合同變更制度幾個基本理論問題初論——兼論我國合同法第114條第2款的規(guī)定

合同變更制度幾個基本理論問題初論——兼論我國合同法第114條第2款的規(guī)定 　　「摘要」在我國民法理論中，合同變更特指當(dāng)事人不變，合同內(nèi)容中的非要素發(fā)生變更，合同仍保持同一性的一種現(xiàn)象。與其他國家和地區(qū)的法律比較，我國的合同變更制度有自己的特色，但也存在缺陷。為此，提出了立法建議。同時，我國合同法第114條第2款請求權(quán)的基礎(chǔ)不是合同變更制度。

　　「關(guān)鍵詞」合同變更；合同更改；立法例；情勢變更；建議；請求權(quán)

　　一、合同變更的基本理論問題分析

　　我國民法理論認(rèn)為，合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。合同內(nèi)容的變更，是指當(dāng)事人不變，合同的內(nèi)容予以改變的現(xiàn)象。合同主體的變更，是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。合同主體的變更，不論是變更債權(quán)人，還是債務(wù)人，都發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。對此種變更，理論上將其作為合同轉(zhuǎn)讓的研究對象。由此看來，狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。根據(jù)合同內(nèi)容的變更是否影響合同的同一性，又將合同內(nèi)容的變更區(qū)分為債的要素的變更（有的學(xué)者直接稱為合同標(biāo)的變更）[1]和非要素的變更。債的要素的變更，是指給付發(fā)生重要部分的變更，由此導(dǎo)致合同失去同一性。一般認(rèn)為，債的要素變更指的是合同標(biāo)的變更。非要素的變更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是標(biāo)的物的數(shù)量的增減、履行地點的改變，履行期限的順延等。傳統(tǒng)民法理論將債的要素的變更作為合同更改的范疇。因為，合同標(biāo)的是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對象。合同的標(biāo)的決定合同的性質(zhì)，決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，如果標(biāo)的變更，那么，合同的性質(zhì)就發(fā)生改變，當(dāng)事人間的債權(quán)債務(wù)性質(zhì)也發(fā)生變化，合同關(guān)系就失去同一性，而由此種合同變更為彼種合同。總結(jié)一下，可以將合同變更界定為：當(dāng)事人不變，合同內(nèi)容中的非要素發(fā)生變更，合同仍保持同一性的一種現(xiàn)象。

　　大陸法系的民法理論，關(guān)于合同變更，與我國民法理論不同。不同之處在于，其理論上沒有合同變更這個概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消滅舊債，另創(chuàng)新債以代替舊債的行為。其源自于羅馬法。在羅馬法上，合同的更改包括債權(quán)人的更改（即債權(quán)讓與）、債務(wù)人的更改（債務(wù)承擔(dān)）、合同標(biāo)的更改（變更給付）、合同性質(zhì)的更改（如變更租賃為買賣），以及期限和條件的更改。[2]近代立法上關(guān)于合同的更改，大抵仿羅馬法。所謂相似指的內(nèi)容的相似，即合同更改大體相當(dāng)于廣義的合同變更，而與我國民法理論上的合同變更不同。合同的更改，發(fā)生舊合同消滅和新合同產(chǎn)生的效果；而根據(jù)合同變更，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更。因此，合同更改是債的消滅原因，而合同變更并不導(dǎo)致債的消滅。[3]需要特別注意的是，德國民法典與我國臺灣地區(qū)民法典只規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)及債務(wù)變更合同，而沒有采用更改的概念，理由為合同更改的效用甚少。[4]英美法理論沒有合同變更的概念，也沒有合同更改的概念，而是使用債務(wù)更新這個概念。債務(wù)更新，是指總是存在一個先前的債（不論是實存的不是被主張的），這個債要被消滅并由新的債取代之。通常，只有當(dāng)替代合同①涉及到至少一個新當(dāng)事人時，才使用該概念。根據(jù)更為普遍的實踐，該當(dāng)事人必須是已被免除的原義務(wù)人或者原債務(wù)人的替代者。[5]一般而言，在英美法理論上，債務(wù)更新幾乎與替代合同是同義語，而替代合同具有即時清償?shù)男ЯΓ�同理，債�?wù)更新也具有清償?shù)男Я�。在此意義上，與大陸法理論上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解決的一種方式。而與我國民法理論上的當(dāng)事人協(xié)商變更相類似。

　　二、比較法上的分析

　　在立法上直接規(guī)定合同變更的國家只占少數(shù)，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年～1996年頒布的《俄羅斯民法典》第450條和451條規(guī)定了合同的變更。第450條規(guī)定了合同變更的根據(jù)，即協(xié)議變更、根據(jù)當(dāng)事人一方的請求合同可以依法院的判決而變更；第451條則規(guī)定了情勢變更而引起合同變更。[6]

　　1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請求而廢除；而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平，從而避免契約的廢除……[7]

　　法國民法典未規(guī)定合同變更的一般準(zhǔn)則，但是卻規(guī)定了某些合同在特定情況下可予變更的法定理由。同時，當(dāng)事人與可通過約定而確認(rèn)合同變更的依據(jù)。特別是關(guān)于合同內(nèi)容變更的規(guī)定，即法國的立法者有時也通過立法去改變當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)。有的規(guī)定涉及到金錢給付價格的提高。如根據(jù)1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律規(guī)定，有關(guān)住房租賃合同的租金均有相當(dāng)幅度的增加。有的規(guī)定則涉及到金錢給付價格的降低。而有關(guān)商業(yè)租金的規(guī)定則更加靈活，它規(guī)定在3年內(nèi)，出租人或承租人可要求變更租金，法官可根據(jù)“當(dāng)?shù)貎r格”對該租金確定合適的數(shù)額（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]實際上，盡管法國法院堅持適用法國民法典第1134條的規(guī)定（即依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項契約，僅得以當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項契約應(yīng)以善意履行之。[9]并指出：“法官無權(quán)確定或認(rèn)可一項提高了的價格而使合同一方當(dāng)事人得以不按照其訂立的合同條款履行義務(wù)。” ②但這并不排除法庭在具體的、個別的情形為維護公正而允許當(dāng)事人變更合同，這也是法國立法上從未“禁止”法官變更合同的原因。[10]

　　德國民法典第313條[交易基礎(chǔ)受干擾]規(guī)定了情勢變更。該條第1款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的情勢，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當(dāng)事人如預(yù)見到這些變更，就不會訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風(fēng)險分擔(dān)的情況后，無法合理期待合同另一方當(dāng)事人遵守原合同的，則可以要求對原合同予以調(diào)整�！钡�2款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的根本性設(shè)想后來被發(fā)現(xiàn)是錯誤的，等同于情勢變更。”[11]根據(jù)德國學(xué)者的觀點，上述規(guī)定是是納入法官法的結(jié)果。③

　　1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》第3.10規(guī)定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質(zhì)，而不是國際公約，但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時還總結(jié)吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動具有很大的影響力�！盵12]

　　三、我國民法關(guān)于合同變更的規(guī)定及分析

　　《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第57條規(guī)定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或取得對方同意，不得擅自變更。對該條規(guī)定采反對解釋（依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果者，謂之反對解釋。換言之，即對于法律所規(guī)定之事項，即其反面而為之解釋。我國臺灣地區(qū)民法第222條規(guī)定：“故意或重大過失之責(zé)任，不得預(yù)先免除�！�1972年臺再字第62號判例，作反對解釋曰：“債務(wù)人因欠缺善良管理人注意而發(fā)生之輕過失責(zé)任，依民法（指我國臺灣地區(qū)民法方法）第222條之反面解釋，非不得由當(dāng)事人依特約予以免除�！奔礊榈湫瓦m用反對解釋的結(jié)果。[13]可得出：根據(jù)法律規(guī)定或者取得對方同意，可以變更作為合同的民事法律行為。

　　民法通則第59條規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解或者顯失公平的情形下，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更。

　　最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則意見）第71條規(guī)定了認(rèn)定重大誤解的標(biāo)準(zhǔn)。第72條界定了顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第73條第1款規(guī)定，對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。第73條第2款規(guī)定，可變更的民事行為，自行為成立時起超過一年當(dāng)事人才請求變更的，人民法院不予保護。

　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第54條第1款規(guī)定，因重大誤解、在訂立合同時顯失公平。第2款規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更合同。第3款規(guī)定，當(dāng)事人請求變更合同的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

　　合同法第77條第1款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

　　合同法第78條規(guī)定，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

　　民法通則意見第68條規(guī)定了欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第69規(guī)定了脅迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第70條規(guī)定了乘人之危的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　最高人民法院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋（一））第9條第1款規(guī)定，依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。第2款規(guī)定，合同法第77條第2款所列的合同變更，依照前款規(guī)定處理。

　　由此看來，我國合同變更制度在立法上被區(qū)分為當(dāng)事人變更和司法變更。當(dāng)事人變更即民法通則第57條、合同法第77條第1款的規(guī)定。司法變更包括民法通則第59條、合同法第54條的規(guī)定。

　　從上述我國法上關(guān)于合同變更制度的規(guī)定中，可以清楚地看出立法者立法態(tài)度的變化：

　　1、民法通則只規(guī)定了重大誤解和顯失公平二種情形可以變更合同；而合同法除了規(guī)定了前述二種情形外，還規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更合同的情形。該情形在民法通則上是被規(guī)定為無效合同的。④

　　2、民法通則規(guī)定的顯失公平?jīng)]有時間上的限制，合同法則明確規(guī)定“在訂立合同時”顯失公平。若采目的解釋⑤的方法，訂立合同時顯失公平的可依據(jù)合同法的規(guī)定請求變更，在訂立合同后，履行合同過程中，發(fā)生顯失公平的，適用的制度應(yīng)當(dāng)是情勢變更，而不是顯失公平。因為顯失公平通常是情勢變更的結(jié)果，而不是原因。

　　3、民法通則意見規(guī)定合同變更請求權(quán)的時效期間為除斥期間，即行為成立起一年內(nèi)。合同法對此沒有規(guī)定。

　　4、民法通則將合同變更制度規(guī)定在民事法律行為制度中，即第四章第一節(jié)。合同法則規(guī)定在合同的效力和合同的變更和轉(zhuǎn)讓中，即第三章和第五章。

　　與上述立法例比較，也可以發(fā)現(xiàn)我國關(guān)于合同變更的制度的特點：

　　1、陸法系和英美法系國家關(guān)于合同更改或者債務(wù)更新的規(guī)定產(chǎn)生舊合同消滅，新合同產(chǎn)生的法律效果，換言之，是債的消滅的原因。我國的合同變更制度，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更，并不導(dǎo)致債的消滅。

　　2、合同變更的范圍，縱觀各國的立法和實務(wù)，大體包括以下幾類（不限于下列）：（1）發(fā)生了情事變更的合同。情事變更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實踐所確認(rèn)，法院可對此類合同以裁判方式予以變更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。《國際商事合同通則》規(guī)定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可變更合同。（3）重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規(guī)定此類合同，法院、仲裁機構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（4）一方實質(zhì)性違約�！抖砹_斯民法典》作此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了上述第（2）、第（3）種合同可裁判變更。對一方實質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請求變更合同，沒有規(guī)定；對情事變更制度也沒有規(guī)定。

　　3、《國際商事合同通則》規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)：（1）符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。（2）依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。而我國立法對此則缺少規(guī)制。

　　4、我國現(xiàn)行立法對變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》第44條規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會的意見，而鑒定委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識和經(jīng)驗者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定。

　　通過上述比較，筆者認(rèn)為，從縱向上，我國合同變更制度在立法上發(fā)生了變化，其適用范圍有擴大化的趨勢；在橫向上，具有自己的特色，即在我國法上合同變更制度設(shè)有一般性的規(guī)定，不是作為債務(wù)消滅的原因，規(guī)定在合同的履行中，而是作為影響合同效力的制度而規(guī)定在合同效力中。因此，在我國合同法中就有了一種獨特的可變更合同制度。盡管如此，筆者還是認(rèn)為，我國的合同變更制度存在一些缺陷，主要表現(xiàn)在：

　　1、我國現(xiàn)行法的規(guī)定過于分散。合同法第三章第54條規(guī)定了可變更的合同類型，也可稱為法定變更類型。第五章第77條規(guī)定了協(xié)商變更，第78條規(guī)定了當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。⑥這樣規(guī)定會造成法律適用上的困難。對此，筆者建議將合同變更制度集中規(guī)定到第五章合同的變更制度中，可能會更好。當(dāng)然這只有靠立法論才能解決。

　　2、我國合同變更制度的范圍中沒有規(guī)定情勢變更制度，實為一大缺失。情勢變更制度作為一項重要的制度，在大陸法系國家是一項相當(dāng)成熟的制度，實有規(guī)定的必要。這也只有立法論才能解決。我國民法學(xué)界對此也基本形成了一致的意見，并對此問題已有較為充分的論證。[14]只是由于立法機關(guān)的原因才未規(guī)定情勢變更制度。[15]具體而言，即立法機關(guān)認(rèn)為，情勢變更原則是授權(quán)條款，恐怕會產(chǎn)生法官濫用裁量權(quán)之弊端。[16] 在解釋論上，我國合同法第54條第1款第2項的規(guī)定，為情勢變更制度的立法和適用留下了空間。根據(jù)德國法的官方解釋，情勢變更的構(gòu)成要件包括：（1）必須在合同訂立之后情勢發(fā)生決定性變化；（2）該情勢并不是合同的內(nèi)容；（3）當(dāng)合同當(dāng)事人預(yù)見到該情勢時，則將不再訂立該合同或以其他內(nèi)容訂立該合同；（4）在考慮到所有具體情況、特別是合同或法定的風(fēng)險劃分后，無法期待信守合同。[17]由此可見，合同訂立后，至合同終止前的階段，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，使法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生當(dāng)初無法預(yù)料的變化，若繼續(xù)維持該法律關(guān)系的效力，則顯失公平而有悖于誠實信用原則，才是情勢變更原則發(fā)發(fā)揮作用的空間。在司法實踐中，只能根據(jù)誠實信用原則，使法官行使自由裁量權(quán)來實現(xiàn)合同訂立后，履行過程中，出現(xiàn)顯失公平情勢的調(diào)整，以維護法律的公平。通說認(rèn)為，情勢變更原則是司法變更的一種類型。

　　3、如上所述，我國合同變更制度沒有規(guī)定變更的標(biāo)準(zhǔn)，所以，應(yīng)借鑒《國際商事合同通則》規(guī)定規(guī)定，既使合同的變更具有一個合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官的恣意。

　　4、如上所述，我國現(xiàn)行立法對對合同變更的程序沒有規(guī)定。對此有的學(xué)者提出了立法建議。即（1）法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對裁判變更行為作出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈爾丁總結(jié)出了程序公正的9項標(biāo)準(zhǔn)，其中兩條就是“解決的諸項條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)”和“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對于涉及專業(yè)性較強的合同，如技術(shù)引進、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè)人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會；或者依據(jù)我國的國情，考慮當(dāng)事人經(jīng)濟能力及訴訟簡便，可以到相關(guān)對口部門征求意見以代替委員會鑒定。法官的判決應(yīng)充分考慮專家意見，在不予采納時應(yīng)寫明理由，以求公正解決糾紛。[19]筆者深以為是。

　　合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少�！痹摋l規(guī)定的增加、減少違約金的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？對此有的學(xué)者認(rèn)為其根據(jù)是合同的變更。[20]基于這種觀點，其請求權(quán)的根據(jù)則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更違約金。這種觀點不妥當(dāng)。理由是：第一，重大誤解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定，行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。由此可知，誤解的內(nèi)容不包括違約金問題。違約金作為違約后應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任，只有在違約后才能承擔(dān)，將違約金視為賠償性的，在承擔(dān)前只是賠償額的預(yù)定，而不是損失，只有在承擔(dān)后方能稱為損失。因此，違約金增減請求權(quán)不符合重大誤解的構(gòu)成要件，不能根據(jù)重大誤解請求增、減違約金。第二，顯失公平主要是給消費者用的，作為商事主體一般不得以此理由進行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當(dāng)事人一般也不能根據(jù)顯失公平來要求增、減違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更合同。適用該規(guī)定的主體要件是受損害方，即受到實際損害的當(dāng)事人，如前所述，違約金過分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時，通常并沒有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據(jù)該規(guī)定主張增、減違約金不成立。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人主張增、減違約金的根據(jù)不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當(dāng)事人只有根據(jù)該條的規(guī)定主張增、減違約金，才能證明其合法性和正當(dāng)性。

　　「注釋」

　　①替代合同，是指通過訂立新的待履行合同可以即時清償既存請求權(quán)。無論先前請求是訂立替代合同時尚未到期，或者是要求就以前的違約進行補償，情況均是如此。A.L.科賓著，王衛(wèi)國等譯。科賓論合同（一卷版，下冊）[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.593.

　　②法國最高法院商事法庭1950年1月18日判決。轉(zhuǎn)引自尹田。法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264.

　　③克里斯蒂阿妮·文德浩女士為德國債法現(xiàn)代化法撰寫的導(dǎo)讀，即德意志聯(lián)邦共和國的新債法中的觀點。轉(zhuǎn)引自邵建東，孟翰，牛文怡譯。德國債法現(xiàn)代法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.3.

　�、苊穹ㄍ▌t第58條第1款第3項。

　　⑤以法律規(guī)范目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。梁慧星。民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.222.

　�、拊摋l的規(guī)定在學(xué)理上屬于法律擬制。

　　「參考文獻」

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　　[5] 見Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 （1927）。轉(zhuǎn)引自 A.L.科賓著，王衛(wèi)國等譯�？瀑e論合同（一卷版，下冊）[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.600.注釋第37。

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　　[10] 參見FLOUR et AUBERT，Les obligations，P.333-335. 轉(zhuǎn)引自尹田。法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.273頁注釋(4)。

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