事件，因?yàn)閺恼軐W(xué)上看，任何對(duì)真實(shí)的再現(xiàn)（包括法律認(rèn)定的事實(shí)），都是一種思維創(chuàng)造了的真實(shí)�！�6這兩個(gè)案例雖非實(shí)際發(fā)生，但現(xiàn)實(shí)生活中類似的甚至于幾乎一樣的案例是存在的，因而它們具有相當(dāng)?shù)恼f服力和證明力。其次，在第一個(gè)案例中，交易成本高可以選擇合適的責(zé)任制度（即權(quán)利的初始界定）以減少不必要的交易成本，7何況法律不可能事無巨細(xì)都面面俱到，法院也未必比當(dāng)事人更清楚自己的利益所在。在第二個(gè)案例中，如果法規(guī)進(jìn)一步限制，則只能窒息交易，使出租人拒絕出租，承租人無房可租。此外，雇傭合同在現(xiàn)代已非合同法規(guī)定的內(nèi)容，而是放在勞動(dòng)法中加以規(guī)定。再次，通過正反兩個(gè)案例并非想證明，而是要揭示：一般而言，合同乃意思自治，合同自由乃合同法的核心，合同自由原則更是合同法的原則。（具體論證見后文）。

　　（三）問題的提出

　　合同法是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律。8它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心交易規(guī)則，故為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律。9當(dāng)私有制和私人交易出現(xiàn)時(shí)，合同也就產(chǎn)生了。合同不僅是商品經(jīng)濟(jì)的當(dāng)然之義，并且極大地推動(dòng)了商品經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，近代社會(huì)肇始，更是出現(xiàn)了一場(chǎng)轟轟烈烈的“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)，使個(gè)人從家庭、身份的枷鎖中擺脫出來，自由地設(shè)立、變更、終止合同。合同自由原則也因此深入人心，成為近代民法三大原則？之一。合同自由與私權(quán)神圣一起作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的催化劑，在自由資本主義時(shí)期，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的空前繁榮。然而，進(jìn)入壟斷資本主義階段后，財(cái)富、資源迅速集中，少數(shù)人、企業(yè)可以運(yùn)用壓倒性的優(yōu)勢(shì)令普通民眾被迫訂立對(duì)自己極為不利的合同，消費(fèi)者雇工受到企業(yè)的殘酷壓榨。在“自由放任主義”和“社會(huì)達(dá)爾文主義”的影響下，立法者和司法者抱殘守缺，僵化頑固，不肯做出任何調(diào)整和限制，造成兩極分化加劇，矛盾尖銳，經(jīng)濟(jì)動(dòng)蕩。故而合同自由原則遭到了強(qiáng)烈質(zhì)疑，被稱作“富人條款”。從此，合同自由原則不斷受到越來越多的修正和限制，國(guó)家更加強(qiáng)了對(duì)合同的干預(yù)，許多人驚呼“合同自由死亡”。那么，合同自由是否已死亡？合同自由原則是被限制還是被取代？興盛抑或衰落？更進(jìn)一步說，我國(guó)合同法是否應(yīng)確立和是否確立了合同自由原則？如果要確立，又該如何確立？

　　下面我將從四個(gè)方面論證“合同自由死亡”的謬誤，并進(jìn)一步探討合同自由原則在我國(guó)合同立法上加以規(guī)定的可行性，以及合同自由原則制度在我國(guó)合同立法上的設(shè)計(jì)。

　　二、“合同自由死亡”的謬誤

　　（一）無限制的自由-對(duì)古典合同自由理論的誤讀

　　否定合同自由原則的人在論述其理由時(shí)無不談到“自由放任主義”帶來的嚴(yán)重后果，批評(píng)無限制的自由必將摧毀經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活本身。尤其在我們這個(gè)強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定、集體主義的國(guó)家里，人們常常直覺地認(rèn)為自由可能的一個(gè)結(jié)果就是不公平、混亂。但如果我們對(duì)自由的辭源和詞義進(jìn)行一番考察，并拋開偏見對(duì)古典合同自由理論做一次梳理，將會(huì)發(fā)現(xiàn)這其中存在著極大的誤讀。

　　從辭源學(xué)來考察，“自由”在西語(yǔ)中有兩個(gè)不同的單詞：Freedom和 Liberty.前者來源于條頓民族，其意指原始社會(huì)中無任何羈束的自然生活狀態(tài)；后者則來源于羅馬法，含有權(quán)利和義務(wù)雙重含義。10  至近代，這一自由觀逐漸被分化為兩個(gè)方面：其一，自由就是不受他人的干預(yù)和限制，即所謂“免于……的自由”（be free from…）；其二，自由就是“自己依賴自己，自己決定自己”，即所謂“從事…的自由”（be free to do…）。某些西方學(xué)者把前一種意義的自由稱作“消極自由”（negative liberty），把后一種自由稱作“積極自由”（positive liberty）11.合同自由作為近現(xiàn)代合同法和法治社會(huì)的基本原則，其基本含義是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，就與合同有關(guān)的一切事項(xiàng)，都有選擇和決定的自由。12

　　由上觀之，自由從來也不是隨心所欲地做任何事情，合同自由也是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，換句話說，自由是有限制的，合同自由更是受到了法律的限制。法國(guó)民法典第1134條規(guī)定：“依法成立的合同在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。這種合同，只能根據(jù)當(dāng)事人相互間的同意或法律規(guī)定的原因撤銷之。”這是合同自由原則在法典中最早的確認(rèn)。由此條第二款可以看到合同的自由訂立從來就是受到法律限制的。此外，《瑞士債法典》、《德意志民法典》亦做了類似的規(guī)定。可見，從來沒有一個(gè)國(guó)家規(guī)定的合同自由原則是沒有限制的，區(qū)別的只是法典中對(duì)合同自由限制性規(guī)定的多少。正如王澤鑒所說：“契約自由應(yīng)受限制，為事理之當(dāng)然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄�！�13

　　古典合同自由理論以個(gè)人主義的理性主義哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，以商品經(jīng)濟(jì)的大力發(fā)展為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。它產(chǎn)生于自由資本主義時(shí)期并與自由競(jìng)爭(zhēng)相適應(yīng)。由于深受自由內(nèi)容二元思想的影響，對(duì)于合同自由的內(nèi)涵，伯林作了進(jìn)一步地區(qū)分。他把合同自由分為積極的合同自由和消極的合同自由。積極的合同自由是指人們通過自己的判斷的決定而訂立最有利于自己的合同，并通過合同來追求其向往的行為模式和生活方式的自由。而消極的合同自由是指人們?cè)谑欠裼喠⒑贤�以及決定合同的內(nèi)容等方面能不受他人干涉和控制的自由。而古典的合同自由理論正是以積極的合同自由為理論基礎(chǔ)建構(gòu)的，當(dāng)時(shí)的絕大多數(shù)更加認(rèn)同積極的合同自由，這一主流思想反映在立法和司法上，就是對(duì)合同自由殊少限制。再加上亞當(dāng)？斯密的“經(jīng)濟(jì)放任自由主義”和斯賓塞的“社會(huì)達(dá)爾文主義”思潮的推波助瀾，甚至于使人們堅(jiān)持絕對(duì)自由，實(shí)際上已背離了合同自由的原旨。隨著壟斷資本主義時(shí)期的來臨，經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者普遍假“合同自由”之名行殘酷壓榨經(jīng)濟(jì)弱者之實(shí)。經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中的淘汰者得不到扶助，甚至連最起碼的生存都難以維持。兩極分化加劇，工人、消費(fèi)者在生產(chǎn)生活中處于極為不利的地位。當(dāng)此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)和司法人員仍然堅(jiān)持極端化了的合同自由原則，沒有能夠根據(jù)情事的變化適時(shí)地做出調(diào)整，而往往以合同自由的名義做出缺乏公正的判決，故而使人們把合同自由原則當(dāng)成了罪魁禍?zhǔn)住Ｕ�是這一系列的狀況，產(chǎn)生了對(duì)古典合同理論的誤讀，導(dǎo)致了對(duì)合同自由原則的否定。而實(shí)際上，古典合同自由理論雖然有多注重形式平等、抽象平等，而忽視實(shí)質(zhì)平等、具體平等的問題，但它的內(nèi)容從來就是法律限制下的自由。

　�。ǘ�）限制與發(fā)展-從近代社會(huì)到現(xiàn)代社會(huì)的合同自由原則

　　談?wù)撨@個(gè)問題之前，首先要界定一下近代社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)。在本文中，近代社會(huì)特指自由資本主義社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)則是從壟斷資本主義時(shí)期至今的社會(huì)。不管是近代社會(huì)還是現(xiàn)代社會(huì)，都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，都是以市場(chǎng)為資源配置的基礎(chǔ)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的這一特點(diǎn)使它們與前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)有著質(zhì)的區(qū)別。然而這一特點(diǎn)也使得近代社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)只有量的差異，而無質(zhì)的區(qū)別。

　　與此同時(shí)，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“圣經(jīng)”的民法，在從自由資本主義過渡到壟斷資本主義時(shí)，受到了諸多限制，以至于許多人認(rèn)為民法的本位從“權(quán)利本位”過渡到了“社會(huì)本位”。14而事實(shí)上，現(xiàn)代民法修正“個(gè)人自由”思想，從極端“個(gè)人本位”轉(zhuǎn)向尊重社會(huì)共同體的存在，兼顧實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共福利和社會(huì)公正，并沒有根本動(dòng)搖“個(gè)人本位”（“權(quán)利本位”），只是進(jìn)行了一定程度上的修正、完善而已。“個(gè)人本位”是由民法的維持私人利益的目的所決定的，是民法賴以立足的基石。15

　　古典的合同自由與現(xiàn)代的合同自由的區(qū)分正如所謂近代民法和現(xiàn)代民法的區(qū)分一樣，并非是兩個(gè)異質(zhì)的理論類型，勿寧說后者是前者在新的社會(huì)條件下的繼承和發(fā)展。

　　在從近代社會(huì)過渡到現(xiàn)代社會(huì)的過程中，社會(huì)生活強(qiáng)弱對(duì)立日益顯著，社會(huì)矛盾也趨于尖銳，社會(huì)福利國(guó)家的觀念產(chǎn)生。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)理論也出現(xiàn)了三大變化：1、交易主體在事實(shí)上的地位不平等的設(shè)置。2、承認(rèn)人的理性認(rèn)識(shí)能力不足。3、自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)頻頻失靈。16三大變化分別修正了主體地位抽象平等、理性“經(jīng)濟(jì)人”和自由競(jìng)爭(zhēng)必然達(dá)成帕累托改進(jìn)的三個(gè)理論假設(shè)。進(jìn)而促使合同自由原則的限制的完善�，F(xiàn)代合同自由理論對(duì)古典合同自由理論做出了4項(xiàng)限制：1、強(qiáng)制締約。2、對(duì)選擇相對(duì)人之自由的限制。3、對(duì)決定合同內(nèi)容之自由的限制。4、對(duì)決定合同形式之自由的限制。17與古典合同自由相比，現(xiàn)代合同自由的主要特征就是法律對(duì)人們的選擇自由施以較多的限制。18

　　現(xiàn)代合同自由理論對(duì)古典合同自由理論的限制和完善，使合同自由原則適應(yīng)了社會(huì)的變化�！霸谀撤N意義上，一部契約自由史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐契約正義的記錄�！�19這種經(jīng)由醇化、完善的合同自由原則在劇烈的變動(dòng)中鞏固了自己在合同法中的重要地位。那些限制從根本上說是彌補(bǔ)合同自由原則的不足，“發(fā)揮契約自由之法律真意”。20

　　從近代社會(huì)到現(xiàn)代社會(huì)，經(jīng)過限制與發(fā)展，合同自由原則仍然存在，并仍是合同法的重要原則。

　�。ㄈ�）機(jī)會(huì)平等還是實(shí)質(zhì)平等-從合同法作用的角度觀察

　　合同自由是以主體平等為前提的，它主要提供一種機(jī)會(huì)上的平等，使市場(chǎng)中的主體能夠平等自由地競(jìng)爭(zhēng)。在自由資本主義階段，個(gè)體的經(jīng)濟(jì)實(shí)力都相差不大，也沒有出現(xiàn)大型經(jīng)濟(jì)實(shí)體，甚至于《法國(guó)民法典》長(zhǎng)期不承認(rèn)法人的權(quán)利主體地位。所以僅抽象地規(guī)定主體平等無所妨害。然而，自進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期，貧富高度分化，壟斷企業(yè)大量出現(xiàn)，抽象的平等往往帶來具體的不平等，故而合同自由原則因無法帶來實(shí)質(zhì)平等而遭到了嚴(yán)重的質(zhì)疑：“如果雙方當(dāng)事人地位不平等，那么只有占優(yōu)勢(shì)地位的一方當(dāng)事人可以自由決定是否訂約和如何訂約。既然這種平等的社會(huì)尚不存在，并且或許將來也不會(huì)存在，那么純粹的合同自由本身則是某種新奇而無法實(shí)現(xiàn)的幻想�！�21 “自由而無平等，名義上好聽，結(jié)果卻悲慘可憐。”22

　　但這些質(zhì)疑無疑是有失偏頗的�！皩�(duì)于合同法而言，其主要功能就在于給人們提供一個(gè)在法律上平等競(jìng)爭(zhēng)、自由選擇的機(jī)會(huì)�！�23合同是有效利用資源，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置的手段。合同法具有追求，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的作用。競(jìng)爭(zhēng)必然會(huì)產(chǎn)生結(jié)果的不平等、貧富的兩極分化。過分追求什么實(shí)質(zhì)平等必然會(huì)挫傷進(jìn)取者的積極性，助長(zhǎng)消極者的惰性，降低效率，減少社會(huì)總產(chǎn)值，進(jìn)而影響合同、合同法的作用的發(fā)揮。其次，法律從來不會(huì)禁止富人利用自己的優(yōu)勢(shì)而在合同訂立中獲取多的利益，而只是禁止對(duì)優(yōu)勢(shì)的濫用。再次，除極為特殊的情況外，法律最多只會(huì)對(duì)合同當(dāng)事人一方的優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行限制，而不會(huì)直接強(qiáng)迫其必須與特定的人訂立合同。這種限制也只是保障了形式平等。再者，根據(jù)合同法的作用，它也不可能承擔(dān)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等如此沉重的任務(wù)，要想真正保障經(jīng)濟(jì)弱者，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，更多地應(yīng)該通過在公法上立法來解決。此外，正如哈耶克所言：“非人為的力量所造成的不平等比有計(jì)劃地造成的不平等，無疑更容易忍受些，其對(duì)個(gè)人的影響也小得多”24所以，保障機(jī)會(huì)平等、形式平等，而不是實(shí)質(zhì)平等，才是合同法的當(dāng)然。在現(xiàn)代社會(huì)要想實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等，還必須對(duì)契約自由進(jìn)行限制，也就是“限制優(yōu)者強(qiáng)者勝者單方面的契約自由，限制他們支配劣者弱者敗者的自由，這種限制實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)立了人們的平等地位，平衡了人們的締約能力，從而真正實(shí)現(xiàn)了契約自由�！�25

　　至此，如果承認(rèn)合同法應(yīng)該是保障機(jī)會(huì)平等的話，那么經(jīng)過一些限制之后的合同自由原則無疑是實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等的有效方式，合同自由原則仍能在合同法中發(fā)揮不可替代的作用。

　�。ㄋ模┡d盛抑或衰落-對(duì)合同自由原則的歷史考察

　　依照以前許多學(xué)者的看法，在自由資本主義階段�！皬纳矸莸狡跫s”，合同自由原則得到普遍的維持。而進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期，又“從契約到身份”，26合同自由原則衰落，甚至已經(jīng)死亡了。但如果我們跳出簡(jiǎn)單的文字、邏輯游戲，透過其表象而深入其里，對(duì)合同自由原則做次歷史考察，可能將會(huì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，合同自由原則在現(xiàn)代社會(huì)比近代社會(huì)更能夠得到更多、更大范圍的實(shí)現(xiàn)。

　　在近代社會(huì)，雖然人們奉合同自由原則為圭臬，但由于受到封建思想和宗教觀念的影響，弱勢(shì)群體如少數(shù)民族或婦女實(shí)際上很少享有合同自由。法國(guó)的《人權(quán)宣言》以及最初的《法國(guó)民法典》中的人（民事主體）根本就是指男人，而不包括女人。法國(guó)大革命時(shí)期，曾有一位女革命領(lǐng)袖因?qū)懥伺�性的《人�?quán)宣言》，而被送上了絞刑架。27既然女人連民事主體都不是，那還何談合同自由呢？此外，黑人在美國(guó)也遭到白人的普遍歧視，白人往往以合同自由為名，拒絕租房給黑人，不準(zhǔn)黑人上公共汽車，使黑人訂立合同的自由無以保障。而在現(xiàn)代社會(huì)，隨著民權(quán)運(yùn)動(dòng)和女權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，少數(shù)民族和婦女得了民事主體資格，并且通過對(duì)合同自由的限制，反而平衡了人們的締約能力從而真正實(shí)現(xiàn)了契約自由。

　　另外，合同的訂立始終是當(dāng)事人意思自治并達(dá)成合意的結(jié)果，諸種限制只存在于例外的情況，而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技水平的提高，人們經(jīng)濟(jì)往來的深度、廣度都大為增加，不同地域、國(guó)家的人們運(yùn)用各種手段和方式進(jìn)行著交易，合同自由原則所適用的范圍也隨之迅速地?cái)U(kuò)展，盡管與此同時(shí)，雇傭合同變?yōu)閯趧?dòng)合同，脫離了合同法，而成為勞動(dòng)法的調(diào)整對(duì)象，28但合同自由原則調(diào)整范圍的擴(kuò)大遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了減少的部分。

　　再者，進(jìn)入21世紀(jì)以來，合同自由所受限制有又開始出現(xiàn)減少的趨勢(shì)，蓋因民事主體理性知識(shí)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的提高，以及限制對(duì)于效率的妨害。并且“福利國(guó)”也出現(xiàn)了種種問題，以致有人驚呼“‘福利國(guó)’的終結(jié)”29據(jù)此可見，合同自由原則并不能簡(jiǎn)單談興衰，它從來就是合同法的核心內(nèi)容，區(qū)別只在于時(shí)期不同，國(guó)家不同而限制多或少罷了。

　　三、合同自由原則及我國(guó)合同立法

　　經(jīng)過上面的考察分析，可見合同自由并未“死亡”，合同自由原則仍作為合同法的核心原則。但又可看到，以上結(jié)論是基于對(duì)西方社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、法律的歷史考察和法理學(xué)上的分析而得出的。但“由于合同制度及合同自由原則的確立與一國(guó)的政治體制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式以及法律演進(jìn)的過程等方面息息相關(guān)，所以，處于不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段或不同政治體制的國(guó)家，因?qū)Ψ�律的地位和作用有不同的認(rèn)識(shí)，故而其對(duì)待合同自由的態(tài)度也不盡一致�！�30因此，對(duì)于在中國(guó)，是否合同自由原則應(yīng)該作為民法典合同法編的基本原則以及如果能夠確定，又應(yīng)該如何規(guī)定？這仍然需要論證。雖然我國(guó)《合同法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)�！保ㄔS多學(xué)者都認(rèn)為這就是我國(guó)合同立法中的“合同自由原則”），但這依然不構(gòu)成我國(guó)立法中應(yīng)該確立合同自由原則的充分理由，并且這條規(guī)定本身是否恰當(dāng)全面仍需考慮。我們沒有必要匆匆地對(duì)此做出任何結(jié)論，“重要的是不能把任何一種理論教義化，將之作為真理甚至作為真理的標(biāo)準(zhǔn)；重要的是要學(xué)會(huì)運(yùn)用各種理論進(jìn)路來分析問題，促使我們更深刻理解中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，提出可行且可能解決問題的好方法�！�31

　　首先，需要論證的是，合同自由原則在我國(guó)合同立法上是否應(yīng)該規(guī)定？對(duì)于此，在我國(guó)《合同法》的起草過程中，曾有過激烈的爭(zhēng)論。32這里我將從三個(gè)方面論證此問題。

　�。ㄒ唬�從身份到契約

　　“從身份到契約”是梅因在《古代法》中提出的社會(huì)進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)公式。一般認(rèn)為，從封建社會(huì)到近代資本主義社會(huì)，西方社會(huì)實(shí)現(xiàn)了從身份到契約的轉(zhuǎn)化。然而在中國(guó)，盡管上個(gè)世紀(jì)長(zhǎng)時(shí)期處于社會(huì)的動(dòng)蕩之中，許多傳統(tǒng)的東西被砸爛丟棄，但市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一直未發(fā)育成熟，國(guó)家利益至上的觀念一直主宰著主流話語(yǔ)。整個(gè)社會(huì)仍然具有濃重的身份社會(huì)的色彩。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)體制下，農(nóng)民和市民在居住權(quán)、生活福利以及對(duì)公共產(chǎn)品的利用方面有著極大的差異。此外，我國(guó)建國(guó)以來長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，廣大民眾往往依附于單位。雖然改革開放以后，這種情況有所改變，但在廣大的中西部，仍然較為普遍地存在。在強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)下人為劃定了種種政治身份，決定了對(duì)不同地位的人們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的限制也不同。比如，一個(gè)農(nóng)民在中國(guó)某些城市，即使用再多的錢也無法送自己的兒女在當(dāng)?shù)鼐蛯W(xué)�？梢�，“在整個(gè)社會(huì)中，合同自由的觀念尚未普遍確立，合同自由在經(jīng)濟(jì)生活中不是過度，而是猶顯不足�！�33

　�。ǘ�）從計(jì)劃到市場(chǎng)

　　我國(guó)目前已初步建立了有中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，但長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響?yīng)q存，（如立法者在立法中忌諱用“自由”的字眼，而改為“自愿”；政府習(xí)慣于主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；觀念上的法律工具主義、人治傳統(tǒng)、社會(huì)本位主義；許多民眾在市場(chǎng)中從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主動(dòng)性不夠。）同時(shí)，無論什么社會(huì)制度下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，都是以競(jìng)爭(zhēng)為主線，以意思自治為核心的，故而合同自由在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中尤為必要，合同自由原則也理應(yīng)在我國(guó)的合同立法上確立。

　�。ㄈ�）合同法的基本價(jià)值是效率與正義

　　正義，從來就是法追求的目標(biāo)。在西語(yǔ)中，正義與法律甚至是同義的，故而正義作為合同法的基本價(jià)值之一毫無爭(zhēng)議。但對(duì)于效率，則爭(zhēng)議較大。

　　財(cái)產(chǎn)法可分為調(diào)整財(cái)產(chǎn)歸屬的法和調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法。前者為物權(quán)法，后者為債權(quán)法。物權(quán)法是保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全，尤其是土地等稀缺自然資源與國(guó)家、民族和社會(huì)利益密切相關(guān)，故而物權(quán)法定，物權(quán)法具有強(qiáng)行法規(guī)性、固有法性以及公共性等特征。34而作為債法核心的合同法是保護(hù)財(cái)產(chǎn)動(dòng)的安全，由于經(jīng)濟(jì)生活復(fù)雜多樣，合同法多為任意性規(guī)范，作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)追求目標(biāo)的效益和效率也是合同法的當(dāng)然主義，所以，效率同樣也是合同法的基本價(jià)值之一。沒有效率，合同法是難以想象的。因此“合同法的基本價(jià)值理應(yīng)是效率與正義�！�35此外，也由于合同法比物權(quán)法更具普遍意義，36故而合同立法更應(yīng)多吸取國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，從而在合同立法中確立合同自由原則。

　　綜上所述，不難得出，合同自由原則理應(yīng)在我國(guó)合同立法當(dāng)中確立，并且這種確立比在其他國(guó)家更顯迫切。

　　其次，合同自由原則在我國(guó)立法上的確立還存在著一個(gè)如何設(shè)計(jì)的問題，只有依據(jù)合同立法的一般方法，并立足我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，才能使合同自由原則在我國(guó)取得立法上的成功，并對(duì)法律實(shí)踐產(chǎn)生積極的影響。我國(guó)現(xiàn)行《合同法》對(duì)合同自由原則有所涉及，但還有很大缺陷，而我國(guó)當(dāng)前正在制定《民法典》，如何制定其中的合同法編，尤其是合同自由原則如何規(guī)定，仍然是個(gè)迫切而尚待解決的重大問題。

　�。ㄒ唬└爬ㄐ缘匾�(guī)定合同自由原則

　　對(duì)于如何規(guī)定合同自由原則，各國(guó)存在著兩種立法模式。第一種模式是先概括性地規(guī)定合同自由原則，再規(guī)定其它各項(xiàng)具體制度。如《瑞士債法典》規(guī)定：“契約的內(nèi)容，在法律限制內(nèi)可以自由訂立。”第二種模式就是不概括地規(guī)定合同自由原則，而只規(guī)定它的各項(xiàng)具體制度。《德國(guó)民法典》即是如此。

　　而考察我國(guó)《合同法》第4條的規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)�！彼�把“自由”用“自愿”來代替，并且

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