《合同法》：合同和合同書

《合同法》：合同和合同書 　　內(nèi)容提要」文章介紹了合同法之產(chǎn)生過程，指出它是一部復(fù)合繼受、民商合一的法律，并從理論上剖析了《合同法》第2 條中“合同”概念的內(nèi)涵和處延，同時指出《合同法》第36條中“法定或約定的書面形式”應(yīng)為成立要件。

　　「關(guān) 鍵 詞」合同法/合同行為/債法上的合同/債權(quán)合同/合同書/成立要件

　　1999年3月15 日《中華人民共和國合同法》由九屆人大二次會議通過，同日公布，并于1999年10月1日施行。這是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，也是民法學(xué)界不懈努力的成果。早在1992年，就有學(xué)者指出，“立法工作的立足點應(yīng)該從產(chǎn)品經(jīng)濟方面轉(zhuǎn)移到商品經(jīng)濟上來�！睹穹ㄍ▌t》條文規(guī)定過于原則，應(yīng)該修正、補充，尤其是債權(quán)部分是保障經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的重要規(guī)范，只有十條法律，與經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家相比，就會在對外貿(mào)易中發(fā)生極大困難和被動。如果《民法通則》暫不修改，也應(yīng)該先制定一部比較詳盡，可共同應(yīng)用于各種合同的總則來，包括債權(quán)債務(wù)關(guān)系中重要環(huán)節(jié)，如債的成立和效力、債的履行和不履行、債的轉(zhuǎn)移和變更、債務(wù)的擔(dān)保和債權(quán)的保全、債的清償和提存……等等，”（注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第151 頁。）我國已頒布《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》等三部合同法，內(nèi)容既有主體不同，也有客體差異，但大部分條文相互類同或重復(fù)，少數(shù)規(guī)定還有矛盾。“（注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第151頁。 ）并建議”我國國內(nèi)法應(yīng)綜合三法作總的原則性規(guī)定，訂立一部各種主體可共同適用的合同法，以適應(yīng)國際交往。如有特殊情況，可另由特別法規(guī)定，以利經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。“（注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第152～153頁。）合同法對合同的訂立程序，成立和有效，必須具體明確，法律對要約與承諾必須有詳盡具體的規(guī)定……為求合同法內(nèi)外基本統(tǒng)一，我國國內(nèi)法似可參照《公約》（按指《聯(lián)合國國際貨物銷售公同公約》）斟酌國情進(jìn)行修改，以利于改革開放�！保ㄗⅲ盒扉_墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第153頁。）1993年， 更有學(xué)者提出《中華人民共和國合同法》應(yīng)包括通則和各種合同兩部分。其中通則更分為：（1）合同的成立和生效，（2）合同的形式，（3 ）合同的內(nèi)容，（4）合同的效力，（5 ）雙務(wù)合同，（6）涉他合同，（7 ）合同的解除和終止。各種合同中應(yīng)該具備傳統(tǒng)民法中的主要合同類型，市場經(jīng)濟中有重要作用的一些合同關(guān)系，而宜于在其他單行法中規(guī)定者不必納入合同法。（注：謝懷栻：《論制定適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的合同法問題》，《中國法學(xué)》，1993年第2期。）自1993 年底起，經(jīng)過12所院校的努力，1994年底形成《合同法（建議草案 ）》共34章528條（第一稿）。（注：載于梁慧星主編：《民商法論叢》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539頁。）以此為基礎(chǔ)，全國人大法制工作委員會先后于1995年10月形成《合同法（試擬稿）》（第二稿），1996年6月7日形成《合同法（試擬稿）共29章376 條（第三稿），1997年5月14 日形成《合同法（征求意見稿）》，共30章390條（第四稿），1998年8月形成《合同法（草案）》（第五稿），提請九屆人大常委會第四次會議審議。根據(jù)全國人大常委會的決定，將合同法草案全文公布（見1998年5月《法制日報》和1998年9月7 日《人民日報》），廣泛征求意見。合同法草案經(jīng)九屆人大常委會第四次、第五次、第六次、第七次會議審議，又先后形成了四次審議稿，并最終產(chǎn)生了提交九屆人大二次會議審議的《中華人民共和國合同法（草案）》，（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》， 中國政法大學(xué)出版社，1999年3月版，前言第 2頁。）最后近三千名人大代表中，以 79名反對124名棄權(quán)順利通過了《合同法》，結(jié)束了我國合同法制中“三足鼎立”的局面，為我國未來民法典，尤其是其中的債法部分的制定打下了堅實的基礎(chǔ)，因而也是我國民事立法中的一件大事。

　　新的《合同法》是一部復(fù)合繼受的法律，雖然以大陸法系債法內(nèi)容為主，兼采英美合同法中的一些制度，如要約的可撤銷（18條）、先期違約（68條、69條、108條）、 法定一般解除權(quán)的條件吸收了根本違約的因素（94條）、一元論的違約形態(tài)（107條）、違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則（113條第1款）、減少損失規(guī)則（119條）； 雖然以德國法系的債法為主，兼采法國法系的一些制度，如債權(quán)人的代位權(quán)（73條）、債權(quán)人的撤銷權(quán)（74條），不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的時需要解除合同（94條（一）），違約損害賠償與侵僅損害賠償分別規(guī)定（107條、113條）；雖然以德國之成文債法為主，兼采德國法院通過判例所形成之習(xí)慣法，如締約過失責(zé)任（42條）。新的《合同法》還廣泛借鑒和參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，如要約不得撤銷之情形（19條）、對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更（30條），買賣合同中的危險負(fù)擔(dān)中的許多規(guī)定。當(dāng)然，從合同的角度（而非抽象的債的角度）進(jìn)行如此廣泛的復(fù)合繼受，不能不產(chǎn)生問題，今后的實踐會證明這一點。

　　盡管理論界對民商合一還是分立尚有爭論，但無疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除買賣之外，對借款合同、建設(shè)工程合同、融資租賃合同、運輸合同、倉儲合同、行紀(jì)合同等有關(guān)商事營業(yè)的合同都作了規(guī)定。并且也在一定程度上對民事合同和商事合同進(jìn)行區(qū)別對待，如借款合同原則上是諾成性的（196條）、要式的（197條1款）、有償?shù)模?96條），而自然人之間的借款合同原則上則是實踐性的（210條）非要式的（197條1款但書）、無償?shù)模?11條）。

　　必須指出的是，由于新的《合同法》是調(diào)和、折衷的產(chǎn)物，（注：謝懷＠①：《由〈合同法〉想到的幾點問題》，《法學(xué)家》1999 年第3期，第69頁。）從而在一些具體規(guī)定上未臻完善，如受詐欺，脅迫訂立之合同，因損害的對象不同，而異其效力（52條第一項，54條第二款），有違平等原則。同時，由于理論準(zhǔn)備上的不足，以及立法技術(shù)上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其間，有些規(guī)定的含義尚待澄清，有些欠缺的地方還深望最高法院通過司法解釋去彌補，對此，將另文探討。本文僅就以下問題略抒淺見。

　　一、《合同法》第2條的“合同”應(yīng)有三種含義

　　在民法中，合同或指稱合同行為，或指稱合同書，還可指稱合同債。合同行為實際上就是雙方法律行為（協(xié)議），依其所可生特定法律后果之不同，可分為財產(chǎn)合同和身份合同，前者又包括債權(quán)合同、物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同，后者包括婚約、結(jié)婚及收養(yǎng)等。合同行為，依法定或當(dāng)事人約定，而需具有簽名之文書者，謂為合同書。物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同，不能產(chǎn)生合同債，蓋當(dāng)事人無此意思也。結(jié)婚或收養(yǎng)等身份合同，產(chǎn)生夫妻關(guān)系或親子關(guān)系，其中雖亦包括債之關(guān)系，但系由法律規(guī)定所生，且應(yīng)規(guī)定于身份法上，故暫不具論。所以唯債權(quán)合同，可為合同債之發(fā)生原因。然債權(quán)合同非必生合同債之關(guān)系。因為只有依法成立的債權(quán)合同，對當(dāng)事人才具有法律約束力，始能在當(dāng)事人間生合同債的關(guān)系。從而，在一般情況下，雖無合同書，只要有債權(quán)合同，就足生合同債；但法定或約定要求有書面，未有書面，而有爭議者，常致債權(quán)合同不成立，不產(chǎn)生合同債，但可能產(chǎn)生法定債。

　　合同法是債法的重要組成部分，以調(diào)整合同債之發(fā)生、變更、消滅為職志，故債權(quán)合同為合同法之主要調(diào)整對象，各國債法概莫能外。新《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�！薄盎橐�、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定�！憋@然，此處的“合同”應(yīng)限于財產(chǎn)性的合同，而且債權(quán)合同必包含于其中。但此處的“合同”是否僅限于債權(quán)合同，則是有爭議的。

　　《民法通則》第84條規(guī)定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系�！钡�85條規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護”。已故的張佩霖教授曾指出，民法通則第85條對合同的定義是不科學(xué)的，理由是結(jié)婚也符合85條之定義，但按我國民法理論，則婚姻決不是民事合同，因而會產(chǎn)生“符合合同的定義，但卻又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的兩個或兩個以上的民事主體之間的協(xié)議，其訂立合同的目的或后果必須是產(chǎn)生、變更或消滅一定的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，則往往不是某種獨立的合同，而是合同履行過程中的某種變化或結(jié)果。將變更或解除合同的協(xié)議理解為“變更或消滅民事權(quán)義關(guān)系的新協(xié)議”-新合同，是不妥的，這只能理解為原合同的變更或消滅，而不能認(rèn)為是新合同。（注：江平、張佩霖：《民法教程》，中國政法大學(xué)出版社，1990年版，第183～186頁。）

　　梁慧星教授在《論我國民法合同概念》一文中，將合同限定為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，逕認(rèn)85條之“民事關(guān)系”僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其理由：（1）我國民法不承認(rèn)有所謂物權(quán)合同，（2）按我國民事立法非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意均不屬于“合同”，而是當(dāng)事人的“合意”，（3）《民法通則》84條以合同為債的發(fā)生根據(jù)。 （注：梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第243 ～244頁。）

　　雖然兩位先生結(jié)論都認(rèn)85條之“合同”為債權(quán)合同，但立論之根據(jù)不盡相同。張佩霖教授既考查了85條中的“民事關(guān)系”，加以限定，同時又注意到85條中“變更、終止”并非是設(shè)權(quán)性的。梁慧星教授似乎從體系解釋的角度先將“民事關(guān)系”限定在“債之關(guān)系”，進(jìn)而將“合同”限定為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，然后把不生債權(quán)債務(wù)之效果的物權(quán)合同和身份合同統(tǒng)統(tǒng)排除出去，而未顧及“變更、終止”一語。另一方面，梁先生似乎在其他地方將雙方法律行為等同于合同行為，（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第154頁。）而張先生則坦承，關(guān)于合同，“科學(xué)、準(zhǔn)確的定義究竟應(yīng)該怎樣下呢？這暫時還提不出來。”“應(yīng)該通過共同研究，把它修改得更科學(xué)、更準(zhǔn)確�！保ㄗⅲ呵敖�平、張佩霖：《民法教程》，中國政法大學(xué)出版社，1990年版，所揭書，第183頁。關(guān)于合同的概念， 參見 Pollock， Savigny‘s  Analysis   of Agreement，The Principles of Contract（11版），第547、548頁。）

　　由于《合同法》第二條第一款類于《民法通則》第85條，只是主體中增加了“其他組織”，將“民事關(guān)系”置換為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”而已。因此兩位先生的觀點仍支配著坊間合同法著作中的通行見解。對此，筆者提出不同看法，我們以為，《民法通則》85條中的合同和《合同法》第2條中的合同不限于“債權(quán)合同”。理由如下：

　　第一，從我國民事立法的體例來看，系仿效德國民法，將財產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)。Savigny從“法律關(guān)系”出發(fā)， 即“個人意志對于外在世界獨立支配的領(lǐng)域”，認(rèn)為不可避免的要區(qū)分為無自由意志的物的領(lǐng)域，與同樣有自由意志的人的領(lǐng)域，而各展現(xiàn)其特色。物權(quán)是對特定物的支配，債權(quán)則只是對人為“一定行為”的請求。物權(quán)必然是絕對的、標(biāo)的物范圍特定且排他的，從而需要公示及類型法定；債權(quán)則是相對的、可以不涉及任何物或縱有涉及范圍也不確定、且不當(dāng)然排他，故原則上也無需公示或限定其類型。

　　再者，我國民事立法規(guī)定了“法律行為”，此乃從許多交易制度里高度抽象出的概念，它是一種經(jīng)由自由意志的展現(xiàn)而對外發(fā)生一定法律效力的行為，從而法律行為的效力一定緊扣在行為人所表示的意思上。其中負(fù)擔(dān)行為使一方負(fù)擔(dān)義務(wù)、他方取得請求權(quán)（Anspruch），處分行為則使一方喪失或減少、而由他方取得某種權(quán)利（Recht）。（注：梅仲協(xié)：《民法要義》101段，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。）兩者性質(zhì)上皆為自由意志單方或相互的約束，但負(fù)擔(dān)行為僅為特定人間“關(guān)系”（Beziehung）的調(diào)整，故行為的結(jié)果必然只發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；后者則為特定權(quán)利與特定人間“歸屬”（Zuordnung）的調(diào)整， 故在以物權(quán)為標(biāo)的情形，行為的結(jié)果是物權(quán)另有歸屬，在以債權(quán)為標(biāo)的的情形，則發(fā)生債權(quán)另有歸屬的結(jié)果。負(fù)擔(dān)行為只會發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)，故又稱債權(quán)行為；處分行為則會使“既有”的物權(quán)、債權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)減少或消滅（就處分一方而言），在物權(quán)的情形即一般稱為物權(quán)行為（dingliches od.sachenrechtliches Gesch＠②ft），非物權(quán)的情形，有稱之為“準(zhǔn)物權(quán)行為”者。適用于物權(quán)之原則，如公示、特定，基本上也適用于動態(tài)的物權(quán)行為。因而，欲于事實上之聚合物，取得物權(quán)者，應(yīng)就屬于該聚合物之各個獨立物件，一一取得其權(quán)利，方為適法。此即物權(quán)標(biāo)的物特定原則（Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts ）之要求，惟只關(guān)涉物權(quán)行為，于債權(quán)行為則不生影響，故聚合物整個的得為買賣等債權(quán)行為之標(biāo)的（注：前梅仲協(xié)：《民法要義》所揭書82段，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。梁慧星《民法總論》87頁謂“對于集合物，原則上權(quán)利應(yīng)存在于物之各部，不得將其作為一個權(quán)利的客體，應(yīng)分別作為個別權(quán)利的客體”，似有誤解，實則其所謂“權(quán)利”應(yīng)限于物權(quán)，才說得通。）債權(quán)行為以契約為原則（vertragsprinzip），如德民第305 條規(guī)定：“因法律行為而發(fā)生之債之關(guān)系及其內(nèi)容之變更，除法律另有規(guī)定，以契約為必要。”處分行為的態(tài)樣可為合同、單獨行為等。

　　由上述分析可知，若將合同法第2條之合同，或民法通則第85 條之合同解為債權(quán)合同，則其效力，只在于創(chuàng)設(shè)（發(fā)生）債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而消滅或變更債權(quán)或物權(quán)之效力必不能發(fā)生，即合同法第51條所謂無權(quán)處分行為、第79條之債權(quán)讓與合同、第84條之債務(wù)承擔(dān)合同等涉及權(quán)利消滅的情形，無法求諸于債權(quán)合同，否則，勢必出現(xiàn)“法效意思與行為效果不一致”之現(xiàn)象，豈非與法律行為理論扦格？違反民法規(guī)范的邏輯，勢必付出體系混亂的代價。

　　第二，我國現(xiàn)行民事立法已經(jīng)承認(rèn)了物權(quán)合同。如我國關(guān)于國有土地使用權(quán)之設(shè)定合同即為物權(quán)合同（《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第16條），只不過是以買賣的方法而設(shè)定。再如我國擔(dān)保法所規(guī)定的抵押合同、質(zhì)押合同，亦為物權(quán)合同，而設(shè)定不動產(chǎn)或動產(chǎn)抵押權(quán)之約定，系債權(quán)合同，不以書面為必要，其以買賣、贈與之方法而設(shè)定，皆無不可。（注：鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》122頁、247頁，認(rèn)為抵押合同、質(zhì)押合同系債權(quán)行為，意見不同。）這些物權(quán)合同盡管以產(chǎn)生相應(yīng)物權(quán)為目的，因與債權(quán)合同迥異，但物權(quán)合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要約、承諾、意思表示瑕疵、標(biāo)的物是否違法，當(dāng)事人之行為能力等方面能否適用合同法第二章第三章，全系于對《合同法》第2條中“合同”范圍之理解。《合同法》起草過程中，一直到98年9月的草案第2條，還限于“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，后來改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。顯然，立法意圖是持肯定之見解。

　　第三，即便當(dāng)初草案的措詞不作修改，徑稱“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，也不能將合同僅限于債權(quán)合同。因為債法上之合同與債權(quán)合同，依理而言，實非同一概念。如前所述，債權(quán)合同僅僅是發(fā)生（創(chuàng)設(shè)）債權(quán)債務(wù)關(guān)系之協(xié)議，是負(fù)擔(dān)行為。而我國合同法上所規(guī)定的債權(quán)讓與合同、債務(wù)承擔(dān)合同、抵銷合同、反對合同、變更協(xié)議等雙方行為，皆為直接發(fā)生債權(quán)或債務(wù)變更或消滅之處分行為，系不要因行為。如債權(quán)讓與合同與債權(quán)讓與之約定，一系準(zhǔn)物權(quán)行為，一系債權(quán)行為（如買賣、贈與等），兩者在觀念上應(yīng)嚴(yán)加區(qū)分。債法上之合同，固以債權(quán)合同為主，除有名合同外，尚允許當(dāng)事人締結(jié)無名合同，或混合合同（合同法第124 條）；有名合同應(yīng)先依照分則中相應(yīng)的規(guī)定，分則未規(guī)定之事項，適用總則中之規(guī)定。而上述準(zhǔn)物權(quán)合同除適用第一至三章之規(guī)定，及相關(guān)法律之規(guī)定外，不可能適用分則中之規(guī)定，因其不生具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系也。更有言者，債權(quán)合同主要規(guī)定于合同法中，但在其他單行法中也時有所見，如《合伙企業(yè)法》、《廣告法》等，于各該單行法無規(guī)定者，適用合同法。

　　第四，若僅將《合同法》第2條中之“合同”限于債權(quán)合同，勢必帶來合同法解釋、適用上的困難�！逗贤�法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！币婪疵娼忉專瑱�(quán)利人拒絕追認(rèn)而且無處分權(quán)人嗣后未取得處分權(quán)的，該合同對權(quán)利人不生效力。另外，若權(quán)利人為處分人的繼承人并就遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任時，依類推適用，其處分應(yīng)為有效（參照德國民法第185條）。 該條中之無權(quán)處分合同（僅為無權(quán)處分中最常見的形式），究應(yīng)理解為債權(quán)合同，抑或理解為物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)合同？筆者寧取后一種見解，否則，不利于交易安全及善意相對人之保護。

　　設(shè)甲將舊車一部以10萬元之價讓與于乙，并為占有改定，仍由甲借用一個月，其間，甲復(fù)以12萬之價與丙訂立買賣合同，并為交付，而乙拒絕追認(rèn)。此際，若以買賣合同為無權(quán)處分合同，因其無效，則丙勢必不能要求甲賠償其履行利益之損害；若以甲、丙間之買賣合同為有效，僅甲、丙間之物權(quán)行為作為無權(quán)處分行為，以之為無效，應(yīng)不生所有權(quán)變動之后果，乙可請求返還，若丙因而受有損害，則丙可基于有效之債權(quán)行為要求甲賠償。而且，對51條理解之不同，對物權(quán)立法時如何定善意取得之構(gòu)成要件，也將產(chǎn)生影響。

　　綜上所述，《合同法》第二條之“合同”，應(yīng)該包括債權(quán)合同、物權(quán)合同及準(zhǔn)物權(quán)合同。惟其對于《合同法》之規(guī)范所得適用之程度及范圍頗有差別，這一點不可不注意。其具體適用問題，還有待研究。

　　二、關(guān)于《合同法》第36條合同書的性質(zhì)

　　新合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立�！睂τ谠摋l規(guī)定所涉及的有關(guān)書面形式的性質(zhì)問題，至今尚未有定論；而且，與之相關(guān)的成立要件、生效要件等概念也頗值得探討。

　　首先，這條規(guī)定涉及到合同成立問題。

　　合同屬于民事法律行為的一種，而所有法律行為若要成立，都需具備成立條件。所謂法律行為的成立要件是指“法律行為成立所必要之事實。如無其事實，不得認(rèn)有法律行為之存在”。（注：史尚寬《民法總論》，正大印書館，1980年版，第291頁。）成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件，前者可適用于各種法律行為，后者只適用于某些特殊的法律行為。一般成立要件的內(nèi)容包括兩方面：當(dāng)事人和意思表示。意思表示是法律行為最重要的要素之一，沒有意思表示，就不會成立法律行為；而要產(chǎn)生意思表示，就必須有意思表示的主體，即當(dāng)事人；因而二者缺一不可。特別成立要件則根據(jù)不同的法律行為，有不同的規(guī)定。具體到合同，則強調(diào)當(dāng)事人的合意。按照合同法理論，合同是雙方法律行為，單方法律行為不能構(gòu)成合同。所以，要達(dá)成一項合同，必須具備兩個意思表示，而且這兩個意思表示的內(nèi)容必須一致。換言之，只有在雙方當(dāng)事人都具有締結(jié)合同的內(nèi)在意思，并且一般通過發(fā)出要約、作出承諾的方式相互交換意思表示，最終達(dá)成意思表示的一致后，才可確定合同成立（例外地也可通過意思實現(xiàn)而成立，見合同法第22條）。故合同法第25條規(guī)定了合同的一般成立要件，第32、33條則規(guī)定了合同的特別成立要件。

　　其次，這條規(guī)定還涉及到合同的形式問題。

　　在當(dāng)今社會，隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，人們已由關(guān)注商品交易的安全轉(zhuǎn)為注重商品交易的迅捷，因此，現(xiàn)代各國合同法對合同的形式也由絕對的要式原則轉(zhuǎn)為以不要式為主的原則。在我國，《民法通則》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！鄙鲜鲆�(guī)定的基本含義是：

　　1、合同形式可分為約定形式和法定形式；

　　2、約定形式由合同當(dāng)事人協(xié)商選擇，法律對此不作硬性規(guī)定；

　　3、法定形式由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人不得變更。

　　由此可見，我國法律對合同的形式以不要式為原則，以要式為例外。在學(xué)理上，法定要式是指國家立法機關(guān)以法律規(guī)定某種合同的訂立應(yīng)當(dāng)采用的形式。其功能在于：對于當(dāng)事人而言，有警告目的或證據(jù)目的；對于第三人而言，俾使其知悉交易之存在；對于社會公益而言，具有公示性，有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉(zhuǎn)稅、契稅等。（注：王澤鑒《民法總則》，作者自刊，1997年版，第259頁。 ）約定要式是指當(dāng)事人對于無法定要式的合同，約定必須采取一定的形式，且一般于合同成立前由當(dāng)事人在要約中聲明，但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實踐中，書面形式不僅是由法律規(guī)定的某種合同的法定形式，也是當(dāng)事人最為普遍采用的一種合同約定形式。書面形式是指以文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的方式訂立合同時所采取的合同形式，其表現(xiàn)形態(tài)為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）及任何記載當(dāng)事人要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件。（注：《中華人民共和國合同法》第11條。）

　　結(jié)合上述相關(guān)理論，可以看出在新合同法第三十六條的規(guī)定中，關(guān)于書面形式對于合同而言究竟是何性質(zhì)的問題未作出明確的定義。而目前關(guān)于這個問題，學(xué)術(shù)界有成立要件說，證據(jù)說和生效要件說，三種觀點各執(zhí)一詞，莫衷一是。筆者采成立要件說。

　　我們認(rèn)為證據(jù)說更多地著眼于合同糾紛的解決，揭示了書面形式在明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及訴訟中的重要作用。隨著我國法律的逐步完備，法律意識特別是證據(jù)意識在人們心中不斷得以強化，這是應(yīng)當(dāng)給予肯定的；但是，不能因注重書面形式的證據(jù)效力，而忽視了其在合同行為中影響合同成立或生效的本質(zhì)屬性。在要式合同中，書面形式是訂立合同所必須采用的方式，它的有無，首先決定了合同的成立與否；它所記載的事項，標(biāo)明了合同成立的時間、地點以及合同具體內(nèi)容，這些為日后明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和判斷合同在法律上的效力，都起著決定作用。如果不是這些事項使合同得到法律上的承認(rèn)和保障，就無所謂合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就更無所謂證明合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)。因此，書面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以證明當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)。另外，第三十六條最后也稱“……當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”由此可見，第三十六條本身也強調(diào)書面形式是合同的成立要件。而主張證據(jù)說的學(xué)

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10