關(guān)于合同欠缺條款的處理

關(guān)于合同欠缺條款的處理 　　合同欠缺條款，即合同漏洞，是指合同應(yīng)對某事項加以規(guī)定卻未予規(guī)定。造成這種現(xiàn)象的原因主要有三種：一、當事人對于非必要之點（常素）未予協(xié)商，例如買賣家電卻未約定運費由誰負擔。二、當事人對非必要之點雖經(jīng)協(xié)商，但未達成協(xié)議，約定留待日后商定。例如國有土地使用權(quán)出讓合同約定，定金交付的時間另行協(xié)定。三、合同的部分條款因違反強行性規(guī)范或社會公共利益、社會公德而無效。

　　合同欠缺條款應(yīng)該補充，但從上面所述可知，合同欠缺條款并非總是應(yīng)予補充的，只有欠缺的條款不是必備條款（常素）時方可補充，欠缺必備條款時合同須無效�！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12條規(guī)定的條款，與《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第12條規(guī)定的必備條款不同，是示范性條款，或者說是提示性條款。在一般情況下，合同欠缺某項甚至幾項《合同法》第12條所列舉的條款，仍然有效。但必須指出，該條所列舉的“當事人的名稱或者姓名和住所”（第1款第1項）和“標的”（第1款第2項）依然是必備條款，合同欠缺它們必須無效，而不是在有效情況下加以補充。道理很簡單，沒有當事人，權(quán)利義務(wù)便失去歸屬，失去意義；沒有人履行，也沒有人受領(lǐng)給付，合同自然歸于無效。標的決定著權(quán)利義務(wù)的量，甚至質(zhì)，合同不規(guī)定標的，就失去目的，失去意義，只能歸于無效。

　　合同欠缺的條款屬于非必要之點時，就需要加以補充。補充的方法，首先是適用《合同法》第61條的規(guī)定，由當事人雙方協(xié)議補充。這是意思自治原則的當然體現(xiàn)。不過，補充欠缺的條款往往是一方得到好處，對方受到損失，因此協(xié)議不成為常態(tài)。

　　不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款補充欠缺的條款（《合同法》第61條）。這是整體解釋合同的原則要求。之所以通過整體解釋原則補充欠缺的條款，是因為：一、合同條款經(jīng)當事人雙方協(xié)商認定，自然需要平等對待，視同一體。二、表達和傳遞當事人合同意圖所使用的語言文字，在合同的整個內(nèi)容中是有組織的，而不是毫無聯(lián)系、彼此分離的詞語排列。因而，可從這種有組織的排列中找出欠缺的條款。

　　采用整體解釋原則也不能補充欠缺的條款時，需按照交易習(xí)慣填補（《合同法》第61條）。這里所說的交易習(xí)慣，必須是在某一地域、某一行業(yè)或某一類經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系中普遍采用的做法、方法或規(guī)則，已被人們所認知、接受和遵從，此其一。其二，該交易習(xí)慣必須適法，違反強行性規(guī)范者無效，因而不得用作補充欠缺的條款。其三，該交易習(xí)慣必須為雙方當事人所共知，僅為一方當事人所知曉時，不得用作補充欠缺的條款。交易習(xí)慣為雙方當事人所共知時，優(yōu)先于任意性規(guī)范。其四，該交易習(xí)慣必須未被雙方當事人明示排斥。

　　按照《合同法》的規(guī)定，采用上述方法仍不能補充欠缺的條款時，適用合同法分則中的具體規(guī)定。若無此規(guī)定或適用此類規(guī)定結(jié)果不適當時，則適用第62條的規(guī)定加以填補：一、欠缺質(zhì)量條款的，按照國家標準、行業(yè)標準加以補充；無此標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準予以填補。二、欠缺價款或者報酬條款的，按照訂立合同時履行地的市場價格加以補充；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定予以填補。三、欠缺履行地點條款，給付貨幣的，接受貨幣一方所在地為履行地點；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為履行地點；其他標的，履行義務(wù)一方所在地為履行地點。但在買賣合同中有特殊規(guī)則：買賣物需要運輸?shù)�，出賣人應(yīng)當將標的物交付給第一承運人；不需運輸?shù)�，雙方于訂立合同時知道買賣物放置地點的，該地點為交貨地點；反之，出賣人訂立合同時的營業(yè)地為交付地點（《合同法》第141條）。四、欠缺履行期限條款時，任何一方指定的準備時間屆滿為履行時刻。五、欠缺履行方式條款的，依合同目的解釋原則加以補充。六、欠缺履行費用負擔的條款時，確定由履行義務(wù)一方負擔。

　　在某些情況下，依據(jù)上述規(guī)則仍不能填補欠缺的條款。例如甲與乙訂有一條款簡單的買賣合同，甲將一臺舊彩電賣給乙，保證該彩電尚有圖像與音響，價款150元，此外無其他條款。 乙在驗收時發(fā)現(xiàn)該彩電已完全喪失所保證的功能，于是向甲主張權(quán)利，糾紛發(fā)生。顯然，該買賣合同欠缺救濟方法的條款。對此，依據(jù)《合同法》第61條和第62條的規(guī)定均不能補充。于此場合，應(yīng)尋找其他法律規(guī)范。我認為，《合同法》第111條、第148條的規(guī)定可用作補充的依據(jù)，確定甲修理或退貨或減少價款。第111條規(guī)定的幾種救濟方法，并無適用時的強制順序， 守約方可任意選擇，當然該選擇必須合理。在甲有修理能力時，乙選擇修理甚至減少價款，法律應(yīng)予支持；乙選擇退貨（解除合同），法律亦應(yīng)支持。在甲無修理能力時，乙選擇修理的救濟方法，法律就不宜支持。

　　應(yīng)該看到，在個案中，依據(jù)任意性法律規(guī)范補充欠缺的合同條款，會不符合當事人的利益，造成結(jié)果不適當。于此場合，則應(yīng)改用補充的合同解釋填補欠缺的條款。所謂補充的合同解釋，是指對合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補合同欠缺的條款。其所解釋的，是當事人所創(chuàng)設(shè)的合同規(guī)范整體。其所補充的，是個別的合同條款。換句話說，補充的合同解釋所探求的，不是當事人的真意（事實上的意思），而是所謂“假設(shè)的當事人意思”，即雙方當事人在通常交易上合理的意欲或接受的合同條款。假設(shè)的當事人意思，屬于一種規(guī)范的判斷標準，以當事人在合同上所作的價值判斷和利益衡量為出發(fā)點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認定，以實現(xiàn)公平、效率為歸宿。其實際操作，是由法官或仲裁員依據(jù)上述理念及方法，針對個案案情，補充欠缺的條款。

　　應(yīng)當指出，公平的判斷因人而異，使得法官或仲裁員在個案中的公平判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致。按照法官或仲裁員的公平觀補充的條款與基于雙方當事人的公平觀補充的條款相比很可能不具有更大效益，因為當事人一般是經(jīng)濟人，趨利避害、精于計算、追求效益最大化是他們的目標。如果他們雙方又按照公平理念進行交易，就是兼顧了公平與效率二項價值。而法官或仲裁員是法律人，未必是經(jīng)濟人，于是便可能出現(xiàn)依其公平觀補充的條款不能帶來最佳經(jīng)濟效果。這是在以補充的合同解釋填補欠缺的條款時應(yīng)認真對待的。

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