外商投資企業(yè)適用《勞動法》若干難點問題探討

外商投資企業(yè)適用《勞動法》若干難點問題探討【內(nèi)容提要】本文通過對外商投資企業(yè)在適用《勞動法》過程中遇到的一些難點問題的分析，揭示  了我國勞動法制內(nèi)部存在的一些矛盾和混亂。只有盡快修改完善我國相關(guān)勞動法制，才  能進一步促進外商投資企業(yè)勞動關(guān)系的穩(wěn)定。
【摘  要  題】法學(xué)與實踐
　　改革開放以來，外商來華投資逐年增加。截止2001年10月底，全國共批準(zhǔn)外商投資企  業(yè)384894個，合同外資7319.19億美元，實際利用外資3858.77億美元。(注：中華人民  共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部外資司編制：《2001年1—10月中國利用外資簡明統(tǒng)計情況  》，資料來源：外經(jīng)貿(mào)部網(wǎng)站(http://www.moftec.gov.cn/moftec—cn/tjsj/wztj/200  1-1-10.html)。)自1993年以來，中國已連續(xù)多年成為吸收外商直接投資最多的發(fā)展中  國家。(注：王詩平：“中國成為外商投資最多的發(fā)展中國家”，載《人民日報海外版  》，2000年9月19日第2版。)到90年代中后期，外商投資企業(yè)在中國工業(yè)產(chǎn)出和就業(yè)中  已占有重要地位。1998年，外商投資企業(yè)完成的工業(yè)產(chǎn)值為14162億元，占全國工業(yè)總  產(chǎn)值的24%；完成的工業(yè)增加值為3835億元，占全國工業(yè)增加值的19%。時至今日，外商  投資企業(yè)已經(jīng)成為中國國民經(jīng)濟中的一個重要組成部分。(注：參見江小涓：《中國吸  收外商直接投資概況》，載中國農(nóng)林特產(chǎn)網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.yesing.net/jcck/75.  htm。)
　　本文擬對我國外商投資企業(yè)在適用我國《勞動法》過程中遇到的幾個難點問題進行分  析，包括中外員工的同工同酬問題、工時制度問題、罷工權(quán)問題等，這些問題并不是外  商投資企業(yè)所特有的問題，但是在外商投資企業(yè)里面表現(xiàn)得特別突出，并且引起了很多  外商的關(guān)注，因此有必要加以探討。
　　一、我國外商投資企業(yè)勞動立法的基本狀況
　　從理論上講，目前我國的外商投資企業(yè)與國有企業(yè)一樣，都統(tǒng)一適用1994年頒布的《  勞動法》，并不存在專門的“外商投資企業(yè)勞動法”。但是，如果進一步分析，就會發(fā)  現(xiàn)適用于外商投資企業(yè)的勞動法律法規(guī)實際上可以分為三類：
　　第一類是外商投資企業(yè)法中的勞動法律規(guī)范，這包括1979年頒布的《中外合資經(jīng)營企  業(yè)法》、1986年頒布的《外資企業(yè)法》和1988年頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，以及  這三部法律的實施條例或?qū)嵤┘?xì)則。在《勞動法》頒布之前，外商投資企業(yè)的勞動關(guān)系  的調(diào)整，主要是依據(jù)這三部企業(yè)法的規(guī)定�！秳趧臃ā奉C布以后，這三部法律也并不當(dāng)  然就廢止。而且從效力來源上講，這三部外商投資企業(yè)法是由全國人民代表大會制定的  基本法律，而《勞動法》只是由全國人大常委會制定的一般性法律，因此如果發(fā)生沖突  ，應(yīng)該優(yōu)先適用外商投資企業(yè)法。但是，由于《勞動法》在制定時已經(jīng)吸收了外商投資  企業(yè)法中的規(guī)定，而且當(dāng)時的外商投資企業(yè)法對于勞動用工只有一條原則性的規(guī)定，因  此沖突并不多。
　　第二類是兩部綜合性的勞動立法，即1994年頒布的《中華人民共和國勞動法》和1992  年頒布并且于2001年修訂的《中華人民共和國工會法》。全國人民代表大會及其常委會  并沒有制訂專門調(diào)整外商投資企業(yè)勞動關(guān)系的法律，這兩部法律同樣適用于外商投資企  業(yè)。這兩部法律，是目前調(diào)整外商投資企業(yè)勞動關(guān)系方面最基本的法律依據(jù)。
　　第三類行政法規(guī)和部門規(guī)章。行政法規(guī)是指國務(wù)院頒布的適用于全國的規(guī)范性文件。  在外商投資方面，國務(wù)院一共制定了兩個重要的勞動行政法規(guī)，一個是1980年頒布的《  中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定》，另一個是1986年頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資  的規(guī)定》。前者主要是對于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中關(guān)于勞動用工問題的補充規(guī)定，  比較全面地規(guī)定了中外合資企業(yè)的勞資雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；后者則是為了鼓勵外商投  資，而制定的一些包括勞動用工方面的優(yōu)惠政策。
　　除此以外，我國勞動行政主管部門、對外經(jīng)貿(mào)主管部門等政府主管部門還制定了一些  部門規(guī)章。目前外商投資企業(yè)在勞動問題方面主要是適用1994年勞動部、對外貿(mào)易經(jīng)濟  合作部印發(fā)的《外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定》，該規(guī)定具體規(guī)定了各類外商投資企業(yè)的  勞動關(guān)系與勞動管理。其他比較重要的規(guī)章還有1994年勞動部頒發(fā)的《臺灣和香港、澳  門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，1996年勞動部、公安部、外交部、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部  頒發(fā)的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，等等。
　　二、中外方高級管理人員的同工同酬問題
　　按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條第2款的規(guī)定，合營企業(yè)中外方高級管理人員(包括  總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師)的工資待遇由董事會決定，這屬于  企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的范圍。但是，對于從事相同工作的外方管理人員與中方管理人員，他  們的工資水平是如何確定的呢?據(jù)調(diào)查，在現(xiàn)實中有以下幾種不同的做法：(1)中外雙方  高級管理人員大體享受同等待遇；(2)中外雙方高級人員基本工資相差不多，由合營企  業(yè)另給外方高級人員支付海外補貼和保險金；(3)中外方高級人員工資待遇大致相同，  由外國投資者另給外方高級人員以補貼；(4)外方高級人員不由合營企業(yè)支付勞動報酬  。此外，也有中外方高級管理人員工資相差懸殊的。(注：參見悅光昭著：《勞動科學(xué)  與經(jīng)濟體制》，北京：中國勞動社會保障出版社2000年版，第500頁。)如果中外方管理  人員從事相同或者相近的工作，但是從合營企業(yè)領(lǐng)取的工資報酬卻相差很大，這就會引  起中方管理人員的不滿，認(rèn)為這違反了《勞動法》第46條規(guī)定的“同工同酬”原則。
　　對于這個問題，一些勞動部門資深人士認(rèn)為中方高級管理人員的工資待遇還是不要強  求向外方人員看齊為好，其理由有四：讓中方高級管理人員拿外方同樣高的工資待遇，  勢必加大企業(yè)的費用開支，這是一；中方高級管理人員名義上工資待遇高，實際上本人  又拿不到，高出實際支付本人的部分上繳財政部門，易受外商責(zé)難，認(rèn)為中國政府對外  商是一種變相征稅，這是二；中方高級管理人員少拿的那部分，如果被中方投資者或企  業(yè)主管部門拿走，也會減少政府的稅收，這是三；外商到中國投資的原因之一是勞動費  用低，中方高級管理人員工資待遇高，使中國勞動費用低的優(yōu)勢受到削弱，會影響合資  談判難以達成協(xié)議，這是四。(注：悅光昭著：《勞動科學(xué)與經(jīng)濟體制》，第477—478  頁。)
　　這種觀點其實不無道理。從經(jīng)濟學(xué)角度來看，工資的差異可以分為三種：補償性差異  、競爭性差異和壟斷性差異。(注：馬斌著：《西方勞動經(jīng)濟學(xué)概論》，北京：中央編  譯出版社1997年版，第243頁。)外商投資企業(yè)的外方管理人員的工資之所以比同類崗位  上的中國管理人員工資水平高，首先是有補償性工資的原因。因為外國人到中國工作，  生活比較艱苦，風(fēng)俗習(xí)慣不容易適應(yīng)，精神生活也比較枯燥單調(diào)，所以較高的工資也是  可以理解的。正如有專家指出，實際上他們來中國后生活消費的支出不但不會減少，可  能還會增加(兩地分居、家屬仍在本國)，因此，不能指望他們的工資待遇降低到我國職  工的水平。(注：悅光昭著：《勞動科學(xué)與經(jīng)濟體制》，第477頁。)第二，也有競爭性  工資的成分。因為大部分到中國來工作的外國人屬于高級管理人員或者技術(shù)人員，工作  效率和技術(shù)水平比他們的中國同行要高，根據(jù)工作的質(zhì)量可以拿較高的工資。當(dāng)然，僅  僅是因為這一點，也并不能解釋為什么前者工資比后者高出許多倍的原因。第三，也有  壟斷性工資的成分。因為在勞動市場上不容易雇到一個具有一定技術(shù)和管理能力的外國  人到中國工作，所以對此需要給予一定的補償，體現(xiàn)在工資上就是給予較高的報酬。此  外，對于這種工資上的差異還可以根據(jù)人力資本理論進行解釋：外國人基于本國的生活  水平和教育水平，付出了較高的教育投資，才形成了現(xiàn)有的技術(shù)和技能，因此其人力資  本積累比中國同行要高，當(dāng)然在報酬方面也有理由要求得到補償。
　　雖然上面的種種理論，都可以說明外商投資企業(yè)中的中外方員工之間的工資差距具有  一定的合理性，但是無論如何解釋，在我國立法上并沒有例外規(guī)定。依照《中華人民共  和國勞動法》第46條之規(guī)定：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬”。因  此，外商投資企業(yè)中外員工的報酬水平差距懸殊，在法律上存在著違反《勞動法》的問  題。
　　對于這個問題，勞動部辦公廳在1995年發(fā)布的《關(guān)于貫徹＜外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定  ＞有關(guān)問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1995]163號)中規(guī)定：關(guān)于中方高級管理人員工資問題，根  據(jù)當(dāng)前我國社會收入分配狀況，中外合資、合作企業(yè)中方高級管理人員可實行名義工資  與實際工資兩種辦法。名義工資是企業(yè)董事會根據(jù)同工同酬的原則，比照外方同類人員  報酬水平確定的工資；實得工資是企業(yè)發(fā)給中方高級管理人員的實際報酬，由企業(yè)中方  投資部門根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、企業(yè)職工平均收入水平以及企業(yè)勞動生產(chǎn)率、資本金  利潤率、國有資產(chǎn)保值增值率、實現(xiàn)利潤等考核指標(biāo)和生產(chǎn)經(jīng)營的責(zé)任輕重等進行核定  。名義工資與實得工資的差額部分，納入企業(yè)中方職工的社會保險、福利和住房補助基  金。企業(yè)中方高級管理人員的個人所得稅按實得工資繳納。
　　這個規(guī)定只是承認(rèn)外商投資企業(yè)中的同工不同酬是“不合理”的，但是并沒有采取有  效措施加以禁止，而且只是解決了名義上的平等問題，卻維持了實質(zhì)上的不平等。中方  高級管理人員的實得工資與外方管理人員仍然不能做到同工同酬。而且該規(guī)定只是回答  了中外合資、合作企業(yè)的問題，對于外資企業(yè)卻沒有任何解釋。因此，目前勞動部門在  這個問題上并沒有找到一個妥善的解決辦法。
　　其實，問題的根本在于我們對于《勞動法》的適用范圍并沒有一個明確的界定。雖然  《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞  動關(guān)系的勞動者，適用本法。”然而，對于什么樣的關(guān)系才是勞動關(guān)系并沒有加以詳細(xì)  規(guī)定。因此，在《勞動法》頒布后，一度出現(xiàn)過企業(yè)里的廠長經(jīng)理都與企業(yè)簽訂勞動合  同，并要求享受《勞動法》保護的不正�，F(xiàn)象。其實，勞動法的基本精神是保護作為弱  勢群體的勞動者的合法權(quán)益，因此，作為勞動法的調(diào)整對象的勞動關(guān)系，必須具有從屬  性的特征。(注：從屬性理論是勞動法的特色理論之一，也是勞動法與民法的根本區(qū)別  之所在。具體論述還可以參見黃越欽著：《勞動法新論》，2000年版，第131—134頁。  )所謂從屬性，也就是勞動者在經(jīng)濟、組織與人格等方面對于用人單位具有一定的依附  關(guān)系，主要是要服從用人單位的勞動紀(jì)律，接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督。從屬性  的特征揭示出勞動法最初所保護的對象乃是那些缺乏專業(yè)知識與技能的產(chǎn)業(yè)工人，后來  才逐步擴展到商業(yè)以及其他類型的勞動者。而企業(yè)中的高級管理人員一般并不受勞動法  保護，這是因為一方面他們在勞動市場上屬于稀缺人才，具有較強的討價還價的能力，  其工作待遇及條件一般通過與企業(yè)簽訂聘用合同來確定，因此并不需要勞動法的特別保  護；另一方面，他們對于企業(yè)內(nèi)的一般勞動者享有雇用或者解雇的權(quán)力，因此在勞動法  中被視為雇主的代理人，當(dāng)然也不能受到勞動法的保護。
　　正是因為高級管理人員的勞動不具有從屬性的特征，所以勞動法中的一些原則和制度  并不適用于高級管理人員，比如高級管理人員的加班加點并不受法律限制。(注：根據(jù)  《勞動法》第39條和勞動部1994年12月頒布的《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算  工時工作制的審批辦法》第4條的規(guī)定，企業(yè)中的高級管理人員實行的是不定時工作制  ，而不是8小時工作制。)高級管理人員的工資不是通過勞動合同規(guī)定，而是由董事會決  定的。例如，我國1983年9月20日國務(wù)院發(fā)布，并于1986年、1987年兩次修改的《中外  合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第94條就規(guī)定：“正副總經(jīng)理、正副總工程師、正副總會計  師、審計師等高級管理人員的工資待遇，由董事會決定�！绷硗猓�按照《公司法》的規(guī)  定，董事的報酬由股東會決定，而經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人的報酬由董事會決定。(  注：參見《公司法》第38條、46條、103條、112條的規(guī)定。)而且，總經(jīng)理、副總經(jīng)理  及其他高級管理人員有營私舞弊或者嚴(yán)重失職行為的，經(jīng)董事會決議可以隨時解聘。(  注：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第38條。)同時，高級管理人員的勞動具有特殊  性，他們的工作主要依靠的是知識和技能，具體形式上和工人有著很大的差別，即使從  事相同或者類似的工作，也很難衡量其勞動價值。由此可見，外商投資企業(yè)高級管理人  員的勞動條件應(yīng)根據(jù)公司法與外商投資企業(yè)法的規(guī)定，通過雙方的合同確定，并不屬于  《勞動法》調(diào)整的范圍。在此方面政府所能起的作用是很有限的，最好不要過多干預(yù)。
　　三、工時制度問題
　　在建國后40多年里，我國一直實行的是每天8小時、每周48小時的工時制度。一直到了  1994年2月3日，國務(wù)院146號令發(fā)布了《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》，決定從1994年3月  1日起，國家機關(guān)、社會組織、各類企業(yè)事業(yè)單位、以及其他組織的職工，改為實行每  天8小時、每周44小時的工時制度。這種工時制度被隨后于1994年7月5日頒布并于1995  年1月1日起開始實施的《勞動法》所接受，并在第36條規(guī)定：“國家實行勞動者每日工  作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度�！比欢�，幾個月后  ，國務(wù)院于1995年3月25日又發(fā)布了《關(guān)于修改＜國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定＞的決  定》，決定實行每天8小時，每周40小時的工時制度。這就導(dǎo)致《勞動法》與國務(wù)院的  決定發(fā)生了法律沖突：在《勞動法》已經(jīng)頒布生效之后，國務(wù)院能否再對其1994年的《  關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》進行修改。而且在國務(wù)院的修改和《勞動法》產(chǎn)生了沖突的  情況下，究竟是適用《勞動法》還是適用國務(wù)院的決定?
　　其實，從法理上來講，這也許根本就不是個問題。因為首先《勞動法》是由全國人大  常委會制定的法律，而國務(wù)院修改工時制度的決定不過是行政法規(guī)。根據(jù)憲法的原則，  行政法規(guī)無論如何不能違反法律的。而且憲法第89條第1款明確規(guī)定，國務(wù)院只能“根  據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令�！逼浯�，《勞動法》  的制定在先，國務(wù)院的修改決定在后，在《勞動法》已經(jīng)做了明文規(guī)定的情況下，國務(wù)  院無權(quán)修改法律已有的規(guī)定。剛剛頒布的《立法法》第79條也規(guī)定：“法律的效力高于  行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章�！庇腥苏J(rèn)為，  《勞動法》規(guī)定的是“不超過44小時”，但是如果縮短是允許的。而且縮短工時有利于  保護工人的利益，符合勞動法的立法精神。所以國務(wù)院縮短工時的決定并不與勞動法相  違背。我認(rèn)為這種解釋是十分牽強的。因為國務(wù)院無權(quán)修改全國人大常委會制定的法律  ，這是憲法的一個基本原則。在《勞動法》已經(jīng)確定了44小時的工時制度以后，國務(wù)院  仍然出臺新的工時制度，這顯然不符合依法治國的精神。
　　在國務(wù)院之后，廣州市人大常委會在1997年的第35次會議上通過的《廣州市外商投資  企業(yè)管理條例》第5章第34條規(guī)定：“外資企業(yè)平均每周工時以不超過44小時為限�！�  這樣國內(nèi)就同時存在著兩種工時立法，很多外商投資企業(yè)因此感到無所適從。(注：一  些外商投資企業(yè)對此表示質(zhì)疑，詳細(xì)可參見《香港經(jīng)濟日報》，1998年5月1日。)
　　外商投資企業(yè)最感到困惑的問題是：如果一個企業(yè)要求職工工作40小時以上，44小時  以下，是否屬于加班?因為依照《勞動法》或者《廣州市外商投資企業(yè)管理條例》，顯  然這不屬于加班，不需要支付加班工資。但是依照《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》  ，這已經(jīng)屬于加班，對于超出40小時部分的工作時間應(yīng)支付加班工資。對于這個問題，  廣州市勞動局專門請示了勞動部，勞動部經(jīng)研究后做出以下答復(fù)：
　　《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》(國務(wù)院令第174號)是依據(jù)《勞動法》第36條的規(guī)  定，按照我國經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，在標(biāo)準(zhǔn)工時制度方面進一步作出的規(guī)定。如果用  人單位要求勞動者每周工作超過40小時但不超過44小時，且不作延長工作時間處理，勞  動行政機關(guān)有權(quán)要求其改正。
　　從依法治國的角度出發(fā)，結(jié)合《立法法》的頒布，我國必須盡快解決《國務(wù)院關(guān)于職  工工作時間的規(guī)定》與《勞動法》的沖突問題，進而解決地方立法與法律或者行政法規(guī)  相沖突的問題，從而建立起一個和諧的工時立法體系。從長遠(yuǎn)來看，我國有必要制訂一  部《勞動基準(zhǔn)法》，其中對于工作時間問題予以詳細(xì)規(guī)定。
　　四、外商投資企業(yè)工人的罷工權(quán)問題
　　近十年來，外商投資企業(yè)中的勞動關(guān)系日趨緊張。1997年，全國各級勞動爭議仲裁委  員會共受理勞動爭議案件71524件，其中外商及港澳臺投資企業(yè)勞動爭議案件為23244件  ，比上年增長131%，占總數(shù)的32.5%，首次超過國有企業(yè)，躍居各類企業(yè)之首。(注：參  見《1998年中國法律年鑒》，北京：中國法律年鑒社1999年版，第860頁。)1999年全國  各級勞動爭議仲裁委員會共受理勞動爭議120191件，其中外商及港澳臺投資企業(yè)的勞動  爭議為27824件，占非國有企業(yè)勞動爭議案件總數(shù)的36.3%，連續(xù)三年超過國有企業(yè)。19  99年受理集體勞動爭議9043件，涉及勞動者319241人，其中外商及港澳臺投資企業(yè)為27  26件，占30.15%；涉及勞動者111438人，占15.1%。(注：參見勞動和社會保障部勞動工  資司：“一九九九年勞動爭議處理情況分析”，載《中國勞動》2000年第4期，第55—5  6頁。)一些勞動爭議最后發(fā)展成為工人的罷工或者怠工事件。
　　面對著外商投資企業(yè)中罷工事件日趨增多的形勢，由于我國勞動法中對工人的罷工權(quán)  沒有明文規(guī)定，因此在現(xiàn)實中出現(xiàn)了無法可依的尷尬局面。很多地方勞動部門在罷工事  件中只能竭力調(diào)解，甚至出現(xiàn)了一些壓制工人的現(xiàn)象。如一些地市明令禁止工會和勞動  部門向上級報告當(dāng)?shù)赝话l(fā)性事件情況；一些領(lǐng)導(dǎo)怕嚇跑外商，影響招商，不惜以犧牲職  工利益為代價。當(dāng)有關(guān)部門依法糾正和處理外商的不法行為時，往往會面對一系列干預(yù)  和阻力。(注：參見課題組：“福建省三資企業(yè)勞資糾紛的成因與特點”，載《中國勞  動科學(xué)》1997年第4期，第40頁。)
　　其實，隨著外商投資企業(yè)在我國的日益增多，有關(guān)的勞資爭議和罷工事件越來越多，  這是完全正常的。問題在于我國的勞動法應(yīng)該明確職工罷工的權(quán)利，以及對罷工的條件  和程序進行一定的規(guī)定，這樣才能使勞資雙方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行協(xié)商和談判，由  雙方自己解決有關(guān)的勞動爭議問題。政府沒有必要，而且也不可能介入所有的勞動爭議  ，并且使所有的勞動爭議達成一個

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