網(wǎng)上證券交易法律問題研究

網(wǎng)上證券交易法律問題研究　網(wǎng)上證券交易是指投資者通過互聯(lián)網(wǎng)，向其開戶的證券公司下達(dá)證券交易指令、獲取成交結(jié)果以及進(jìn)行資金劃撥、查詢資料的一種證券交易方式�；ヂ�(lián)網(wǎng)是指因特網(wǎng)或其他類似技術(shù)形式的通用性公共計算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)，一般不包括證券公司租用公共通信設(shè)施建設(shè)的專門用于委托業(yè)務(wù)的電話撥號網(wǎng)或其他形式的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)上交易具有成本低、效率高、不受地域限制、安全方便等特點，因而成為近年來發(fā)展最快的一種證券交易方式，而且隨著電腦及因特網(wǎng)的普及，網(wǎng)上交易將成為未來證券交易的主……
　　對于網(wǎng)上交易行為的法律規(guī)范應(yīng)保持立法的中立性。原因在于因特網(wǎng)的特殊性，它沒有時間和地域的限制，幾乎是完全公開的，并且一直以驚人的速度在全球范圍內(nèi)擴(kuò)展。我國應(yīng)順應(yīng)國際立法趨勢，既要保證交易的安全性，又不能使法律阻礙網(wǎng)上證券交易的發(fā)展。中國證監(jiān)會曾于2000年3月30日頒布了《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》，  對規(guī)范網(wǎng)上證券委托行為發(fā)揮了積極作用。我國目前迫切需要制定相關(guān)法律來確保網(wǎng)上交易各方信息的真實性和完整性，防止非法侵入對交易信息的篡改，同時應(yīng)當(dāng)制定電子資金劃撥法，規(guī)范證券交易中電子資金的劃撥行為。
　　  經(jīng)營網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入規(guī)定
　　由于網(wǎng)上委托的相關(guān)技術(shù)尚處于探索發(fā)展階段，各種安全防范技術(shù)并不完善，存在的主要風(fēng)險有以下幾種：一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞，導(dǎo)致網(wǎng)上委托無法正常進(jìn)行；二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜取或篡改，甚至造成資金損失；三是發(fā)布虛假信息，誤導(dǎo)投資者，操縱市場。為保證網(wǎng)上交易的安全性，只有達(dá)到法定條件，經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)的證券公司才能開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。證券公司以外的其他機(jī)構(gòu)，不得開展或變相開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。證券公司不得以支付或變相支付交易手續(xù)費的方式與提供技術(shù)服務(wù)或信息服務(wù)的非證券公司合作開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。
　　證券公司申請開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)，需具備以下條件：（1  ）建立了規(guī)范的內(nèi)部業(yè)務(wù)與信息系統(tǒng)管理制度；（2  ）具有一定的公司級的技術(shù)風(fēng)險控制能力；（3）建立了一支穩(wěn)定的、高素質(zhì)的技術(shù)管理隊伍；  （4）在過去兩年內(nèi)未發(fā)生重大技術(shù)事故。
　　證券公司網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的核準(zhǔn)程序為：（1）申請受理。  擬申請網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的證券公司應(yīng)將申請文件報送中國證監(jiān)會，中國證監(jiān)會收到申請文件后，在5個工作日內(nèi)作出是否受理申請的決定。（2）初審。中國證監(jiān)會受理申請文件后，對申請文件的合規(guī)性進(jìn)行初審，并在30日內(nèi)將初審意見函告申請公司。（3）專家審核。  證監(jiān)會聘請專家組成審核委員會，對申請文件中的有關(guān)事宜和技術(shù)應(yīng)用方案進(jìn)行審核。審核委員會進(jìn)行充分討論后，采用投票方式表決，提出審核意見。（4  ）核準(zhǔn)決定。依據(jù)公司基本情況和專家審核意見，中國證監(jiān)會對申請作出是否核準(zhǔn)的決定。因重大違規(guī)事件、重大技術(shù)事故等因素導(dǎo)致整體質(zhì)量差、風(fēng)險隱患大的公司，不予核準(zhǔn)開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。中國證監(jiān)會自受理申請文件到作出決定的期限為3個月。（5）復(fù)議。申請未被核準(zhǔn)的公司，可在接到中國證監(jiān)會書面決定之日起60日內(nèi)提出復(fù)議申請。中國證監(jiān)會在收到復(fù)議申請60日內(nèi)，對復(fù)議申請作出決定。經(jīng)復(fù)議仍未被核準(zhǔn)的公司，自收到中國證監(jiān)會書面決定起，一年內(nèi)不得再次提出申請。
　　  網(wǎng)上委托法律關(guān)系的內(nèi)容
　　網(wǎng)上委托法律關(guān)系的主體為投資者和經(jīng)核準(zhǔn)的證券公司，客體為提供網(wǎng)上委托服務(wù)的行為，內(nèi)容即主體所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。
　　投資者享有的權(quán)利包括：（1  ）所有合法投資者都有權(quán)平等享有證券公司提供的網(wǎng)上委托服務(wù)。（2）投資者作為接受服務(wù)的消費者，  享有知情權(quán)、選擇權(quán)、交易安全權(quán)、受損求償權(quán)等消費者應(yīng)享有的權(quán)利。投資者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)包括：（1）必須由本人親自辦理相關(guān)手續(xù)，  不能代理。投資者應(yīng)向證券公司提供身份證明原件等網(wǎng)上交易所必須的個人信息。（2）按照網(wǎng)上交易規(guī)則進(jìn)行交易。（3）保守交易密碼、網(wǎng)上登錄密碼等信息，如因個人原因泄露密碼而造成交易損失，應(yīng)由投資者個人承擔(dān)。
　　證券公司作為網(wǎng)上委托服務(wù)的提供者，應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)包括：（1  ）制定專門的業(yè)務(wù)工作程序，規(guī)范網(wǎng)上委托，并與客戶本人簽訂專門的書面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)明確雙方的法律責(zé)任，并以《風(fēng)險揭示書》的形式，向投資者解釋相關(guān)風(fēng)險。（2  ）必須為網(wǎng)上委托客戶提供必要的替代交易方式，如書面委托、電話委托方式等，并定期向進(jìn)行網(wǎng)上委托的投資者提供書面對帳單。（3）證券公司應(yīng)采取嚴(yán)格、完善的技術(shù)措施，  確保網(wǎng)上委托系統(tǒng)和其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)在技術(shù)上隔離，有關(guān)投資者資金帳戶、股票帳戶、身份識別等數(shù)據(jù)的程序或系統(tǒng)不得托管在證券公司的合法營業(yè)場所之外。在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)倪^程中，必須對網(wǎng)上委托的客戶信息、交易指令及基他敏感信息進(jìn)行可靠的加密。應(yīng)采用可靠的技術(shù)或管理措施，正確識別網(wǎng)上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份，必須有防止事后否認(rèn)的技術(shù)或措施。（4  ）證券公司應(yīng)提供一個固定的互聯(lián)網(wǎng)站點，作為網(wǎng)上委托的入口網(wǎng)，并在入口網(wǎng)站和客戶終端軟件上進(jìn)行網(wǎng)上交易風(fēng)險揭示。（5）為保證交易安全，  證券公司應(yīng)根據(jù)本公司的具體情況，限制每位投資者通過網(wǎng)上委托的單筆委托最大金額、單個交易日最大成交總金額。
　　  銀證轉(zhuǎn)帳法律問題
　　銀證轉(zhuǎn)帳，是指證券投資者通過因特網(wǎng)或電話等方式，在其證券資金帳戶和銀行帳戶之間直接劃轉(zhuǎn)資金。銀證轉(zhuǎn)帳可以給投資者帶來極大方便，提高市場效率，目前大多數(shù)證券公司都向投資者開展這一業(yè)務(wù)，投資者須持有與證券公司合作的銀行發(fā)行的信用卡或儲蓄卡，通過因特網(wǎng)或撥打銀行、證券公司提供的電話號碼，按指令操作，就可以在證券帳戶與銀行帳戶之間劃轉(zhuǎn)資金。
　　銀證轉(zhuǎn)帳必須由銀行與證券公司合作完成，這涉及到我國金融法律規(guī)定的銀證分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制。由于銀行與證券公司的合作僅限于技術(shù)合作，轉(zhuǎn)帳指令由客戶發(fā)出，因此銀證轉(zhuǎn)帳并不違反現(xiàn)行法律。但根據(jù)分業(yè)經(jīng)營的原則，需要隔離證券交易和商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險。為了防止網(wǎng)上交易的數(shù)據(jù)受到非法竊取或改動，以致通過網(wǎng)絡(luò)將非法收益轉(zhuǎn)入銀行帳戶，開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的證券公司不能直接向客戶提供網(wǎng)絡(luò)或電話形式的轉(zhuǎn)帳業(yè)務(wù)。采用網(wǎng)上交易方式的投資者，可以使用商業(yè)銀行提供的銀證轉(zhuǎn)帳服務(wù)。銀證轉(zhuǎn)帳中涉及的電子資金劃撥主體的行為及其法律責(zé)任，急需立法加以規(guī)范。
　　  網(wǎng)上交易的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法確立問題
　　網(wǎng)上證券交易達(dá)成的合同是一種定式的電子合同，其仍然受合同法的約束。對合同的管轄權(quán)一般依據(jù)合同簽訂地或義務(wù)履行地原則確定，但如何確立網(wǎng)上證券交易合同在的簽訂地和義務(wù)履行地，比較困難。因為因特網(wǎng)是沒有地域限制的，合法投資者可以在任何能上網(wǎng)的地方在線完成交易。是以交易指令的發(fā)出地還是以指令的接收地，或者是受委托證券公司的注冊地等來確立管轄權(quán)，需要法律作出規(guī)定。
　　由于因特網(wǎng)是不存在國界的，如果投資者在國外發(fā)出交易指令，而兩國的法律對此有不同規(guī)定，發(fā)生糾紛時，即使管轄權(quán)已明確，還存在確立準(zhǔn)據(jù)法的問題。在國際民事訴訟中，一般是根據(jù)“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”來確定糾紛適用的準(zhǔn)據(jù)法。但在網(wǎng)上證券交易中，交易雙方根本不可能知道對方是誰，而且交易是由電腦自動撮合完成的，當(dāng)事人在交易時也不會考慮應(yīng)適用哪國法律，所以“意思自治原則”很難在網(wǎng)上證券交易中適用。因特網(wǎng)無時間、空間限制，也難以適用“最密切聯(lián)系原則”�，F(xiàn)階段解決管轄權(quán)沖突和準(zhǔn)據(jù)法確立較為可行的方法是各國對本國的國內(nèi)法加以必要的修正，主要是對相應(yīng)的民事訴訟規(guī)范和沖突法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，同時加強(qiáng)國際合作，針對因特網(wǎng)的特性簽訂國際條約，制定全球統(tǒng)一的法律。

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