論水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍和條件

論水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍和條件 　　中文內(nèi)容提要：文章探討了水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍，認(rèn)為國(guó)有水資源使用權(quán)的流動(dòng)，主要包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個(gè)方面。從實(shí)際情況出發(fā)，可以將我國(guó)現(xiàn)階段的水權(quán)轉(zhuǎn)移限定在國(guó)有水資源取水權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓的范圍。文章研究了國(guó)有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的一般條件，主張有計(jì)劃、有步驟、有重點(diǎn)地推進(jìn)國(guó)有水資源使用權(quán)流動(dòng)。先實(shí)施國(guó)有水資源取水權(quán)的轉(zhuǎn)移，逐步推廣國(guó)有水資源的水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)的轉(zhuǎn)移。先進(jìn)行國(guó)有水資源使用權(quán)在同一行政區(qū)內(nèi)的流動(dòng)，然后逐步推進(jìn)國(guó)有水資源的跨流域、跨行政區(qū)流動(dòng)。缺水流域和缺水行政區(qū)應(yīng)該率先建立水市場(chǎng)、實(shí)施國(guó)有水資源使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓。國(guó)有水資源使用權(quán)應(yīng)該是從豐水流域向缺水流域、從水資源利用效益低的使用者向效益高的使用者出讓和轉(zhuǎn)讓。應(yīng)該結(jié)合取水許可證制度的實(shí)施，公平分配國(guó)有水資源的使用權(quán)；國(guó)有水資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓不得改變水功能區(qū)劃。文章具體分析了國(guó)有水資源使用權(quán)流動(dòng)的四種情況：一是國(guó)有水資源使用權(quán)同時(shí)進(jìn)行跨流域、跨行政區(qū)域的流動(dòng)；二是國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、不同行政區(qū)間流動(dòng)；三是國(guó)有水資源在同一行政區(qū)、不同流域間的流動(dòng)；四是國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、同一行政區(qū)內(nèi)流動(dòng)。認(rèn)為國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、同一行政區(qū)內(nèi)的流動(dòng)，主要是水資源在具體單位和個(gè)人之間的轉(zhuǎn)移，應(yīng)該成為前三種國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)。

　　關(guān)鍵詞：環(huán)境資源法 水法 水權(quán) 水權(quán)轉(zhuǎn)讓 水市場(chǎng)

　　明晰水權(quán)，實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓，建立水資源交易市場(chǎng)，是合理配置水資源、可持續(xù)利用水資源和保護(hù)水生態(tài)環(huán)境的重要途徑。目前，我國(guó)實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的大氣候和前提條件基本具備，可以通過(guò)立法有計(jì)劃、有步驟、有試點(diǎn)、有選擇地建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律制度和市場(chǎng)機(jī)制。鑒于實(shí)行水權(quán)交易，建立水資源市場(chǎng)，在我國(guó)是一項(xiàng)新的、系統(tǒng)工程，需要從水資源立法、水行政管理、水經(jīng)濟(jì)政策、水企業(yè)運(yùn)行機(jī)制等各個(gè)方面進(jìn)行充分準(zhǔn)備和改革，本文僅就現(xiàn)階段水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍和條件進(jìn)行探討，以期拋磚引玉，引起大家的深入研究。

　　一、水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍

　　一般而言，水權(quán)是指由水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)（用益權(quán)）、水環(huán)境權(quán)、社會(huì)公益性水資源使用權(quán)、水資源行政管理權(quán)、水資源經(jīng)營(yíng)權(quán)、水產(chǎn)品所有權(quán)等不同種類的權(quán)利組成的水權(quán)體系，其中水資源產(chǎn)權(quán)則是一個(gè)混合性的權(quán)利束。本文所討論的水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，主要指水資源使用權(quán)。

　　水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)流動(dòng)的一種形式，是水權(quán)主體對(duì)自己權(quán)利的一種處分。鑒于目前我國(guó)法律尚無(wú)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的專門(mén)規(guī)定，筆者認(rèn)為可以參考我國(guó)法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。例如，我國(guó)《憲法》第10條關(guān)于“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，以及《房地產(chǎn)法》（1994年）和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。這樣可以保持我國(guó)法律術(shù)語(yǔ)、法律概念的一致性、統(tǒng)一性和關(guān)聯(lián)性。

　　從法理邏輯上分析，廣義的權(quán)利轉(zhuǎn)讓就是指權(quán)利在不同主體之間的移動(dòng)、轉(zhuǎn)移或流動(dòng)。權(quán)利主體轉(zhuǎn)讓自己的權(quán)利，屬于法律關(guān)系主體對(duì)自己權(quán)利的處分，也是權(quán)利的流動(dòng)，包括第一次移動(dòng)、第二次移動(dòng)、第三次移動(dòng)等多次移動(dòng)，以及買(mǎi)賣(mài)、交換、贈(zèng)與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國(guó)現(xiàn)行土地法律沒(méi)有采用廣義的土地權(quán)轉(zhuǎn)讓概念，而是將土地權(quán)轉(zhuǎn)讓限定在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍，即：沒(méi)有土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓（集體土地所有權(quán)向國(guó)家移動(dòng)，叫征用土地，不叫集體土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓），只有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓；沒(méi)有土地使用權(quán)的廣義轉(zhuǎn)讓，只有土地使用權(quán)的狹義轉(zhuǎn)讓，即將國(guó)家以國(guó)有土地所有人的身份把國(guó)有土地使用權(quán)對(duì)土地使用者的第一次移動(dòng)稱為國(guó)有土地使用權(quán)的出讓[3]，而將土地使用者把獲得的國(guó)有土地出讓權(quán)再轉(zhuǎn)移、多次轉(zhuǎn)移的行為（包括出售、交換和贈(zèng)與）稱為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。[4] 因此，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，目前我國(guó)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，僅僅指享有“出讓國(guó)有土地使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國(guó)有土地使用權(quán)”的行為，以及通過(guò)這種方式獲得土地使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國(guó)有土地使用權(quán)的行為。

　　如果套用上述法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念界定如下：

　　第一，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，僅僅指國(guó)有水資源使用權(quán)。

　　第二，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的轉(zhuǎn)讓，廣義的是指國(guó)有水資源使用權(quán)的流動(dòng)，主要包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個(gè)方面；狹義的僅指國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。所謂國(guó)有水資源使用權(quán)出讓，是指國(guó)家將國(guó)有水資源使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國(guó)家支付水資源使用權(quán)出讓金。可以將因國(guó)有水資源使用權(quán)出讓而形成的國(guó)有水資源使用權(quán)稱為出讓國(guó)有水資源使用權(quán)。所謂國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指享有“出讓國(guó)有水資源使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國(guó)有水資源使用權(quán)”的行為，以及通過(guò)這種方式獲得國(guó)有水資源使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國(guó)有水資源使用權(quán)的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與。因此，國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍取決于國(guó)有水資源使用權(quán)出讓的范圍，確定了國(guó)有水資源使用權(quán)出讓的范圍，也就確定了國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍。

　　筆者認(rèn)為，從總體上看，凡我國(guó)境內(nèi)的水資源的所有權(quán)和使用權(quán)，除法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)移、交易的外，均可以轉(zhuǎn)移或交易；轉(zhuǎn)移或交易的形式（如出讓、轉(zhuǎn)讓等）和范圍（位置、流量）由水權(quán)轉(zhuǎn)移名錄來(lái)確定，該名錄應(yīng)該公開(kāi)公布并根據(jù)變化及時(shí)修訂。從實(shí)際情況出發(fā)，可以將我國(guó)現(xiàn)階段的水權(quán)轉(zhuǎn)移限定在國(guó)有水資源取水權(quán)[5]（國(guó)有水資源使用權(quán)的一種重要形式）的出讓和轉(zhuǎn)讓的范圍，凡從我國(guó)境內(nèi)的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國(guó)有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉(zhuǎn)讓的外，均可以出讓、轉(zhuǎn)讓國(guó)有水資源使用權(quán)。這樣做可以明確重點(diǎn)、抓住關(guān)鍵，區(qū)別不同情況、逐步推廣、穩(wěn)步發(fā)展。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，從建立健全我國(guó)水權(quán)市場(chǎng)的科學(xué)體系、完整體系出發(fā)，上述關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍可以擴(kuò)大，筆者的意見(jiàn)如下：

　　第一，水資源的所有權(quán)可以有多種形式，如水資源國(guó)家所有權(quán)和水資源集體所有權(quán)。既然國(guó)有水資源使用權(quán)可以出讓和轉(zhuǎn)讓，集體水資源使用權(quán)同樣可以出讓和轉(zhuǎn)讓。只有這樣，才能體現(xiàn)國(guó)有的和集體所有的兩種水資源使用權(quán)的公平性。由于集體所有的水資源大都是小型的、數(shù)量不大的水資源（例如農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫(kù)中的水資源），為了充分發(fā)揮集體所有的水資源的效益，應(yīng)該允許集體水資源使用權(quán)依法出讓和轉(zhuǎn)讓。筆者建議，將集體水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題與集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，通過(guò)專門(mén)立法，一起解決。

　　第二，國(guó)有水資源的水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開(kāi)發(fā)利用國(guó)有水資源的權(quán)利，也可以在條件成熟時(shí)逐步實(shí)行轉(zhuǎn)移（包括出讓和轉(zhuǎn)讓）。鑒于上述權(quán)利的特殊性，筆者建議通過(guò)專門(mén)立法，分別解決其權(quán)利流動(dòng)或交易問(wèn)題。

　　第三，為了遵循傳統(tǒng)習(xí)慣以及照顧和保護(hù)當(dāng)?shù)厝耍ㄌ貏e是少數(shù)民族和農(nóng)民）的利益，依照傳統(tǒng)和習(xí)慣確立的取水權(quán)（這里指村莊和個(gè)人依照傳統(tǒng)和習(xí)慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權(quán)利）應(yīng)該允許依法轉(zhuǎn)讓（包括出售、交換和贈(zèng)與）。例如，某河岸村莊已經(jīng)形成從河中直接取水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的傳統(tǒng)和習(xí)慣，不論這種取水權(quán)是否得到有關(guān)行政部門(mén)的批準(zhǔn)或同意；如果該村莊轉(zhuǎn)為從事商業(yè)服務(wù)活動(dòng)，則應(yīng)該允許該村莊將原有的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他組織或個(gè)人。

　　第四，除基本排污量（又稱基本排污權(quán)，指維持人的基本生活和生產(chǎn)的最起碼的排污量）外，應(yīng)該允許總量控制下的排污權(quán)依法交易（包括指排污權(quán)的原始分配和轉(zhuǎn)讓）。鑒于排污權(quán)交易的特殊性，筆者建議通過(guò)專門(mén)立法，單獨(dú)解決排污權(quán)交易問(wèn)題。

　　第四，對(duì)水產(chǎn)品，應(yīng)該按一般產(chǎn)品對(duì)待，建立健全水產(chǎn)品交易市場(chǎng)，即水產(chǎn)品所有權(quán)交易市場(chǎng)。

　　二、國(guó)有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的一般條件

　　國(guó)有水資源的出讓、轉(zhuǎn)讓的一般條件和步驟如下：

　　第一，有計(jì)劃、有步驟、有重點(diǎn)地推進(jìn)國(guó)有水資源使用權(quán)流動(dòng)。國(guó)有水資源使用權(quán)包括取水權(quán)、水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開(kāi)發(fā)利用國(guó)有水資源的權(quán)利，可以先實(shí)施國(guó)有水資源取水權(quán)的轉(zhuǎn)移，逐步推廣國(guó)有水資源的水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)的轉(zhuǎn)移�？梢韵冗M(jìn)行國(guó)有水資源使用權(quán)在同一行政區(qū)內(nèi)的流動(dòng)，然后逐步推進(jìn)國(guó)有水資源的跨流域、跨行政區(qū)流動(dòng)。缺水流域和缺水行政區(qū)應(yīng)該率先建立水市場(chǎng)、實(shí)施國(guó)有水資源使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓。國(guó)有水資源使用權(quán)應(yīng)該是從豐水流域向缺水流域、從水資源利用效益低的使用者向效益高的使用者出讓和轉(zhuǎn)讓。

　　第二，開(kāi)展水資源的監(jiān)測(cè)、評(píng)估和統(tǒng)計(jì)，查清我國(guó)水資源的供需的基本情況和可以開(kāi)發(fā)利用的潛力。建議在建立水資源市場(chǎng)之前，在原有的調(diào)查的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)水資源的現(xiàn)狀進(jìn)行一次大規(guī)模的、全面的、徹底的調(diào)查和評(píng)估，摸清家底，包括：水資源的各種可以開(kāi)發(fā)利用的價(jià)值和功能，水資源總量和水域總面積，可開(kāi)發(fā)利用水資源總量和面積，現(xiàn)行各類用水量和已經(jīng)開(kāi)發(fā)利用的水域面積，將來(lái)需要的各類用水量和開(kāi)發(fā)利用水域面積。特別要注意通過(guò)普查，確定江河湖水庫(kù)的最低水位或最低流量，以及流域或區(qū)域的用水許可總量。已經(jīng)查明核實(shí)的國(guó)有水資源應(yīng)該統(tǒng)一交給國(guó)有資源辦公室（或者在國(guó)資辦成立國(guó)有水資源局）。

　　第三，結(jié)合取水許可證制度的實(shí)施，公平分配國(guó)有水資源的使用權(quán)。我國(guó)自1993年頒布《取水許可制度實(shí)施辦法》以來(lái)，對(duì)取水權(quán)的管理已經(jīng)積累相當(dāng)豐富的經(jīng)驗(yàn)。在建立水市場(chǎng)、實(shí)行國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)移的過(guò)程中，應(yīng)該充分利用取水許可證制度。取水權(quán)表面上看是行政批準(zhǔn)的權(quán)利，但由于長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)政府行政主管部門(mén)具有水資源所有權(quán)人代表和管理權(quán)人的雙重身份，行政許可（取水許可證）也意味著國(guó)有水資源所有權(quán)人已經(jīng)向許可證持有人轉(zhuǎn)讓了國(guó)有水資源的使用權(quán)；因此，由取水許可證確定的取水權(quán)實(shí)際上是最重要的水資源使用權(quán)。為此，有必要在修訂的《水法》或《取水許可制度實(shí)施辦法》明確規(guī)定：“依法取得取水許可證的，即取得水資源使用權(quán)。水資源使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓�！奔赐ㄟ^(guò)法律設(shè)立國(guó)有水資源使用權(quán)。建議國(guó)家對(duì)現(xiàn)行取水許可證組織一次類似于林業(yè)“三定”、農(nóng)村土地承包的全面復(fù)核和轉(zhuǎn)化工作，確定許可證持有者的合理的取水量，并通過(guò)發(fā)給國(guó)有水資源使用權(quán)證這種途徑，將過(guò)去取水許可證中確定的取水權(quán)轉(zhuǎn)化為國(guó)有水資源使用權(quán)。同時(shí)，對(duì)某些傳統(tǒng)的、習(xí)慣的農(nóng)業(yè)取水、社區(qū)取水權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，也發(fā)給國(guó)有水資源使用權(quán)證。這一工作有點(diǎn)類似于國(guó)有水資源使用權(quán)的原始分配，原始分配應(yīng)該公開(kāi)、公平、合理，以避免爾后水資源交易中的不公平和腐敗現(xiàn)象。

　　第四，在確定江河湖水庫(kù)的最低水位或最低流量，以及本流域或區(qū)域的用水許可總量的基礎(chǔ)上，以流域或行政區(qū)為單元控制取水許可證發(fā)放的數(shù)量界限（同時(shí)應(yīng)該注意保留適當(dāng)數(shù)量的取水許可證取水量備用）。在取水許可證中的取水總量沒(méi)有達(dá)到流域或區(qū)域的用水許可總量時(shí)，可以繼續(xù)發(fā)放取水許可證（同時(shí)發(fā)給國(guó)有水資源使用權(quán)證）；當(dāng)取水許可證中的取水總量接近或達(dá)到流域或區(qū)域的用水許可總量時(shí)，停止發(fā)放新的用水許可證（同時(shí)停止發(fā)給新的國(guó)有水資源使用權(quán)證）。在決定停止發(fā)放新的用水許可證和新的國(guó)有水資源使用權(quán)證后，啟動(dòng)國(guó)有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓程序，新的用水戶或新增用水量通過(guò)水市場(chǎng)或水資源儲(chǔ)蓄銀行獲得所需水資源。

　　第五，在啟動(dòng)國(guó)有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓程序后，獲得國(guó)有水資源使用權(quán)的許可證持有者，如果希望轉(zhuǎn)讓其國(guó)有水資源使用權(quán)，可以依法向有管轄權(quán)的行政主管部門(mén)申請(qǐng)出讓國(guó)有水資源使用權(quán)。國(guó)家（國(guó)資辦）也可以通過(guò)拍賣(mài)、招標(biāo)或雙方協(xié)商的方式主動(dòng)將節(jié)余的或備用的國(guó)有水資源使用權(quán)出讓給單位和個(gè)人。獲得出讓國(guó)有水資源使用權(quán)應(yīng)該符合法律明確規(guī)定的出讓條件，其中一個(gè)必要條件是向水資源所有權(quán)人（國(guó)資辦）支付出讓金、向國(guó)家（國(guó)稅局）繳納國(guó)有水資源使用權(quán)出讓稅、向有管轄權(quán)的水行政主管部門(mén)繳納管理費(fèi)。國(guó)有水資源使用權(quán)出讓金作為國(guó)有水資源開(kāi)發(fā)利用保護(hù)的專門(mén)基金，出讓稅作為國(guó)家稅收納入國(guó)家財(cái)政收入進(jìn)行再分配，管理費(fèi)作為水行政主管部門(mén)的管理費(fèi)用。如果在獲得取水許可證時(shí)，已經(jīng)繳納水資源費(fèi)或者相關(guān)費(fèi)用，宜從相關(guān)稅費(fèi)中減去已經(jīng)繳納的水資源費(fèi)或相關(guān)費(fèi)用。這種國(guó)有水資源使用權(quán)出讓市場(chǎng)是一種壟斷性的準(zhǔn)市場(chǎng)，國(guó)家通過(guò)對(duì)出讓市場(chǎng)的壟斷和控制，從總體上決定和調(diào)節(jié)可以進(jìn)行水權(quán)交易的水資源總量。

　　第六，獲得出讓國(guó)有水資源使用權(quán)的單位和個(gè)人，可以依法在市場(chǎng)轉(zhuǎn)讓或再轉(zhuǎn)讓其出讓國(guó)有水資源使用權(quán)。獲得轉(zhuǎn)讓或再轉(zhuǎn)讓出讓國(guó)有水資源使用權(quán)應(yīng)該符合法律明確規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，其中有個(gè)必要條件是向國(guó)有水資源使用權(quán)人支付轉(zhuǎn)讓金、向國(guó)家繳納國(guó)有水資源轉(zhuǎn)讓稅、向有管轄權(quán)的管理機(jī)構(gòu)繳納交易活動(dòng)管理費(fèi)或手續(xù)費(fèi)。

　　第七，國(guó)有水資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓不得改變水功能區(qū)劃。從水功能區(qū)看，目前我國(guó)的水功能區(qū)劃分為兩級(jí)體系。水功能一級(jí)區(qū)分保護(hù)區(qū)、保留區(qū)、開(kāi)發(fā)利用區(qū)和緩沖區(qū)四類。二級(jí)水功能區(qū)分飲用水源區(qū)、工業(yè)用水區(qū)、農(nóng)業(yè)用水區(qū)、漁業(yè)用水區(qū)、景觀娛樂(lè)區(qū)、過(guò)渡區(qū)、排污控制區(qū)等七類。國(guó)有水資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓，非經(jīng)法定程序批準(zhǔn)，不得改變?cè)�有水功能區(qū)的類型。例如，不能將保護(hù)區(qū)的水資源出讓、轉(zhuǎn)讓為工業(yè)用水。

　　第八，為了將水資源的行政管理權(quán)與水資源產(chǎn)權(quán)分離開(kāi)來(lái)，應(yīng)該在水資源交易中堅(jiān)持“政企分開(kāi)”的原則，同時(shí)建立健全國(guó)資辦、水行政主管部門(mén)和水公司機(jī)制。國(guó)有水資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓，適宜在平等民事主體（水資源所有權(quán)人和使用權(quán)人）之間，即法人單位或個(gè)人之間進(jìn)行，不宜在以行政權(quán)出現(xiàn)的政府之間進(jìn)行（如果在政府間進(jìn)行可以采取簡(jiǎn)便得多的行政分配、劃撥、調(diào)撥等行政方式）；具體的水資源開(kāi)發(fā)利用應(yīng)該實(shí)行企業(yè)化運(yùn)作和管理，人民政府及其水行政主管部門(mén)不宜直接從事水公司具體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)活動(dòng)；政府主要是依法進(jìn)行宏觀調(diào)控和加強(qiáng)對(duì)水資源使用權(quán)流動(dòng)的行政管理。

　　三、國(guó)有水資源使用權(quán)流動(dòng)的四種情況

　　鑒于目前我國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)和行政管理體制，從大的方面分，國(guó)有水資源使用權(quán)（下面主要談取水權(quán)）的流動(dòng)（包括出讓、轉(zhuǎn)讓）可以分為四種情況：一是國(guó)有水資源使用權(quán)同時(shí)進(jìn)行跨流域、跨行政區(qū)域的流動(dòng)；二是國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、不同行政區(qū)間流動(dòng)；三是國(guó)有水資源在同一行政區(qū)、不同流域間的流動(dòng)；四是國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、同一行政區(qū)內(nèi)流動(dòng)。這四個(gè)方面的國(guó)有水資源使用權(quán)的流動(dòng)具有不同的性質(zhì)和特點(diǎn)，現(xiàn)分別論述如下：

　�。ㄒ唬┯兴�資源使用權(quán)同時(shí)進(jìn)行跨流域、跨行政區(qū)域的流動(dòng)

　　目前我國(guó)憲法和法律已經(jīng)明確規(guī)定國(guó)有水資源的所有者是國(guó)家，但我國(guó)法律對(duì)由誰(shuí)代表國(guó)家來(lái)行使國(guó)有水資源的所有權(quán)尚無(wú)明確規(guī)定。如果參照《土地管理法》關(guān)于“全民所有，即國(guó)家所有土地的所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使”的規(guī)定，國(guó)有水資源的所有權(quán)應(yīng)該由中央人民政府即國(guó)務(wù)院（或通過(guò)國(guó)資辦）代表國(guó)家行使。根據(jù)自然資源所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，可以從流域國(guó)有水資源所有權(quán)中分離出流域國(guó)有水資源使用權(quán)，包括可以轉(zhuǎn)讓的流域國(guó)有水資源使用權(quán)和不可以轉(zhuǎn)讓的流域國(guó)有水資源使用權(quán)兩種類型；在可以轉(zhuǎn)讓的流域國(guó)有水資源使用權(quán)中又可以分為適合于本流域內(nèi)（包括同一行政區(qū)和不同行政區(qū)）轉(zhuǎn)讓的國(guó)有水資源使用權(quán)和適用于跨流域（包括同一行政區(qū)和不同行政區(qū)）的國(guó)有水資源使用權(quán)；從而實(shí)現(xiàn)流域國(guó)有水資源使用權(quán)的跨流域、跨行政區(qū)流動(dòng)。在國(guó)有水資源使用權(quán)同時(shí)進(jìn)行跨流域、跨行政區(qū)域的流動(dòng)時(shí)，應(yīng)該注意如下問(wèn)題并創(chuàng)造如下個(gè)條件：

　　第一，從流域國(guó)有水資源所有權(quán)中分離出流域國(guó)有水資源跨流域使用權(quán)，明確流域國(guó)有水資源的跨流域使用者。目前我國(guó)法律只有國(guó)家所有水資源的法律規(guī)定，沒(méi)有流域所有水資源（因?yàn)榱饔蚴且粋�(gè)地理概念而不是一個(gè)所有權(quán)實(shí)體）、統(tǒng)一的流域水資源行政管理權(quán)[6]的法律規(guī)定，當(dāng)然也就沒(méi)有法定的流域水資源所有權(quán)人的代表和統(tǒng)一的流域水資源行政管理機(jī)構(gòu)；流域所在地的某個(gè)人民政府或者有關(guān)人民政府的協(xié)商機(jī)構(gòu)或者其他機(jī)構(gòu)或組織，均無(wú)權(quán)代表國(guó)家行使流域國(guó)有水資源的所有權(quán)，也不是統(tǒng)一的流域水資源管理權(quán)人和使用權(quán)人。為了加強(qiáng)對(duì)流域水資源的統(tǒng)一管理和有效利用，實(shí)現(xiàn)流域國(guó)有水資源使用權(quán)進(jìn)行跨流域、跨行政區(qū)域的流動(dòng)，根據(jù)“政企分離”或“資源行政管理權(quán)與資源開(kāi)發(fā)利用權(quán)相分離”的原則，建議國(guó)家通過(guò)法律規(guī)定：成立流域管理機(jī)構(gòu)，由流域管理機(jī)構(gòu)（如長(zhǎng)江流域管理委員會(huì)）代表國(guó)家行使統(tǒng)一的流域水資源分配管理權(quán)，流域管理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)應(yīng)該是行政管理部門(mén)。為了保障流域國(guó)有水資源的跨流域使用權(quán)并合理分配因水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲得的收益，可以成立流域協(xié)商組織。流域協(xié)商組織由流域管理機(jī)構(gòu)、流域有關(guān)行政區(qū)人民政府、水資源開(kāi)發(fā)利用企業(yè)代表和水資源保護(hù)組織代表組成�？缌饔騾f(xié)商組織由有關(guān)流域的共同的上一級(jí)管理機(jī)構(gòu)、各有關(guān)流域管理機(jī)構(gòu)、各流域協(xié)商組織的代表組成。

　　第二，由跨流域調(diào)水的有關(guān)行政區(qū)的上一級(jí)行政主管部門(mén)（一般是成立跨流域調(diào)水小組）組織跨流域調(diào)水研究，經(jīng)過(guò)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓意向或愿望的流域管理機(jī)構(gòu)（通常是缺水的流域管理機(jī)構(gòu)與豐水的流域管理機(jī)構(gòu)）互相協(xié)商，以及跨流域協(xié)商組織內(nèi)部協(xié)商，確定國(guó)有水資源跨流域使用的數(shù)量（設(shè)為每年M立方米）、期限（設(shè)為N年）、地點(diǎn)、方式、引水流域給供水流域的補(bǔ)償費(fèi)用和大致水價(jià)，并向社會(huì)公布。

　　第三，由有能力從事跨流域水資源利用的水公司向國(guó)家（國(guó)資辦和供水流域管理機(jī)構(gòu)）申請(qǐng)出讓流域國(guó)有水資源跨流域使用權(quán)，申請(qǐng)書(shū)中必須有調(diào)水工程總預(yù)算、補(bǔ)償費(fèi)用和大致水價(jià)等內(nèi)容。只有該水公司向國(guó)家提出申請(qǐng)，其調(diào)水工程總預(yù)算、補(bǔ)償費(fèi)用和大致水價(jià)得到國(guó)家和有關(guān)流域協(xié)商組織認(rèn)可，簽訂出讓協(xié)議，依法依協(xié)議獲得出讓流域國(guó)有水資源跨流域使用權(quán)，才能進(jìn)行跨流域、跨行政區(qū)的流域調(diào)水工程。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制比較健全和發(fā)達(dá)的情況下，國(guó)家（國(guó)資辦和供水流域管理機(jī)構(gòu)）也可以通過(guò)拍賣(mài)、招標(biāo)或雙方協(xié)商的方式，向水公司或其他有能力從事跨流域水資源利用的企業(yè)公開(kāi)出讓國(guó)有水資源跨流域使用權(quán)。

　　第四，如果調(diào)水對(duì)供水流域的用水和生態(tài)環(huán)境沒(méi)有影響或影響微不足道，水公司應(yīng)該向國(guó)家（國(guó)資辦）繳納國(guó)有水資源使用權(quán)出讓費(fèi)A（包括首次付款a1和以后的每年付款之和Na2）；如果調(diào)水對(duì)供水流域的用水和生態(tài)環(huán)境具有明顯影響或損害，水公司除了向國(guó)家繳納國(guó)有水資源使用權(quán)出讓費(fèi)A外，還應(yīng)向供水流域支付調(diào)水補(bǔ)償費(fèi)B（包括首次付款b1和以后每年付款之和Nb2）。國(guó)有水資源使用權(quán)出讓費(fèi)A和調(diào)水補(bǔ)償費(fèi)B應(yīng)該成為跨流域水公司的工程用水成本C的主要組成部分，C=A+B+D=a1+Na2+b1+Nb2+D，其中D為其他成本（如工程費(fèi)、運(yùn)轉(zhuǎn)費(fèi)、管理費(fèi)等）。實(shí)施調(diào)水工程的上述費(fèi)用，可以通過(guò)公司投資、國(guó)家（國(guó)資辦）參股或借款、國(guó)家補(bǔ)助撥款、銀行貸款、引水流域地區(qū)人民集資或參股、引水流域有關(guān)人民政府補(bǔ)助等各種融資渠道籌集。

　　第五，水公司依法取得的出讓國(guó)有水資源使用權(quán)可以依法全部或部分轉(zhuǎn)讓，也可以直接向用戶供應(yīng)水產(chǎn)品。如果水公司與引水流域的流域協(xié)商組織協(xié)商，并經(jīng)有關(guān)主管行政部門(mén)批準(zhǔn)，確定該公司每噸供水的水價(jià)（設(shè)為E元），則每年供水收入（設(shè)為F元）為EM，即F=EM.則水公司總收入NEM=總成本C+總利潤(rùn)G，即NEM=C+G=a1+Na2+b1+Nb2+D.筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓費(fèi)或水價(jià)可以由市場(chǎng)機(jī)制確定，并召開(kāi)公眾聽(tīng)證會(huì)，人民政府保留在特殊情況下對(duì)轉(zhuǎn)讓費(fèi)或水價(jià)的適當(dāng)干涉。

　　第六，供水流域的流域管理機(jī)構(gòu)與供水流域的協(xié)商組織共同協(xié)商，對(duì)調(diào)水補(bǔ)償費(fèi)B進(jìn)行合理分配。一般按流域各行政區(qū)的用水份額與影響因子進(jìn)行分配，受調(diào)水影響大、損失大的行政區(qū)應(yīng)該得到較多的補(bǔ)償；也可將補(bǔ)償費(fèi)用于流域內(nèi)的水資源公共建設(shè)。

　　綜上所述可知，在跨流域跨行政區(qū)調(diào)水活動(dòng)中，表面上由水公司預(yù)付或由國(guó)家撥款預(yù)付或通過(guò)銀行貸款的跨流域調(diào)水的一切必要費(fèi)用最后應(yīng)該落到引水流域的用水戶身上，供水流域人民和水環(huán)境的一切損失都應(yīng)該從調(diào)水工程中獲得補(bǔ)償，只有這樣才能保證該調(diào)水工程獲得最佳經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境的綜合效益；否則，跨流域調(diào)水工程將不利于有關(guān)流域的工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合理布局、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理調(diào)整（如導(dǎo)致在缺水流域大建消耗水量大的企業(yè)，甚至將建在豐水流域的耗水大戶向缺水流域轉(zhuǎn)移），不利于引水流域的節(jié)約用水和提高水利用效率（反正使用本流域的水與使用從別的流域調(diào)來(lái)的水一樣價(jià)），供水流域和水公司也沒(méi)有供水的積極性（反正是國(guó)家政府行為，不是市場(chǎng)行為），從而造成新的水資源不合理配置和更大的資源浪費(fèi)。

　�。ǘ�）國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、不同行政區(qū)間流動(dòng)

　　國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、不同行政區(qū)間流動(dòng)，主要指國(guó)有水資源在同一流域內(nèi)的上下游、左右岸及不同支流之間的不同行政區(qū)間的流動(dòng)。東陽(yáng)市與義烏市在2000年11月達(dá)成的水資源使用權(quán)交易，就是屬于國(guó)有水資源在同一流域、不同行政區(qū)之間的流動(dòng)，因?yàn)閮蓚�(gè)不同的城市（行政區(qū)）同處金華江（�。┝饔�。在上述討論的基礎(chǔ)上，這種流動(dòng)或調(diào)水應(yīng)該注意如下問(wèn)題并創(chuàng)造如下條件：

　　第一，必須搞好流域國(guó)有水資源使用權(quán)在不同行政區(qū)間的初始分配

　　為了加強(qiáng)對(duì)流域水資源的統(tǒng)一管理和有效利用，實(shí)現(xiàn)流域國(guó)有水資源使用權(quán)在同一流域、不同行政區(qū)間的流動(dòng)，根據(jù)“政企分離”或“資源行政管理權(quán)與資源開(kāi)發(fā)利用權(quán)相分離”的原則，建議國(guó)家通過(guò)法律規(guī)定：成立流域管理機(jī)構(gòu)、流域內(nèi)各行政區(qū)的水行政主管部門(mén)、流域協(xié)商組織。流域管理機(jī)構(gòu)（如長(zhǎng)江流域管理委員會(huì)）代表國(guó)家行使統(tǒng)一的流域水資源分配管理權(quán)。流域內(nèi)各行政區(qū)的水行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)水資源的統(tǒng)一分配監(jiān)督管理。流域協(xié)商組織由流域管理機(jī)構(gòu)、流域內(nèi)有關(guān)行政區(qū)人民政府、水資源開(kāi)發(fā)利用企業(yè)代表和水資源保護(hù)組織代表組成。流域管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該按照公平、公開(kāi)、合理的原則，征求流域協(xié)商組織的意見(jiàn)，將流域內(nèi)國(guó)有水資源的使用權(quán)分給流域內(nèi)的各個(gè)行政區(qū)，即實(shí)現(xiàn)流域水資源使用權(quán)的初始分配。

　　第二，由有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓意向或愿望的水行政主管部門(mén)互相協(xié)商，或通過(guò)上一級(jí)行政主管部門(mén)、流域管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商，確定流域國(guó)有水資源跨行政區(qū)使用的數(shù)量（設(shè)為每年M立方米）、期限（設(shè)為N年）、地點(diǎn)、方式、引水行政區(qū)給供水行政區(qū)的補(bǔ)償費(fèi)用和大致水價(jià)，并向社會(huì)公布。

　　第三，由水公司向國(guó)家（國(guó)資辦和供水行政區(qū)管理機(jī)構(gòu)）申請(qǐng)出讓國(guó)有水資源跨行政區(qū)使用權(quán)。只有該水公司向國(guó)家提出申請(qǐng)，其調(diào)水工程總預(yù)算、補(bǔ)償費(fèi)用和大致水價(jià)得到國(guó)家和流域協(xié)商組織認(rèn)可，依法獲得出讓國(guó)有水資源跨行政區(qū)使用權(quán)，才能進(jìn)行國(guó)有水資源的跨行政區(qū)利用工程。國(guó)家（國(guó)資辦）也可以通過(guò)拍賣(mài)、招標(biāo)或雙方協(xié)商的方式，依法向水公司或其他有能力從事水資源跨行政區(qū)利用的企業(yè)公開(kāi)出讓國(guó)有水資源跨行政區(qū)使用權(quán)。

　　第四，如果調(diào)水對(duì)供水行政區(qū)的用水和生態(tài)環(huán)境沒(méi)有影響或影響微不足道，跨行政區(qū)水公司應(yīng)該向國(guó)家（國(guó)資辦）繳納

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