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從商法角度看提單的性質(zhì)
從商法角度看提單的性質(zhì) 提單本是海上貨物運輸中的單據(jù)，卻又在國際貿(mào)易和金融、擔(dān)保等領(lǐng)域獨立于運輸環(huán)節(jié)而發(fā)揮作用。正因為它具有“橫看成嶺側(cè)成峰”的實務(wù)特點和法律品行，所以關(guān)于提單性質(zhì)和功能的討論與研究，在海商法界一直沒有停止過，也一直沒有定論。筆者在此就提單的性質(zhì)等問題略抒己見。
一、海商法關(guān)于提單的規(guī)定是合同性質(zhì)的法律規(guī)范
海商法是兼具國際性的民商法，是兼有公法性的私法。從法理及法的起源上講，民商法是一種民間習(xí)慣性的、公序良俗的契約行為的固定化、成文化。因此所謂民商法律規(guī)范，其實是“約定成法”。而“約定成法”的習(xí)慣和道德，就不需要當事人再去約定，只要遵守并履行就是了。據(jù)統(tǒng)計，海商法關(guān)于合同性質(zhì)的法律規(guī)范有130條，涉及提單的第七十一條至第八十條等也包括在內(nèi)。明確這一問題的法律意義是：當事人不履行海商法關(guān)于提單的規(guī)定義務(wù)，包括無正本提單放貨等行為，在性質(zhì)上均屬于對合同的違反，因此是一種違約行為，而并非是傳統(tǒng)民法意義上的侵權(quán)行為。
二、海商法規(guī)定的提單是海上貨物運輸合同成立的書面證明或法定合同文本
我國海商法借鑒《漢堡規(guī)則》，在第七十一條中規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證。”在第七十八條規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定�！边@兩條規(guī)定清楚地表明，提單是海上貨物運輸合同成立的書面證明或法定書面合同。也就是說，在托運人和承運人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運輸協(xié)議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關(guān)系成立的證明，而不是合同本身，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依運輸合同。但在托運人之外的收貨人或提單持有人與承運人之間，法律直接將提單認定為書面合同，不需要當事人再去約定，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依海商法的相關(guān)法律規(guī)范。由此，筆者認為，提單若為托運人持有，那么他和承運人之間便具有以提單為證明的約定運輸合同關(guān)系；提單若為托運人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關(guān)系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質(zhì)和作用等作出了規(guī)定，不論是承運人和托運人之間，還是承運人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運輸合同關(guān)系。區(qū)別僅在于前者屬于約定的合同關(guān)系，后者屬于法定的合同關(guān)系。法定合同概念的引入，一方面，可以使我們從用合同法的合同轉(zhuǎn)讓理論來解釋提單轉(zhuǎn)讓總感不無缺憾的尷尬中擺脫出來，另一方面，也為我們正確認識無正本提單放貨的法律性質(zhì)奠定了一個理論基礎(chǔ)，為處理此類糾紛提供一個法律適用平臺。
三、在海商法意義上和海上貨物運輸法律關(guān)系中，提單只是承運人保證據(jù)以交付貨物的單證
提單究竟是物權(quán)憑證還是債權(quán)憑證，或是兼具物權(quán)與債權(quán)特點的權(quán)利憑證？這個問題長期困擾著我們。若概括性的研究這一問題，它很有可能就像我國語文界從新文化運動開始以來，至今仍不能統(tǒng)一何謂“語文”的概念一樣，成為一個無解之謎。但如果心無旁騖立足于海商法及其所規(guī)定的運輸法律關(guān)系，通過對提單流轉(zhuǎn)過程的分解與剖析之后就不難發(fā)現(xiàn)，在運輸法律關(guān)系中，海商法關(guān)于提單的性質(zhì)和功能的規(guī)定是十分清楚的。即其性質(zhì)就是運輸單證，功能是承運人保證據(jù)以向提單持有人交付貨物。正是有了這一基本功能，除記名提單之外，指示提單和不記名提單一經(jīng)承運人簽發(fā)，便可以脫離運輸環(huán)節(jié)而在國際貿(mào)易、金融結(jié)算和質(zhì)押擔(dān)保領(lǐng)域充當有價證券、結(jié)匯單據(jù)和權(quán)利證書等多種角色，發(fā)揮多種功能。然而在這些領(lǐng)域和流通環(huán)節(jié)，提單自有相關(guān)的國際慣例和有關(guān)法律對其性質(zhì)和作用分別進行規(guī)制。換言之，我們不必也不能把提單在非海商法領(lǐng)域所具有的某些法律屬性適用到海上貨物運輸法律關(guān)系之中。以所有權(quán)問題為例，因為貨物買賣關(guān)系是轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)的關(guān)系，所以在國際貨物買賣關(guān)系的基礎(chǔ)背景下，賣方將提單轉(zhuǎn)讓給買方，就等于將貨物交付給買方，從法律要件上講，買方持有了提單，就對提單項下的貨物享有了所有權(quán)。也只有在這種特定的法律關(guān)系中，并以買賣雙方為審視對象時，才可以說該提單是所有權(quán)的憑證。提單離開買賣關(guān)系而進入運輸環(huán)節(jié)后，它又還原為運輸單證不再具有所謂貨物所有權(quán)憑證的功能。因此，在貨物運輸關(guān)系中論證或試圖說明提單具有運輸單據(jù)之外的性質(zhì)是不必要的，也是不符合海商法律邏輯的。
還須指出，海商法作為一部商法，有很強的專業(yè)性和操作性，其技術(shù)特征之一就在于它不太強調(diào)傳統(tǒng)民法的理論性和道德性。因此，我們研究海商法所規(guī)定的提單，就應(yīng)當充分尊重海商法的固有技術(shù)品質(zhì)，而不能過多地用民法的觀點和概念及其規(guī)則來詮釋并解決海商實務(wù)和海事審判中遇到的問題。
四、承運人對無正本提單放貨承擔(dān)貨物滅失的賠償責(zé)任是解決糾紛的最佳法律選擇，該選擇符合科學(xué)的思維方法和現(xiàn)代法治原則
如上所述，在目前情況下，我們對提單的性質(zhì)和功能進行總體性地表述和把握是困難的。而導(dǎo)致這一困難出現(xiàn)的原因是多方面的，既有我國相關(guān)立法缺失的問題，也有物權(quán)理論在我國尚不成熟的問題。因此，從現(xiàn)實出發(fā)，我們與其在相關(guān)法律缺失和規(guī)定不明的情況下從理論上無休止的對提單性質(zhì)和無正本提單放貨問題進行研討爭論，倒不如俯下身來認真看一看在現(xiàn)行法律制度構(gòu)建的框架內(nèi)有沒有解決問題的方案。
筆者認為，海商法關(guān)于提單的規(guī)定是明確的，其關(guān)于承運人責(zé)任制度的設(shè)計也是比較充分和嚴密的，在目前情況下，它至少可以滿足解決和處理無正本提單放貨問題的需要。如果我們能夠強化海商法意識，將提單認定為提貨單證，將承運人無正本提單放貨認定為貨物的滅失并依海商法第四十六條讓承運人承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，關(guān)于無正本提單放貨所涉及的法律性質(zhì)問題、管轄問題、準據(jù)法問題以及時效等所謂疑難問題，都將隨之解決。
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