《合同法》對商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的挑戰(zhàn)

《合同法》對商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的挑戰(zhàn) 　　1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》是我國民法的重要組成部分，也是市場經(jīng)濟(jì)條件下最基本的交易規(guī)則。它的頒布與實(shí)施對我國的市場經(jīng)濟(jì)活動，包括對商業(yè)銀行的各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動具有直接而重要的影響�！逗贤�法》在合同效力制度、合同履行抗辯制度、合同的終止、債的保全及違約責(zé)任制度等條款對商業(yè)銀行的債權(quán)保護(hù)比較有利，銀行應(yīng)充分利用這些規(guī)定保護(hù)自己的權(quán)益。但是，由于《合同法》是從權(quán)利義務(wù)均衡的原則出發(fā)的，因此其中也有不少條款在一定情形下可能對銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營產(chǎn)生負(fù)面影響，這些條款更應(yīng)當(dāng)引起商業(yè)銀行管理者的重視。本文就從合同訂立制度、合同效力的確定、合同義務(wù)的擴(kuò)張等方面著重探討《合同法》對銀行業(yè)務(wù)的新的更高的要求，以求對實(shí)務(wù)有所裨益。

　　一、合同訂立制度的變化

　�。�1）合同主體范圍的擴(kuò)大

　　根據(jù) 《合同法》第2條的規(guī)定，《合同法》擴(kuò)大了合同主體的范圍，將不具有法人資格的其他組織也作為獨(dú)立的合同主體，同時使自然人幾乎可以作為所有合同的主體。這樣，結(jié)合第12章借款合同的規(guī)定，能夠成為貸款交易對方（借款合同的權(quán)利義務(wù)主體）的，有自然人、法人及其他組織�，F(xiàn)行經(jīng)濟(jì)條件下，隨著自然人成為銀行貸款的主體，個人住房貸款、教育助學(xué)貸款、汽車貸款等興起，個人已成為銀行選擇貸款交易對方的重要組成部分，對個人借款主體資格的審查也就成為銀行的一項(xiàng)新的并不輕松的業(yè)務(wù)。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，銀行應(yīng)首先通過有效身份證、印章等確認(rèn)簽訂合同者是否貸款交易對方本人；其次應(yīng)當(dāng)注意了解對方是否具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，尤其要確認(rèn)對方有無償還能力。在自然人代理的場合，還要確認(rèn)是否委托以及委托代理的事項(xiàng)等。總之，銀行只有盡到合理的注意義務(wù)，才可能在發(fā)生糾紛時求得法律的保護(hù)。

　�。�2）合同書面形式范圍的擴(kuò)大

　　《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條擴(kuò)大了合同訂立的書面形式范圍，將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件列入其中。長期以來，法律對書面合同的解釋僅局限于紙質(zhì)形式。近年來，國內(nèi)外金融電子化的迅猛發(fā)展實(shí)際上已經(jīng)大大拓寬了合同的訂立方式。例如，在銀行ATM上進(jìn)行的交易便不再表現(xiàn)在紙質(zhì)存折上，而是以數(shù)據(jù)的形式存入電腦中。從國際上看，聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會1996年6月制定的《電子商業(yè)示范法草案》，確立了電子合同的有效性�！逗贤�法》順應(yīng)潮流承認(rèn)電子合同的法律效力，有利于金融電子化和網(wǎng)上銀行交易的發(fā)展，但同時也對銀行業(yè)務(wù)提出了更高要求，銀行不僅必須保證電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可靠性、安全性，還要對此承擔(dān)舉證責(zé)任，同時要注意防范電子合同欺詐，積極化解電子合同交易糾紛。

　　二、合同效力的確定

　�。ㄒ唬┐�理人或法定代表人無權(quán)行為的法律效力

　　《合同法》第49條規(guī)定，行為人雖然沒有代理權(quán)，只要相對人有理由相信行為人是有代理權(quán)的，該代理行為就有效�！逗贤�法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，只要相對人不知道，該代表行為就有效。這樣，被代理人或者相關(guān)單位在一定條件下要對無權(quán)代理人或者法定代表人的行為負(fù)責(zé)，從而有利于保護(hù)善意相對人的利益。實(shí)踐中，一些企業(yè)法定代表人、代理人濫用職權(quán)，隨意簽訂各類合同或者出具擔(dān)保書，銀行只要是善意相對人就可以向其主張權(quán)利。上述表見代理規(guī)定對保護(hù)銀行債權(quán)無疑具有不容忽視的作用，但是，值得注意的是，該規(guī)定對銀行來說是一柄“雙刃劍”。由于我國商業(yè)銀行實(shí)行一級法人制下的內(nèi)部授權(quán)制度，按照這種制度設(shè)計(jì)，整個銀行系統(tǒng)才構(gòu)成其完整的法人人格。任何一家分行只是法人的一部分，即使是總行亦是如此。在這種情況下，任何一家分行或者分支機(jī)構(gòu)的行為都被視為此銀行系統(tǒng)法人的行為。實(shí)踐中一旦銀行系統(tǒng)內(nèi)控不力，極易產(chǎn)生分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人濫用代表權(quán)的行為，其損失將由銀行系統(tǒng)承擔(dān)。這種情況在各商業(yè)銀行中是經(jīng)常發(fā)生的。譬如，銀行分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人違反內(nèi)部規(guī)章制度，盲目發(fā)放貸款、隨意開立信用證或保函，或者任意進(jìn)行存單核押等行為。在現(xiàn)行法律制度下，銀行所能成立的抗辯理由就是交易對方有惡意或者沒有盡到合理注意義務(wù)。所以，銀行如何使其內(nèi)部的授權(quán)規(guī)定、各分支機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍具有公示性乃當(dāng)務(wù)之急。

　�。ǘ�）違反行政規(guī)章的合同的效力

　　《合同法》第52條第5款僅規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。據(jù)該條的規(guī)定，所謂非法訂立的合同必須具備兩個條件：即不僅違反法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，而且是違反其中的強(qiáng)制性規(guī)定。這種條文表述實(shí)際上已經(jīng)排除了行政規(guī)章對合同效力的影響。這樣，違反行政規(guī)章禁止性規(guī)定的合同是否有效就成為一個值得探討的問題。因?yàn)樵凇逗贤�法》之前的司法�?shí)踐中，對于象同業(yè)拆借、證券回購等合同，如果違反金融監(jiān)管部門發(fā)布的行政規(guī)章中關(guān)于交易主體、利息、期限、交易場所等方面的規(guī)定的，法院通常是以合同非法訂立為由判定合同無效的。那么，《合同法》施行后，法院是否還會堅(jiān)持以前的立場呢？這有待于司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。

　　筆者以為，一般情況下，行政規(guī)章不應(yīng)對民商事合同的效力產(chǎn)生影響。首先，行政規(guī)章效力等級較低，從《合同法》有關(guān)條款看，其對合同效力不產(chǎn)生影響。《合同法》實(shí)際上吸收了行政規(guī)章中的某些重要條款，如第十二章“借款合同”規(guī)定，辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。這顯然是借鑒了《貸款通則》的規(guī)定。其次，民事行為和行政監(jiān)管是兩個不同的法律范疇。從行政法規(guī)的適用范圍來看，它有明確具體的監(jiān)管對象，違反行政規(guī)章的法律后果是行政制裁，這種行政制裁的效力只能及于被監(jiān)管者，對被監(jiān)管者與第三方民事交易的效力不能產(chǎn)生影響。第三，從合同立法的價值取向出發(fā)。英美國家法院在解釋法律或者審理案件糾紛中，非常注意做到“盡量使合同有效”。這種觀念符合合同自由理論和維護(hù)交易安全原則，在我國《合同法》中也得到了比較突出的體現(xiàn)。過去我國法院判定合同無效的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，有的法院曾經(jīng)達(dá)到30%左右。民法理論界對這種狀況甚為擔(dān)憂。這次由民法專家主持修訂的《合同法》反映了學(xué)者的主張和呼吁，相信會對司法實(shí)踐起到糾偏作用。

　　《合同法》回避了違反行政規(guī)章的合同效力問題，銀行家卻不能對此視而不見。因?yàn)檫@個問題對銀行的業(yè)務(wù)拓展意義重大。如果行政規(guī)章對金融交易合同沒有約束力，人民銀行就要改變監(jiān)管模式，變事后監(jiān)管為事前監(jiān)控，這對商業(yè)銀行的規(guī)范經(jīng)營反倒有好處，對銀行的金融創(chuàng)新活動也可起到有力的促進(jìn)作用，有利于銀行提高聲譽(yù)和經(jīng)營活力。

　　三、合同義務(wù)的擴(kuò)張

　　隨著誠實(shí)信用原則的確立及其在實(shí)務(wù)上的廣泛適用，各國民法判例和學(xué)說提出了“附隨義務(wù)”理論。所謂“附隨義務(wù)”，是指交易雙方在締約過程或者履約前后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意、告知、照顧、忠實(shí)、說明與保護(hù)等義務(wù)。我國《合同法》明確賦予這種合同義務(wù)的擴(kuò)張以法律約束力，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　�。ㄒ唬┣昂贤�義務(wù)�！逗贤�法》第43條規(guī)定當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂�。泄露或者不正�?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。前合同義務(wù)要求銀行在與客戶或潛在客戶進(jìn)行談判的過程中，不僅必須保證其營業(yè)場所的安全，而且應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，實(shí)事求是地提供合同磋商所必須的信息資料，并對客戶的商業(yè)秘密盡到合理的保密義務(wù)。否則，即便合同沒有簽訂或者因銀行在締約過程中的過失致使合同無效或被撤銷，銀行也應(yīng)對客戶受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

　�。ǘ�）合同履行中的附隨義務(wù)�！逗贤�法》第60條規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。反映在銀行業(yè)務(wù)中，銀行在合同履行過程中，應(yīng)將與合同履行有關(guān)的重要事項(xiàng)及時告知對方，協(xié)助和配合客戶履行合同。在法律和條件許可的情形下，應(yīng)積極采取措施避免損失擴(kuò)大，沒有及時采取措施致使損失擴(kuò)大的，銀行無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。

　�。ㄈ�）后合同義務(wù)�！逗贤�法》第92條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)�！边@是對后合同義務(wù)的規(guī)定。在合同終止后，銀行仍應(yīng)遵循交易慣例承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，千萬不能認(rèn)為合同消滅就萬事大吉。這里的交易慣例既包括銀行業(yè)務(wù)操作的一般習(xí)慣（銀行業(yè)慣例），諸如還貸清戶后銀行仍要保守客戶秘密等，還包括銀行與特定客戶在長期交往中形成的僅對雙方有約束力的慣例。

　　在《合同法》修訂之前，銀行是出于維護(hù)自己商業(yè)信譽(yù)的考慮，將這些義務(wù)作為道德要求而自愿遵守的。如今，這些道德要求已經(jīng)上升為法律強(qiáng)制性的義務(wù)。上述合同義務(wù)的擴(kuò)張是我國《合同法》的重大變化，是在合同法領(lǐng)域弘揚(yáng)誠實(shí)信用精神，擴(kuò)大誠信原則的適用。這些規(guī)定強(qiáng)化了《合同法》對解決社會經(jīng)濟(jì)生活中的棘手問題的作用。因此，銀行應(yīng)注意這種變化，在制度建設(shè)和經(jīng)營管理方面必須設(shè)立一定的預(yù)防措施，未雨綢繆，防止因此產(chǎn)生不必要的信譽(yù)損失和財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)。

　　四、格式條款的法律效力

　　《合同法》第39條、第40條、第41條規(guī)定了格式條款的有關(guān)問題。由于銀行面對廣大客戶，其服務(wù)具有重復(fù)性，是格式條款的重要提供者。銀行提供的格式條款通常是以書面的形式表現(xiàn)出來的。包括將格式條款印刷在文件上，如信用卡申請表和信用卡領(lǐng)用協(xié)議等，或者將格式條款張貼在公開的營業(yè)場所，如告示、通知等。

　　《合同法》要求銀行采用格式條款訂立合同時，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。如果提供格式條款一方免除自己責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。反之，提供格式條款的一方增加了自己的責(zé)任而且沒有增加對方的責(zé)任的，條款是有效的。本刊1998年第3期登載的河南安陽的“承諾賠償案”就是典型的例子，銀行提供服務(wù)承諾的本意是為客戶提供優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)，被客戶抓住該條款索賠是銀行所料不及的。

　　這里還要強(qiáng)調(diào)當(dāng)格式條款的理解發(fā)生爭議時，對格式條款的解釋問題。如果格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作不利于合同提供者的解釋。所以，銀行在提供格式條款時，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對方的要求，對該條款予以說明。上述“承諾賠償案”中，如果銀行在進(jìn)行服務(wù)承諾的同時，對承諾的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的說明，或者雖然提出簡單的口號，但是在營業(yè)場所能進(jìn)一步界定條款含義并置于醒目的位置提示客戶注意，銀行的抗辯理由就會有力得多，勝訴的機(jī)會也會大大增加。

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