委托書收購的立法思考

委托書收購的立法思考 　　摘要： 委托書收購在發(fā)揮積極作用的同時(shí)也會必然地產(chǎn)生負(fù)面影響。本文對委托書收購及其特點(diǎn)、立法必要性、立法現(xiàn)狀及其完善進(jìn)行了探討。

　　關(guān)鍵字： 委托書收購 立法完善

　　一、 委托書收購及其特點(diǎn)

　　委托書收購作為一種創(chuàng)新的金融工具，以委托代理關(guān)系保障了中小股東參與上市公司重大決策的權(quán)利。立法者設(shè)置委托書授權(quán)的初衷是為了讓廣大無法或無力參加股東大會的中小股東得以通過合法的渠道，以他們所信任的形式行使投票權(quán)。這對于公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善有著十分重要的意義。委托書收購一方面可以使股東大會的召開易達(dá)到法定人數(shù)，提高公司的運(yùn)作效率，使少數(shù)股的股東通過集中表決權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)自己的股東權(quán)利；另一方面，它具有收購成本低，程序簡單，既可單獨(dú)使用又可配合股權(quán)式收購使用等優(yōu)點(diǎn)，因此，在國際市場上已成為與股權(quán)式收購并列的一種收購方式。但是，委托書收購作為一種收購：工具來講，是一把雙刃劍，它總是在完善法人治理結(jié)構(gòu)與損傷公司及股東利益間游走，它的優(yōu)點(diǎn)同時(shí)也使其容易淪為有效的、廉價(jià)的工具，被用來爭奪公司經(jīng)營權(quán)，干擾公司的正常運(yùn)行；或是被用來“做局”，操縱股票價(jià)格，在二級市場牟取暴利，影響證券市場的穩(wěn)定發(fā)展。委托書收購在其他國家和地區(qū)二十多年的發(fā)展歷史也說明了這些問題。

　　委托書收購，是指收購者以大量征集股東委托書的方式，取得表決權(quán)，在代理股東出席股東大會時(shí)，集中行使這些表決權(quán)，以便于通過改變經(jīng)營策略、改選公司董事會等股東大會決議，從而實(shí)際控制上市公司經(jīng)營權(quán)的公司收購的特殊方式。委托書收購的核心在于收購者可以借助第三方力量以低成本取得對目標(biāo)公司的實(shí)際控制權(quán)。其本質(zhì)是一種收購人（股權(quán)征集人）在授權(quán)范圍內(nèi)，代理股東行使表決權(quán)的行為，產(chǎn)生的是委托代理關(guān)系。這本應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治、契約自由等原則，但是，由于該行為所產(chǎn)生的后果可能與股權(quán)式收購一樣，導(dǎo)致上市公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，同樣也涉及公司、股東及債權(quán)人利益的保護(hù)問題，不予以嚴(yán)格的規(guī)制很可能導(dǎo)致委托書收購的功能被嚴(yán)重扭曲。因此，法律要將其作為特殊的收購行為予以特別規(guī)制。

　　委托書收購和股權(quán)收購、資產(chǎn)收購等幾種公司收購行為，在法律性質(zhì)上是不同的。和股權(quán)收購相比較，委托書收購是一種代理行為，雙方是委托代理關(guān)系，僅在授權(quán)范圍內(nèi)代理行使表決，股東僅將基于股票所有權(quán)而產(chǎn)生的表決權(quán)全部或部分委托他人行使（一般都是全權(quán)委托），并在股東大會召開前，可隨時(shí)撤銷委托，不發(fā)生股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而股權(quán)收購則是一種買賣股票的所有權(quán)交易行為；另一方面，委托書收購比股權(quán)收購成本低、簡便易行，法律對其規(guī)范也較股權(quán)收購更為細(xì)致和嚴(yán)格。

　　委托書收購和資產(chǎn)收購相比較，被收購方的主體不同：委托書收購的法律行為主體是收購方和目標(biāo)公司的股東，而資產(chǎn)收購的法律行為主體則是收購方和目標(biāo)公司；其次，行為的法律后果不同，資產(chǎn)收購行為的法律后果是，被收購公司的部分或全部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到收購公司，發(fā)生物權(quán)的轉(zhuǎn)移，委托書收購則是有償或無償?shù)卣骷�被收購公司股東的表決權(quán)，股份本身的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移；再次，操作程序不同，資產(chǎn)收購是一種公司購買財(cái)產(chǎn)的行為，性質(zhì)上應(yīng)屬于公司的重大經(jīng)營行為，所以經(jīng)股東大會批準(zhǔn)方能進(jìn)行收購，主要由公司法等相關(guān)法律規(guī)范調(diào)整，而委托書收購則是一種獲得代理表決權(quán)的行為，無須股東大會同意就能進(jìn)行，一般更多地受證券法及有關(guān)上市公司收購的法律、法規(guī)調(diào)整。

　　二、中國委托書收購第一案的啟示

　　勝利股份股權(quán)之爭始于勝利股份原第一大股東-勝利集團(tuán)所持股份被拍賣，勝利集團(tuán)在債權(quán)債務(wù)糾紛中敗訴，被強(qiáng)制執(zhí)行，導(dǎo)致其持有的上市公司股權(quán)被凍結(jié)和拍賣，而廣州通百惠公司正是抓住了這一機(jī)遇，兩次競拍成功，以較低的成本持有了勝利股份13.77％的股權(quán)，一躍成為該上市公司第一股東，并以“戰(zhàn)略合作者”的身份入主公司。

　　而上市公司所在地的地方政府卻出于種種原因，不愿本地公司失去第一大股東的位置，因此，支持勝利股份原第三大股東-勝邦公司，先后受讓了國泰君安的轉(zhuǎn)配股和東營市銀廈工程有限公司法人股股權(quán)，并從二級市場購人了1.32％的股權(quán)，使其持股總量達(dá)到了上市公司已發(fā)行股份的17.35％，將第一大股東的位置從通百惠手中又奪了過來，后來通百惠雖增持至16.67％，但終以0.68％個(gè)百分點(diǎn)屈居第二。

　　勝利股份較為特殊之處是其流通股所占總股本的比例較高，因此，在兩家持股差距不大的情況下，以往無足輕重的中小流通股股東的態(tài)度就得到了空前的重視，如何爭奪更多表決權(quán)的支持就成了決定收購最后勝負(fù)的關(guān)鍵。正是在這一背景下，以微弱差距暫列第二的大股東通百惠在公布了其對企業(yè)未來發(fā)展非常詳盡、完美、誘人的計(jì)劃后，通過各種形式開展了頗受關(guān)注的委托書收購。他們在互聯(lián)網(wǎng)及傳統(tǒng)媒體上向社會公眾股股東發(fā)出征集委托的信函征集委托，同時(shí)，又派出30多人奔赴全國各地上門征集委托。通過為期三天的征集，通百惠共取得委托書1500份，委托股權(quán)數(shù)3200萬股，其中有效征集的股權(quán)數(shù)為26257781股，占上市公司總股本的10.96％，且不論收購者最終成敗如何，從這一組數(shù)據(jù)中我們不難看出委托書收購的巨大威力。

　　雖然勝利股份的股東大會已結(jié)束，但是勝利股權(quán)之爭并未塵埃落定，因?yàn)�，兩個(gè)持股超過10％的大股東都有權(quán)引發(fā)臨時(shí)股東大會，重新開始新一輪的爭斗，這場股權(quán)之爭也將持續(xù)下去。也就是說，單憑一次的委托書收購并不能決定雙方最終的勝負(fù)，在今后長久的爭斗中，委托書收購實(shí)際上將繼續(xù)為雙方都提供了一種廉價(jià)而有效的爭奪公司控制權(quán)的工具。這種股權(quán)之爭對上市公司的發(fā)展經(jīng)營來講是有很大危害的，它甚至可能將一個(gè)很有發(fā)展?jié)摿Φ纳鲜泄�司拖垮。因此，在我國盡快對委托書收購行為予以嚴(yán)格規(guī)范是十分重要和必要的。

　　三、我國委托書收購的立法現(xiàn)狀

　　我國《公司法》第108條規(guī)定：“股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)”。

　　1997年底頒布的{章程指引》則對委托書收購進(jìn)行了具體規(guī)定。從目前的有關(guān)規(guī)定看，該代理人可以不是公司的股東。對于該委托書應(yīng)記載事項(xiàng)，《章程指引》中也作了詳盡的規(guī)定。除了規(guī)定必須記載代理人姓名（代理人必須為自然人）、簽發(fā)日期、有效期等內(nèi)容外，著重強(qiáng)調(diào)的是有關(guān)表決權(quán)的問題，規(guī)定委托書要載明“是否具有表決權(quán)”、“分別列入股東大會議程的每一項(xiàng)審議事項(xiàng)投贊成、反對或棄權(quán)票的指示”、“對可能納入股東大會議程的臨時(shí)議案是否有表決權(quán)，如果有表決權(quán)，應(yīng)行使何種表決權(quán)的具體指示”，以及“如果股東不作出具體指示，股東代理人是否可以按自己的意思表決”等。委托書由委托人授權(quán)他人簽署的，還要經(jīng)過公證。委托書及有關(guān)文件，必須在股東大會召開前24小時(shí)備置于公司住所，或者是召集會議通知中指定的其他地方。《章程指弓1》對引發(fā)臨時(shí)股東大會的條件、程序、提案、決議及行使表決權(quán)的具體辦法和程序等作了詳盡的規(guī)定，為委托書收購提供了一定的法律依據(jù)和保障。

　　我國在1993年頒布的（股票發(fā)行與交易管理暫行條例）（以下簡稱《暫行條例》）第65條也曾規(guī)定：股票持有人可以授權(quán)他人代為行使其同意權(quán)或者投票權(quán)，任何人在征集25人以上的同意權(quán)或者投票權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會有關(guān)信息披露和作出報(bào)告的規(guī)定。但是，1998年底頒布的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）廢止了《暫行條例》，而證券法條文本身又沒有對委托書收購作出任何限制，這我國的委托書收購立法中空白更多。 我國目前的法律對于委托書收購的規(guī)定是不完善的，如對代理人資格的要求、對征集委托代理表決權(quán)的數(shù)量限制、委托書征集過程中是否有償、不正當(dāng)勸誘股東的法律責(zé)任等方面的問題，在我國現(xiàn)有法律中尚屬空白。這些漏洞都可能會使委托書收購的負(fù)面效應(yīng)更為突出。這就要求我們應(yīng)該在借鑒一些較為先進(jìn)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)和歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，盡快對我國的委托書收購進(jìn)行謹(jǐn)慎而嚴(yán)密的立法，在發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)對其進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范限制，以抑制其負(fù)面作用的影響。在立法上盡快補(bǔ)充空白，完善相關(guān)規(guī)定。

　　四、委托書收購立法的完善

　　委托書收購本身的特點(diǎn)使它在發(fā)揮積極作用的同時(shí)，不可避免的會產(chǎn)生一些負(fù)面影響。因此，就必須有嚴(yán)格的法律制度，對委托書收購行為進(jìn)行具體規(guī)范。在這千方面，美國及我國臺灣地區(qū)的一些成功經(jīng)驗(yàn)是值得我們在完善委托書收購立法時(shí)借鑒的。

　　委托書收購在我國臺灣地區(qū)曾經(jīng)非常盛行。收購者通過低成本階段性控制上市公司，掠奪上市公司資源等弊端，曾在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生過較大的負(fù)面影響。因此，臺灣地區(qū)的《公司法》、《證券交易法》均對委托書收購作了嚴(yán)格規(guī)定，并專門制定了《公開發(fā)行公司出席股東會使用委托書管理規(guī)則》等，進(jìn)一步具體細(xì)致地規(guī)范了委托書收購行為。依該規(guī)則，征求人的資格需為持股30萬股以上，并依股東名冊記載，持續(xù)6個(gè)月以上的股東；征求人代理的股數(shù)不得超過其本身持有的股數(shù)。兩年前，臺灣證券監(jiān)管當(dāng)局又對委托書收購的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了大幅度的增改，禁止了收購委托書的行為，對委托書進(jìn)行分類管理，同時(shí)，還加強(qiáng)了委托書征集人信息披露方面的要求等。可見，臺灣地區(qū)對委托書收購的法律規(guī)范是相當(dāng)嚴(yán)格的。

　　首先，委托書收購中委托書征集人的資格認(rèn)定問題。為了實(shí)踐中便于操作，我國委托書收購主體資格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以量化，即法律明確規(guī)定只有擁有上市公司已發(fā)行在外股份達(dá)到一定比例和期限的持有人，才有資格進(jìn)行委托書收購。另外，由于我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)分為流通股和非流通股，而且這兩種股票的價(jià)格相差懸殊，因此，在量化時(shí)考慮的因素要全面一些。在事實(shí)上還存在兩個(gè)市場的情況下，可以從收購成本一定的角度，考慮對征集人持有國有股、法人股和持有流通股的數(shù)量予以不同的對待，待國有股、法人股實(shí)現(xiàn)上市流通后，自然就統(tǒng)一了標(biāo)準(zhǔn)。

　　其次，委托書收購中表決權(quán)征集量的限制問題。我國1993年的《暫行條例》對征集量的限制著眼于被代理的人數(shù)，即被征集的委托書的數(shù)量，規(guī)定是不得超過25人，否則要予以信息披露。這種人數(shù)限制方式顯然不如臺灣以征集表決權(quán)的多少為標(biāo)準(zhǔn)更合理有效。另一方面，在確保信息披露的各種事項(xiàng)真實(shí)、完整、及時(shí)、有效的基礎(chǔ)上，為了鼓勵上市公司收購，是沒有必要限制表決權(quán)最高征集額的。因?yàn)�，真�?shí)、準(zhǔn)確、充分的信息披露可以使股東及時(shí)地、自主地作出判斷，決定自己是否給予征集者以代理表決權(quán)。這在我國投資銀行業(yè)務(wù)尚未真正開展的情況下，可能給予了那些現(xiàn)在還沒有能力依靠自身實(shí)力收購目標(biāo)公司，而目標(biāo)公司股東卻愿意購買其更好未來的企業(yè)以更多的發(fā)展機(jī)會，這顯然對于利用市場實(shí)現(xiàn)資源配置是有利的。

　　第三，委托書收購中的信息披露問題。委托書收購雖然不發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是，同樣會對市場造成較大沖擊，對上市公司及其股東利益同樣會有影響。因此，對于征集代理表決權(quán)達(dá)到法定比例的，必須同樣履行信息披露義務(wù)，這一點(diǎn)《暫行條例》中的有關(guān)要求信息披露的規(guī)定是值得借鑒的。同時(shí)，可以學(xué)習(xí)我國臺灣地區(qū)有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，要求增加披露征集委托書的目的、所擬支持的董事會、監(jiān)事會候選人的詳細(xì)資料、征集人與股東大會決議案的利害關(guān)系的說明等內(nèi)容。對于委托書收購的信息披露的具體程序和格式，可以借鑒《證券法》有關(guān)持股和收購信息披露的規(guī)定。

　　第四，委托書收購中不正當(dāng)交易的防范問題。首先，有關(guān)法律或法規(guī)應(yīng)當(dāng)禁止有償征集委托書，即收購委托書，以防居心叵測者介入公司經(jīng)營；其次，適時(shí)地引人中介機(jī)構(gòu)，并對中介機(jī)構(gòu)的行為作出具體嚴(yán)格的規(guī)范，對于委托書收購中的不正當(dāng)交易、惡意炒作等違規(guī)行為的防范，可能會取得事半功倍的效果。

　　任何一個(gè)市場的發(fā)展都需要創(chuàng)新，而任何的創(chuàng)新都離不開制度和規(guī)范，否則，創(chuàng)新的積極作用極有可能被其所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)所淹沒。委托書收購作為一種金融創(chuàng)新工具也是如此，雖然它一定程度上有利于優(yōu)化資源配置，給予了那些有發(fā)展?jié)摿�，但目前�?shí)力尚弱的企業(yè)更多的低成本發(fā)展的機(jī)會，有利于完善法人治理機(jī)構(gòu)，但如果使用得不當(dāng)，反而會成為投機(jī)者方便的牟利工具，嚴(yán)重?fù)p害公司及其股東的利益，擾亂市場的穩(wěn)定發(fā)展。因此，創(chuàng)新和規(guī)范不可偏廢，在發(fā)展中規(guī)范，在規(guī)范中發(fā)展，是委托書收購健康成長的必由之路。

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