經(jīng)濟法與民法視野中的干預——對民法與經(jīng)濟法關系及經(jīng)濟法體系的研究

經(jīng)濟法與民法視野中的干預——對民法與經(jīng)濟法關系及經(jīng)濟法體系的研究

    摘　要：干預是外力對某種關系或機制的一種介入。在法律中，并非只有經(jīng)濟法才體現(xiàn)公權的干預，民法也體現(xiàn)了公權的干預，只是兩種干預在對象、功能、手段、廣度、深度及有效干預的前提等方面有著差異，這些差異構成了民法與經(jīng)濟法的區(qū)別。文章主要探究了這兩種公權干預的質的規(guī)定性，并在此基礎上對經(jīng)濟法體系中幾個有爭議問題作了一點探討。

    關鍵詞：經(jīng)濟法；干預；初次干預；再次干預；經(jīng)濟法體系

    一、問題的提出及目的

    目前的理論認為，經(jīng)濟法是規(guī)范政府干預市場以克服市場失靈的法律。但這種政府干預理論受到較多的質疑，主要來源有二：其一，來自于經(jīng)濟法學者的質疑。這種質疑的焦點集中在干預的內涵，他們各自認為“協(xié)調”、“調節(jié)”、“管理”等詞比“干預”一詞更能反映經(jīng)濟法的本質。其二，來自于非經(jīng)濟法學者的質疑。這種質疑的焦點集中在干預的外延，他們認為干預的范圍太廣，經(jīng)濟法體現(xiàn)國家干預，民法也體現(xiàn)了國家干預，其它所有法律都是國家運用公權制定的，都體現(xiàn)了國家的干預，經(jīng)濟法若以“政府干預市場”來反映其本質則難免顯得失之過寬。這種質疑從表面上看具有很大的可信性，所以也具有較大的危害，它在形式上摧毀了經(jīng)濟法的理論基礎，在經(jīng)濟法理論尚不完善的今天，它增強了學界對經(jīng)濟法理論的歧視。因此對這種質疑作出理論上的探究相當必要。我們認為，經(jīng)濟法是公權干預的法律形式，民法也是公權干預的法律形式。問題的關鍵在于這兩種干預在前提、目的、功能、方式及有效干預的條件等方面有極大差異，我們不能混同，否則在理論研究和實踐中會帶來較大的負面影響。本文的目的在于通過對干預的深入研究劃定民法與經(jīng)濟法的界限，明確民法與經(jīng)濟法的區(qū)別，尋找它們之間的內在關聯(lián)；此外，還要運用對干預研究的成果確定經(jīng)濟法的體系，重點研究在是否可歸屬于經(jīng)濟法這一問題上存在爭議的法律的歸屬性。這些問題是目前理論界研究得較多的領域，也有一些研究成果，但由于研究視角的問題，某些成果的說服力相對較弱。本文的研究試圖較徹底地解決這些問題。

    二、干預的詞義分析和制度內涵

    （一）我們的觀點

    在漢字中，“干預”一詞是中性的，它是指當某種組織、機制不能自行解決運行過程中產(chǎn)生的矛盾和障礙時，由外力介入加以解決的情形。制度層面的干預有如下四個特征。

    1.存在一種基礎關系。干預是外部力量對內部關系一種介入，所以干預的前提是必須存在兩種異質的主體或關系，如公權與私權之間、公權與自然狀態(tài)下的“權利”之間都是異質的。在同質的主體之間只存在廣義上的交易關系，而根本不存在干預與被干預的關系。在這兩種異質的主體或關系中必須存在一種基礎關系，這種關系是另一種異質主體作用的對象，如公權對私權的作用，公權對自然狀態(tài)“權利”的作用等。

    2.基礎關系出現(xiàn)危機而不能自行克服�；�礎關系如能良性發(fā)展，則外力根本沒有介入的必要，因為任何機制都有其獨特的運行方式，外力的無端介入可能只會破壞其運行機制，從而導致效率的損失或運行無序化。只有當基礎關系的運行出現(xiàn)障礙并且自身不能有效克服之時，外在的一種異質的力量對其進行干預才是可能的。在此必須注意的是，并非是任何基礎關系的運行障礙都不能由其自身克服，如果自身的機制能夠排除這種障礙，則外力的介入是不必要的。如當病菌侵入人體時，若人體自身的免疫系統(tǒng)能夠對其進行有效打擊并維持身體的均衡，則無須求助于醫(yī)生和藥物，只有當病菌足夠的強大或出現(xiàn)一種新型的病毒而使免疫系統(tǒng)失效時，醫(yī)生和藥物才有必要出現(xiàn)。在法律中，這是界定干預界限的最主要因素，是區(qū)分理性干預與無理干涉的主要依據(jù)。

    3.以公權的形式。這種外在的異質主體必然是國家，其干預的手段是與自然關系或私權的運行機制完全不同的公權。國家是人類社會中唯一能夠合法使用暴力的壟斷性組織，它的立法權能夠強制性地促成私人間的合作；它的處罰權能夠增大私人主體的不正當行為的成本，從而促使其作出正當?shù)男袨�；它汲取財富的行為無須直接的對價而不構成對財產(chǎn)權的侵犯，因此使公權的介入有了財政基礎。公權的這種與眾不同的特性使其成為當然的、唯一的介入力量。

    4.其目的在于緩解或克服危機。公權的干預以基礎關系出現(xiàn)危機并不能自行克服為前提，因此公權干預以緩解或克服危機為必要和限度。公權對私權或自然狀態(tài)下的“權利”的干預的目的在于提升權利的效率，或保障權利的安全。如果公權不能實現(xiàn)這一功能，干預行為就可能受到譴責。

    （二）對一種觀點的評述

    對干預進行詞義解釋的學者不多，哈耶克在這方面頗有研究。他把干預的內涵分為一般語言中的內涵與制度層面的內涵。他認為，在一般日常語言中，干預意指對一種依循某些原則而自動展開的過程進行操作或施以影響；而人們之所以把這個過程視作是自動展開的，實是因為這個過程的各個部分都遵循著某些規(guī)則。如果我們?yōu)橐环N類似鐘表機構的裝置上油，或者用任何一種其它的方式來保障一種機械裝置正常運轉所必需的各種條件，那么我們便不會把這種做法稱之為干預。只有當人們以一種與這種裝置的運轉所依憑的一般原則不相一致的方式來改變它的任何一個特定部分的位置的時候，我們才能夠把這種做法稱之為干預。干預的目的始終是為了達到某種特定的結果，而這種結果卻是與我們允許某種機構裝置按它的內在機理且在不受干擾的情況下進行運轉所產(chǎn)生的那種結果極其不同的。在制度層面，他認為，干預（或干涉）①這個術語只能被確當?shù)赜脕碇阜Q具體的命令，這種命令并不有助益于自生自發(fā)的秩序的型構，而只是旨在實現(xiàn)特定的結果。他把正當行為規(guī)則與干預相并列，正當行為規(guī)則的作用在于對眾多個人所具有的不盡相同的目的進行協(xié)調，而干預則不僅會限制個人的選擇范圍，而且還會要求他們按照一種并沒有要求其它人的特定方式行事，干預始終是一種不正當?shù)男袨�，因為在實施這種行為的過程中，某個人在另一個人不會受到強制的情形中卻會受到強制；干預還是一種始終會干擾整體秩序并阻止整體秩序之各個部分進行相互調適的行為。在他的概念中，干預肯定是為特定利益主體服務的，是與正當行為規(guī)則相沖突的。〔1〕這是一種自由主義的觀點，它與其所提出的自發(fā)秩序理論相一致。在自由主義大師的眼中，市場自身就能實現(xiàn)效率和秩序而無須借助外力，任何外力的介入都會導致低效和不公正。我們認為，在現(xiàn)代市場中，除了自發(fā)秩序以外，還應該有一種基于自發(fā)秩序之上的有限的設計秩序，這種有限的設計秩序是通過外力的有限干預而實現(xiàn)的。雖然受制于有限理性、機會主義等因素，干預的效率會受到影響，但面對無處不在的市場失靈，公權作為一種外力介入是必要的。雖然在現(xiàn)實中，干預有過多的負面影響，但我們不能因為存在惡的干預而否定良性干預，沒有必要的干預而只依靠“正當行為規(guī)則”是不可能實現(xiàn)市場的效率和秩序的。這已經(jīng)得到了規(guī)范性的論證和實證經(jīng)驗的支持。因此“干預必然是不正當”的觀點在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下是不確切的。

    三、初次干預與再次干預

    （一）初次干預與再次干預的一般界定

    在市場領域，公權的干預可以有初次干預和再次干預之分。初次干預主要是針對無法律的自然狀態(tài)作出的反應，是一種權利確認及有關權利的行使和交易的一般性制度安排，干預的過程就是私法被創(chuàng)制的過程。再次干預則是公權對由初次干預創(chuàng)制出的私權本身及私權行使的過程和結果作出的反應，是對私權進行限制、剝奪、服務及保障的一種制度安排，干預的過程是經(jīng)濟法創(chuàng)制的過程。簡言之，民法是公權對自然狀態(tài)中關系干預的結果，民法形式的干預是一種初次干預；經(jīng)濟法是公權對民法所確認和保護的私權進行干預的結果；經(jīng)濟法形式的干預是再次干預。初次干預是一種制度創(chuàng)造，再次干預是對初次干預后進行的再干預，是一種制度替代，是對初始制度在失敗領域的替代。在公權對自然狀態(tài)進行初次干預之后，之所以會出現(xiàn)再次干預進行制度替代其原因有二，其一，初次干預不可能畢其功于一役，其功能有限。其二，由初次干預而產(chǎn)生的私權既是市場效率和秩序的源泉，又是市場非效率和無序的根源，市場的微觀失靈和宏觀失靈都與私權有關聯(lián)，如私權主體在時間上的短視、私權自身的渺小等，所以需要公權進行再次干預，其最主要方式是對私權進行限制和服務。在市場體制中，初次干預是市場運行的前提，但市場在運行過程中必然導致失靈，而微觀的市場失靈的本質在于利益的失衡，所以需要再次干預以平衡利益。我們以合同法和消費者權益保護法為例說明兩種干預的一般區(qū)別。合同法是對私權交易作出的一般性制度安排，是附隨著私權確認的初次干預；而消費者權益保護法雖然也是對私權交易的制度安排，但這種制度安排的主要目的是通過運用公權對經(jīng)營者權利的限制和義務的賦予以保護弱者，這是一種限權性的干預，是公權對已有私權的直接介入，屬于再次干預。

    （二）經(jīng)濟法干預與民法干預的區(qū)別

    一般而言，初次干預導致了民法的產(chǎn)生，而再次干預導致了經(jīng)濟法的創(chuàng)制。民法和經(jīng)濟法都是公權的干預載體，通過這些載體國家發(fā)揮其職能，我們說民法干預和經(jīng)濟法干預，事實上是指以民法為載體的干預和以經(jīng)濟法為載體的干預。這兩種干預載體有何本質的區(qū)別？這是從本源研究民法和經(jīng)濟法差異的最為重要的路徑。我們認為，以民法為載體的干預與以經(jīng)濟法為載體的干預的差異主要表現(xiàn)在干預的對象、功能、手段、后果及有效干預的前提等方面。

    1.干預對象不同。公權的干預緣于干預需求，而這種需求則緣于某種關系或機制出現(xiàn)危機而不能自行克服。不同的基礎性關系或機制的干預需求導致公權不同的干預供給。以民法為載體的干預是公權對自然狀態(tài)的介入，因為在自然狀態(tài)之中，暴力是最主要的“法律”，它是主要的決定財產(chǎn)歸屬的力量，任何財產(chǎn)都沒有最終的歸屬主體，財產(chǎn)的交易則更加困難，這導致了社會總體產(chǎn)出的減少。在長期的社會進化過程中，通過不斷的試錯、博弈和演變，首先產(chǎn)生了各種促進合作減少暴力沖突的習慣和習俗，在此基礎上，逐漸產(chǎn)生了由公權作為最終保障力的權利，這種權利“比個人運用暴力具有比較優(yōu)勢，并趨于阻止暴力的私人利用。當政府權威已樹立時，非暴力分配機制的作用就得到極大的加強。”〔2〕以經(jīng)濟法為載體的干預則是公權對權利的干預，是對已有法律狀態(tài)的一種干預。正是從這個角度，我們說，民法是一種制度創(chuàng)造，而經(jīng)濟法則是一種制度替代。正因干預對象的不同，所以導致了民法與經(jīng)濟法的諸多差異。如民法的歷史淵源流長，而經(jīng)濟法則是一部年輕的法律，因為在前資本主義社會和資本主義社會早期，經(jīng)濟的社會化程度很弱，而經(jīng)濟運行系統(tǒng)也相對簡單，經(jīng)濟發(fā)展的區(qū)域性很強，權利的負外部性就很弱，所以各種權利對公權直接干預的需求就少，經(jīng)濟法也就很難產(chǎn)生。而民法的體系完善、邏輯結構嚴密與經(jīng)濟法的體系相對混亂之間的差異也與其干預對象的不同有相當關聯(lián)。因為民法是一種確認型的法律，這種確認只是賦予自發(fā)秩序一種強制力而已。正如馬克思所說，“立法者應該把自己看作一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把法律關系的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。”〔3〕這個論述雖然指向所有法律，但用來說明民法的產(chǎn)生則更為典型。正是這種確認行為給民法帶來了體系完善、邏輯嚴密的可能。而經(jīng)濟法則是一種矯正型的法律，經(jīng)濟法并不是對民法的矯正，而是對民法所確認和保障的權利在特定情況下的一種矯正，它完全是應急性的法律，是在特定情形下對特定事物的公權干預形式，所以其體系的完整性和嚴密性就與民法完全不同。

    2.干預目的不同。在制度經(jīng)濟學者的視野中，私法、公法和經(jīng)濟法都是由公權制定的制度，這些制度的功能在于或減少沖突，或促進合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。這些功能都是這些法律所共有的。以減少沖突與促進合作為例。所有權雖然在表象上只涉及到人對物的統(tǒng)治，但它實質上涉及到人與人之間的利益關系，而政府運用公權以私法的形式確立所有權的行為劃定了人與人之間最主要的利益邊界，界定了人的行為范圍，從而減少了人與人之間的沖突，也促進了人與人之間的合作；政府以經(jīng)濟法的形式促進合作的例子則更是舉不勝舉，如強制性休漁制度和取水許可證制度就能夠抑制經(jīng)濟人極端地最大化自身利益的行為，從而促進各主體的合作，以保障可持續(xù)發(fā)展的實現(xiàn)。就總體的干預目的而言，民法形式的干預主要在于確認私權及在一般意義上保障私權的交易，并向社會民眾提供一種形式上的公平，從而提升效率，它是經(jīng)濟法干預的前提之一；而經(jīng)濟法形式的干預則主要在于限制、保障及服務私權，從而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平，但民法和經(jīng)濟法在公平、效率和安全的提供上其側重點是有差異的，其對效率、公平與安全的理解也是有差異的。如在保障公平方面，民法保障的是形式公平，經(jīng)濟法保障的是一定限度內的實質公平；在效率提升方面，民法主要提升微觀權利的效率，而經(jīng)濟法則主要提升宏觀層面上的權利效率。在安全提供方面，民法提供直接的內部性安全，而經(jīng)濟法則主要提供更為廣泛的外部性安全。在權利界定方面，民法界定私權與私權之間的利益邊界，而經(jīng)濟法雖然也劃定私權之間的邊界，但其主要側重界定公權與私權之間的邊界。

    3.干預手段、廣度和深度的不同。確權性干預與限權性干預構成了民法與經(jīng)濟法的主要區(qū)別。經(jīng)濟法提升效率著重于公權直接介入私權內部，這與公權對私權的確認只涉及到私權表層形成鮮明的對比。就權利界定而言，民法界定私權邊界的主要方式是權利確認，之所以選擇公權來確認私權是因為公權的權威性和合法的強制性；經(jīng)濟法界定私權的主要方式是對私權的限制和剝奪。兩者在提升效率這一點上的路徑和方式是不同的。民法提升私權效率主要通過對利益的明晰界定和和歸屬確認而實現(xiàn)的，經(jīng)濟法提升私權效率則是通過對私權的減損、保障及服務等方式實現(xiàn)的。以通過交易成本的降低而提升效率為例。民法降低交易成本主要是通過物權法和合同法來實現(xiàn)的，物權法通過確認財產(chǎn)的權利歸屬促進交易，因為交易的實質是權利的置換，如果沒有這種權利歸屬的法律，則交易雙方在進行交易時必須花費更大的代價去確認權利，從而因交易成本的過高而阻礙正常交易的展開；合同法降低交易成本主要是通過交易規(guī)則的統(tǒng)一、交易安全的確保等方式而實現(xiàn)的；而經(jīng)濟法降低交易成本的方式就與前者有所差異，它主要通過公權對私權的限制、服務及運用公權直接進行制度創(chuàng)新等方式實現(xiàn)的。如在消費者權益保護法中，通過單方面賦予經(jīng)營者強制性說明義務而降低消費者的信息成本；在產(chǎn)品質量法中，通過強制性質量標準（這也是一種權利限制）降低生產(chǎn)者、銷售者和消費者的證實成本；政府還會直接運用公權向消費者提供信息（如有關質量檢測不合格的產(chǎn)品信息）以降低其交易成本等。很明顯，上述兩種交易成本的降低方式有著質的差異，雖然民法和經(jīng)濟法在降低交易成本過程中，都需要由公權的參與，但在民法中，公權是靜態(tài)地發(fā)揮作用，在經(jīng)濟法中，公權是動態(tài)地發(fā)揮功能。在民法形成過程中，公權的作用力有限，而在經(jīng)濟法的形成和發(fā)展過程中，公權則是最重要的主導力量。雖然沒有公權，就不會產(chǎn)生包括民法和經(jīng)濟法在內的所有法律，但在沒有公權的情形下，可以存在類似于民法規(guī)范的習慣和習俗，只不過這種習慣和習俗的強制性相對太弱，卻絕對不會產(chǎn)生類似于經(jīng)濟法規(guī)范的習慣。這也表明了兩種不同的干預在公權運用廣度和深度上的差異。一般而言，以民法為載體的干預廣而淺，以經(jīng)濟法為載體的干預則窄而深。干預廣度上差異的原因主要在于確認性干預與矯正性干預的差異，確認性干預因涉及到有關權利的一般規(guī)范，因而干預范圍廣；而矯正性干預則只涉及特定的需要矯正的關系，因而干預范圍窄。而干預深度上差異的主要原因是什么？為什么有的私權沖突可由侵權規(guī)則解決而有的私權沖突則需要借助于公權的直接介入？對這問題的回答也能在本源上區(qū)分對微觀市場失靈進行干預的經(jīng)濟法規(guī)范與普通的私法規(guī)范。我們認為，民法規(guī)范負外部性較弱的關系，而經(jīng)濟法則規(guī)范具有強負外部性的關系，因為弱負外部性的關系由私法規(guī)范足以實現(xiàn)內部化，強負外部性的關系則必須由公權的直接介入以增加負外部性制造主體的成本而內部化。所以，運用公權對私權主體進行處罰是經(jīng)濟法規(guī)范的特征之一，因為通過民事補償?shù)姆绞街荒苁固囟ǖ�、有限主體之間的外部性內部化，而根本沒有能力使不特定的、無限的主體之間的負外部性內部化，這種負外部性的內部化只能借助于公權的直接介入。

    4.有效干預的前提不同。民法干預主要是對自發(fā)演進秩序的確認，民法制度主要是演化而不是設計的，因此干預的客觀性較強；而經(jīng)濟法是一種典型的設計規(guī)范，經(jīng)濟法干預更側重于設計，因此干預的主觀性較強。簡言之，民法是一種演進的制度，而經(jīng)濟法則是一種設計的制度。這種有關制度演進和設計上的區(qū)別使民法和經(jīng)濟法在有效性的前提上產(chǎn)生重大差異。這種差異主要表現(xiàn)為對公權在權威、能力和公正等方面的不同要求。民法干預有效性的前提是有權威的政府，而經(jīng)濟法干預有效性的前提是有能力的政府。當然這不是絕對的，民法在形成過程中也需要政府有一定的確認性能力，但這種對政府能力的要求會明顯低于經(jīng)濟法對政府能力的要求，因為矯正明顯要比確認復雜得多。矯正是一個系統(tǒng)工程，它的有效性不僅取決于公權的回應能力，包括獲取信息的能力、進行決策的能力以及實施的能力，還取決于公權是否具備公正性、公益性等性格。我國目前較多的經(jīng)濟法效率較低的原因就在于公權的回應能力較弱或公權具有一些不良性格。這也是在制度移植過程中私法的本土化更容易而經(jīng)濟法的本土化卻更難的原因。

    （三）兩種干預的關聯(lián)與銜接

    初次干預針對自然狀態(tài)，而再次干預則針對初次干預。所以若不研究初次干預，則對再次干預的研究很難深入；而不研究再次干預，則市場及其主體對效率和秩序的要求就無法滿足。初次干預與再次干預既存在著質的區(qū)別，又有著內在的關聯(lián)。這種關系猶如人與人之間既互相沖突又互相依賴而使任何人都不能單獨存在一樣。部門法的劃分有利于研究的深入，但不能絕對化，目前部門法的研究存在著諸多主觀上的、人為制造的鴻溝，學界過多地研究兩種干預的區(qū)別而很少關注其內在的聯(lián)系，“隔行如隔山”因而成為法學研究中的真實寫照。我們認為，在部門法劃分的基礎上應該超越部門法學，對社會上存在的真實的關系進行研究，而不僅僅人為抽取一部分進行研究。以產(chǎn)權為例，一個完整的產(chǎn)權制度涉及到產(chǎn)權的確立、交易、限制、剝奪、保障、服務等諸多制度。一般而言，產(chǎn)權的確立與行使由民法規(guī)范；而產(chǎn)權的減損、保障及服務則主要由經(jīng)濟法規(guī)范；但也不是絕對的，產(chǎn)權的界定與配置問題就是一個跨部門法的領域，對它的研究主要涉及到民法和經(jīng)濟法。就所有權邊界的劃定而言，民法和經(jīng)濟法都是必不可少。一般而言，私權的初始界定由民法為之，而私權的再次界定則由經(jīng)濟法為之。民法主要界定私權與私權之間的利益邊界，經(jīng)濟法主要界定公權與私權之間的利益邊界。確認私權一方面會涉及到利益的界定，另一方面也會涉及到權利如何配置問題，這兩者最終都由效率所決定。因交易成本因素而產(chǎn)生的私權配置主要應由民法為之，對因私權功能的因素而產(chǎn)生的權利配置問題則較多地涉及到政府的政策，因而在較大程度上具有公的性質，主要應由經(jīng)濟法為之。就權利的限制而言，既存在私權對私權的限制，也存在公權對私權的限制，經(jīng)濟法作為一種限權法，會對私權作出諸多限制，民法在立法社會化的情形之下，也會對私權作出一定的限制。此外，對交易成本的降低也有很多制度路徑可以選擇。物權法能夠降低交易成本，合同法能夠降低交易成本，經(jīng)濟法也能降低交易成本。這種交易成本的降低都是圍繞著對私權的確立、限制、保障及服務而實現(xiàn)的。

    對權利的一般限制是為了防止權利被侵犯，這種限制也是為確保權利自身的存在而作出的限制，它往往采取權利附隨義務的方式，這種限制是公權出于微觀目的的干預，它屬于私法范疇；但對不直接侵犯他人權利的私權進行干預，則屬于經(jīng)濟法范疇。一般而言，對不侵犯他人權利的私權是不能進行干預的，這是市場經(jīng)濟的活力所在，但出于宏觀的目的，政府對某些不直接侵犯他人權利的私權進行干預是必要的。如對過度抽取地下水或過度捕撈的主體進行處罰。隨著經(jīng)濟社會化進程的展開，對侵犯他人權利的權利進行干預也有可能屬于經(jīng)濟法的范疇，影響是否構成經(jīng)濟法范疇和私法范疇的主要因素是交易成本。科斯曾經(jīng)對侵權這種負外部性提出以協(xié)商等私力途徑和訴訟等公力途徑解決，〔4〕這在理論上必須具備相當嚴格的前提條件才是可行的，第一，負外部性必須有確定的受害人；第二，負外部性的存在必須是明顯的，其信息對受害人而言必須是及時的、充分的；第三，負外部性的受害人的利益受損度必須達到一定程度；第四，負外部性的受害人之間不存在搭便車的現(xiàn)象；第五，取得交易結果的交易成本必須足夠的��；第六，交易結果必須具有可預期性。但事實上，這些前提條件全部符合是不可能的。并不是所有的負外部性都有確定的受害人。如偏僻地區(qū)的環(huán)境污染。當沒有受害人的負外部性產(chǎn)生時，由于沒有人主張權利要求賠償，所以該外部性就不會得到克服。并不是所有的負外部性的存在都是相當顯然的，在現(xiàn)實中有相當多的負外部性的存在并不是能夠立即被受害人所感知，并且相當多的負外部性的感知并不是常人在平常條件下所能實現(xiàn)的，因此受害人往往對已發(fā)生的負外部性的信息獲得不及時、不充分、不對稱，由此而導致了負外部性克服的信息障礙，從而減少了負外部性克服的可能。如果負外部性對社會整體的損害很大，但對每個受害人的損害利益很小，或當負外部性只對受害人或社會整體的遠期利益損害很大，而受害人被損利益的現(xiàn)值很小之時，受害人有相當?shù)目赡懿粫�考慮補償問題。如果負外部性的受害人足夠的多以至于他們之間產(chǎn)生搭便車的現(xiàn)象，也可能使負外部性得不到解決。如果受害人認為取得補償?shù)慕灰壮杀具^高，或者由于司法程序上的問題而使交易結果不具有可預期性，則受害人也有可能不選擇協(xié)商或訴訟的方式解決負外部性。如民法通則雖然規(guī)定了污染企業(yè)對污染受害人的民事賠償，但由于對受害人而言存在著過高的交易成本，以及訴訟中存在著受害人之間的“搭便車”現(xiàn)象，使受害人在實踐中很難得到賠償，污染企業(yè)因沒有支付賠償費而減少了其污染成本，從而又激勵了其排污行為。〔5〕總之，由于巨額交易成本、

    以民法為載體的干預和以經(jīng)濟法為載體的干預都是公權干預，這些不同質的干預的功能雖然有所差異，但都能基于不同的方式實現(xiàn)效率、秩序、安全及合作。產(chǎn)權的產(chǎn)生本身就提供了一種安全保障機制，促成了人與人之間的合作，促進了良好秩序的形成，因此穩(wěn)定了產(chǎn)權主體的利益預期，從而提升了效率。而公權對產(chǎn)權進行的干預也有類似功能。如強制性休漁制度就能實現(xiàn)各捕撈主體之間的合作，從而最終提升產(chǎn)出效率；捕撈許可證制度則能實現(xiàn)捕撈的有序并在一定程度上保障捕撈效率。基于此，我們不能對部門法分而不合，因為部門法的劃分是人為的，其目的主要在于更深入地研究同類性質的法律，在目前對部門法的研究達到一定深度后，我們更應該超越部門法學，模糊部門法的區(qū)分，特別應該重視從功能的視角對民法和經(jīng)濟法進行研究。因為市場效率的實現(xiàn)和秩序的形成是以民法和經(jīng)濟法為主體的法律共同作用的結果，我們沒有理由基于部門法的原因而各自對其進行研究。

    四、經(jīng)濟法的本質及體系

    （一）經(jīng)濟法的本質與概念含義

    如上所述，民法形式的干預主要是公權對自然秩序的確認，公權對私權的影響因此較小，民法與公權之間的關聯(lián)也一直很小；但經(jīng)濟法形式的干預是公權對私權的直接介入，在這個過程中，公權既有可能行善，也有可能作惡，公權作惡既有可能是主觀上所追求的，也有可能是客觀因素所導致的，這是導致實然經(jīng)濟法與應然經(jīng)濟法巨大差異的主要因素，也是需要加強對公權干預行為的法律規(guī)范的原因。經(jīng)濟法是指對國家出于微觀或宏觀目的以公權干預市場領域中的私權的行為進行規(guī)范的法律，是克服市場失靈的主要法律形式。這兩者只是表述上的差異，其內涵是一致，因為私權主體的某些特性（如短視、極端自利等）與市場失靈有著必然的關聯(lián)，市場失靈的克服必然涉及到私權。所以經(jīng)濟法的本質在于公權對市場領域中的私權的良性干預。但對經(jīng)濟法和干預論我們還需要說明兩點。

    1.經(jīng)濟法字義上的缺陷�！敖�(jīng)濟法”作為部門法的名稱具有較大的缺陷。其缺陷主要表現(xiàn)在包容性上的過寬與過窄，即有時表現(xiàn)為包容性的過寬，有時又表現(xiàn)為包容性的過窄，因此不能科學地涵括公權對市場體制下私權進行干預的形式，也容易誤導學科自身。經(jīng)濟法在詞義上很容易引起誤解，諸多人士或認為涉及經(jīng)濟的法律就是經(jīng)濟法，從而把合同法、公司法等歸屬經(jīng)濟法；或認為經(jīng)濟法是調整經(jīng)濟關系的法律，經(jīng)濟法中必然含有“經(jīng)濟”因素，因此把一些表面上看來經(jīng)濟因素不強但需要公權干預的關系排除于經(jīng)濟法之外，從而造成一種“該有的沒有，不該有的則有”的相當不科學的狀態(tài)。民法的詞義與民法的調整對象是一致的，而經(jīng)濟法的詞義與經(jīng)濟法的調整對象是脫離的，這也是為什么目前經(jīng)濟法理論中會有那么多闡述不清問題的原因之一。但這并不意味著我們要放棄經(jīng)濟法這個名稱，在經(jīng)濟法這個名稱在日本、中國已使用相當長時間并被廣泛接受的情形下，我們用經(jīng)濟法去稱呼這類涉及到干預的法律也未嘗不可。此外，目前似乎也沒有更合適的稱呼，若稱之為“國家干預法”、“市場干預法”雖然能體現(xiàn)公權的干預，但失之過寬。這可能也是美國有類似于經(jīng)濟法的法律但沒有類似的部門法稱呼的原因之一。所以目前問題的關鍵并不在于改變名稱，而在于我們的研究不能從經(jīng)濟法自身出發(fā)去尋求經(jīng)濟法的體系范圍，而應該從公權對私權干預的角度出發(fā)把同類性質的法律往經(jīng)濟法這個框架中裝，這才符合部門法歸屬的一般原則，否則是一種本末倒置的做法。

    2.有學者認為，干預論具有重大缺陷。經(jīng)濟法被定位為干預論未能考慮到當代國家職能演變的歷史現(xiàn)狀，且不符合中國經(jīng)濟運行之實際，并與現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的內在需要不相適應；它未能正確概括和體現(xiàn)當代市場經(jīng)濟之復雜條件下經(jīng)濟法所應具有的理論基石，未能與經(jīng)濟法調整當代市場經(jīng)濟條件下的社會經(jīng)濟關系的復雜過程相統(tǒng)一。經(jīng)濟法所具有的法的特性決定了其功能發(fā)揮不是單向的即僅表現(xiàn)在政府的主動行為，經(jīng)濟法的運行模式應為雙向式的或曰政府和個體的雙向良性互動。因此經(jīng)濟法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的，體現(xiàn)國家意志的協(xié)調政府經(jīng)濟參與和市場自體運行的法律規(guī)范的總稱�！�6〕我們認為，這種觀點值得商榷。從干預的詞義的分析，干預是一種外力的介入，而介入的方式是多樣的；從制度層面分析，干預主要包括對私權的限制、剝奪、保障及服務等。對私權的限制和剝奪是一種干預自不待言，對私權的保障和服務是一種干預也無可厚非。這是因為在沒有公權的情形下，私權的自我保護成本過高，以至于影響到其效率，因此對公權的保護產(chǎn)生需求，公權的保護過程就是干預的過程；對私權的服務如政府提供信息公共產(chǎn)品就能降低私權的成本，提高私權的效率。政府的這種行為正是因為私權主體行使權利時缺乏必要的信息，而這類信息由于受制于信息能力和信息成本往往很難由私權主體自身獲得，這使私權主體具有了獲得特定信息的公共需求，這個需求如若得不到滿足，則私權的效率會下降。政府的直接提供信息的過程就是公權介入私權的過程。所以干預一詞完全能夠涵蓋市場體制下政府的經(jīng)濟職能。另一方面，把政府的職能稱之“經(jīng)濟參與”是不全面的，經(jīng)濟法視野中的政府參與經(jīng)濟事務只是其職能的一個方面。如在消費者權益保護法，公權強制性地賦予經(jīng)營者說明的義務以克服信息的不對稱；在反不正當競爭法中，公權對不當有獎銷售的禁止；在計劃法中，公權直接提供指導性的信息等。公權的這些職能明顯地不屬于經(jīng)濟參與。至于干預必然是單向的觀點也有失偏彼。國家新的經(jīng)濟職能的出現(xiàn)并不緣于國家的主觀決定，而主要緣于市場對公權的客觀需求。干預在形式上是公權對私權的作用，但實質上公權的干預要受到市場的力量制衡和法律的規(guī)制，干預的前提是市場及其主體的對公權干預的需求，這種需求緣于市場及其主體在某些領域和情形下的低效率，公權的干預正是滿足這種需求，干預因此并不是單向的。哈貝馬斯認為，在政府職能不斷增加的過程中，“社會的國家化與國家的社會化是同步進行的�！薄�7〕事實上，市場與政府通過制度相聯(lián)結，私權與公權通過經(jīng)濟法載體而互動，公權的單向干預只不過是一種表象。

    （二）對經(jīng)濟法學理體系的批判

    一般認為，經(jīng)濟法由市場主體法、市場運行法、宏觀調控法、社會保障法等四部分組成。我們認為，這種分類和表述是不恰當?shù)�。市場主體法本身就是創(chuàng)造私權主體的過程，其所體現(xiàn)的公權直接干預的因素很少，因此歸入經(jīng)濟法實屬不當；市場運行法的概念太寬，在市場體制下，合同法是確保市場有效運行的最基礎的法律；社會保障法的概念則太窄，不能包含其它公權對分配的干預。在最近出版的一本經(jīng)濟法教材中，編者把經(jīng)濟法分成市場主體規(guī)制法律制度、市場秩序規(guī)制法律制度、宏觀調控和可持續(xù)發(fā)展保障法律制度以及社會分配調控法律制度等四個部分，這是相當正確的，具有開創(chuàng)性。但單一的學理上的分類對深化經(jīng)濟法基礎理論研究的作用有限，所以，我們還可以嘗試作一些其它分類，在這種些分類之下構筑經(jīng)濟法的體系。如從市場失靈的角度，把經(jīng)濟法分為克服微觀市場失靈的經(jīng)濟法和克服宏觀市場失靈的經(jīng)濟法；從不同市場失靈表現(xiàn)的角度，把經(jīng)濟法分為克服外部性的經(jīng)濟法、提供公共產(chǎn)品的經(jīng)濟法、限制或禁止壟斷的經(jīng)濟法、克服信息失靈的經(jīng)濟法、維持宏觀穩(wěn)定的經(jīng)濟法以及降低交易成本的經(jīng)濟法等；從與私權的關系的角度，可以把經(jīng)濟法分為管制私權的經(jīng)濟法、剝奪私權的經(jīng)濟法、保障私權的經(jīng)濟法以及服務私權的經(jīng)濟法等。應該說，這些分類在促進經(jīng)濟法理論的研究、探究各種經(jīng)濟法的共性方面具有重要作用，從這些視角出發(fā)可能可以重新整合經(jīng)濟法體系，從而深化經(jīng)濟法基礎理論的研究。

    （三）經(jīng)濟法體系構建中的問題分析

    1.部門法歸屬的困境

    在經(jīng)濟法出現(xiàn)以前，公法與私法的界線相當明確，法律的部門法歸屬并不難。但法律的社會化改變了這一局面。“最晚從第一次世界大戰(zhàn)開始，法律的發(fā)展在一定程度上跟隨社會的發(fā)展，從而導致了錯綜復雜的類型的增加，這一現(xiàn)象一開始被稱為私法的公共化；之后，人們從相對的視角看到了同一個過程的發(fā)生，亦即，公法的私人化：公法因素與私法因素彼此耦合，直至無法分辨清楚�！薄�8〕因此“隨著資本集中和國家干預，從國家社會化和社會國家化這一互動過程中，產(chǎn)生出一個新的領域。從這個意義上來說，公共利益的公共因素與契約的私法因素糅合在了一起。這個領域之所以意義重大，因為這既不是一個純粹的私人領域，也不是一個真正的公共領域；因為這個領域既不能完全歸于私法領域，也不能完全算作公法領域�！薄�9〕在公法私法化和私法公法化的趨勢下，有時很難確定具體的法律規(guī)范的屬性，這成了對法律進行部門法歸屬的主要困境。我們認為，有效進行部門法歸類必須有一個前提，即法律主要是根據(jù)不同質的調整對象和調整方式而制定的，只有在這一前提之下，法律的部門法歸類才是可行的，但現(xiàn)在的立法有兩種傾向成為了部門法劃分的障礙，第一，關聯(lián)立法。即把形式上或實質上相關聯(lián)但異質的制度置于同一部法律之中。如在《勞動法》中，有關勞動合同的規(guī)定與就業(yè)促進、勞動安全保障等規(guī)定相并列；在《產(chǎn)品質量法》中，有關損害賠償?shù)囊?guī)定與產(chǎn)品質量的監(jiān)督、生產(chǎn)者的產(chǎn)品質量責任和義務等規(guī)定相并列。第二，功能立法。即把具有同一功能但功能發(fā)揮的手段具有本質差異的制度置于同一部法律之中。如有關促進市場效率提升的法律目的在于提升市場效率，在這部法律中，既有因不同私權安排而提升效率，又有因公權對私權的介入而提升效率，對這樣的法律，我們很難評判其部門法屬性。由于關聯(lián)立法和功能立法而產(chǎn)生的法律往往是各種不同性質的規(guī)范的集合，有的法律中既有私法規(guī)范，又有公法規(guī)范，還有公私融合的規(guī)范，所以對其進行歸屬顯得相當乏力。

    2.一些法律的歸屬問題研究

    （1）關于市場主體法的歸屬�！豆�司法》為什么不屬于經(jīng)濟法？

    我國目前的市場主體法主要包括《民法通則》中有關自然人的法律、《個人獨資法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》、《國有工業(yè)企業(yè)法》等。市場主體法主要是一種組織法，也涉及到行為法，但行為法不是其主要功能。作為組織法，市場主體法主要涉及到對各主體的組織確認，主要規(guī)定主體的成立、主體的治理結構、主體的一般責任等。市場主體法的存在當然是公權干預的結果，但這種干預是一種確認性的干預。企業(yè)法的出現(xiàn)只不過是對各種業(yè)已存在的企業(yè)進行法律上的確認而已。在歷史上，企業(yè)的出現(xiàn)是自發(fā)的，它與市場是兩種完全不同的事物，市場的運行講求平等，而企業(yè)是一種科層性的組織，其內部根據(jù)權威與命令而運作。這種與市場異質的企業(yè)之所以出現(xiàn)是因為它能節(jié)約交易成本，因而有助于效率的提升。科斯認為，企業(yè)的本質特征是對價格機制的取代。因為市場的運行要花費成本，通過成立一個組織，允許某一權力指導資源配置，可以節(jié)省某些成本。企業(yè)對交易成本的節(jié)約主要是通過減少契約數(shù)量而實現(xiàn)的�！�10〕正因為資本尋求更高效率，才導致了能夠節(jié)約成本的各種人的結合體和資本的結合體的產(chǎn)生。雖然法律擬制了企業(yè)這一主體，但真正創(chuàng)造企業(yè)這一主體的是市場，而不是法律，法律只不過對自發(fā)演變的“制度”進行確認而已。這種確認性的干預與政府直接參與的干預有著本質的區(qū)別。所以有關市場主體的法律一般不能歸屬于經(jīng)濟法體系中。但對此判斷需要說明三點。第一，在法律社會化的過程中，普通的公司所能夠產(chǎn)生的負外部性一直在增強，反映在立法上則表現(xiàn)為公司法的私法性一直在弱化，也開始出現(xiàn)了一點經(jīng)濟法化的傾向。第二，國家對某些領域的投資限制體現(xiàn)了公權對私權的限制，這是一種很典型的經(jīng)濟法規(guī)范，雖然這也會涉及到公司法，但這主要還是一種有關市場運行和市場秩序的規(guī)范。第三，有的公營企業(yè)是根據(jù)專門的法律或法規(guī)而成立的，這在國內外都有例子。這種法律或法規(guī)應該歸屬于經(jīng)濟法。在我國，從規(guī)范意義上去考察，國有企業(yè)應該僅限于提供公共產(chǎn)品的國有企業(yè)、作為政府工具的國有企業(yè)以及有限的處于競爭領域的國有企業(yè)等三類，其中，規(guī)范提供公共產(chǎn)品的國有企業(yè)和作為工具的國有企業(yè)的法律、法規(guī)屬于經(jīng)濟法的范疇，因為這里存在著極強的公權干預。

    （2）為什么消費者權益保護法在性質上屬于經(jīng)濟法？

    消費者權益保護法是一種保護弱者的法律，其對弱者的保護主要通過對強者的權利限制和義務賦予以及對弱者的服務而實現(xiàn)的，它是合同法的補充法。合同法講求的是形式公平，而該法則體現(xiàn)一種實質公平，這與勞動法中勞動合同制度對勞動者的保護具有同樣的性質，但體現(xiàn)了更強的公權保護。消費者權益保護法的所有規(guī)定直接構成了消費者與經(jīng)營者之間的合同的條款，這大大降低了消費者的交易成本，增強了消費者對正當利益的預期，既保障了消費者的交易安全，又提升了消費者的交易利益。這種安全保障和利益提升的功能是合同法所不能實現(xiàn)的，也是合同法所不必追求的。在消費者與經(jīng)營者之間的關系中，消費者處于明顯的劣勢，主要有二，第一，消費者信息上的劣勢。就特定商品而言，消費者與經(jīng)營者之間的信息嚴重不對稱。消費者處于信息上的劣勢，因此其利益受到經(jīng)營者的侵損。這種信息的不對稱不可能通過眾多消費者自身的信息收集而克服，因為消費者在信息收集時面臨著三大困境，其一，消費者理性的有限性決定了其不能收集到充分的信息；其二，信息收集的邊際成本的遞增導致了消費者不愿收集充分的信息；其三，經(jīng)營者的信息壟斷行為增加了消費者收集有效充分信息的難度。所以，政府的干預成為必要，這種干預主要是通過對經(jīng)營者私權的限制而實現(xiàn)的。如《消費者權益保護法》第19條規(guī)定，經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。第二，消費者經(jīng)濟實力上的劣勢。一般而言，經(jīng)營者比消費者有著更大的經(jīng)濟實力得到法律專業(yè)人員服務，因此在合同的簽訂、合同的履行以及糾紛的解決等問題上明顯處于優(yōu)勢；而消費者個人則往往對合同法了解不足，在信息不對稱的情形下，顯失公平合同的出現(xiàn)在所難免，在糾紛解決時，消費者會面臨著舉證上的困難，又往往缺乏專業(yè)法律服務，所以可能承受不利的判決。消費者權益保護法實際上是消費者的免費法律顧問，說它是免費法律顧問并不在于消費者能夠輕易地看懂條款并予以應用，而在于它降低了消費者的自我保護職責，它是政府向所有消費者無償提供的公共產(chǎn)品，這種公共產(chǎn)品在消費者與經(jīng)營者之間具有強制性，無條件地自然成為消費者與經(jīng)營者之間的合同的組成部分。它實質上是對消費者與經(jīng)營者之間根據(jù)合同法而簽訂的合同的一種強制性修正，是對根據(jù)私法而簽訂的合同的一種直接的公權干預，因此該法屬于經(jīng)濟法的范疇。

    （3）競爭法在性質上一定屬于經(jīng)濟法嗎？

    為什么反不正當競爭法在法國最初屬于民法范疇？反不正當競爭法是否具有經(jīng)濟法特性的關鍵在于不正當競爭行為的影響和危害。如果不正當競爭行為的外部性很弱，范圍很窄，則由民法的侵權規(guī)則進行處理并無不當，這種法律當然可以歸屬于私法。但若不正當競爭行為的具有很強的負外部性，不僅嚴重危害直接受害者的利益，同時也使社會上較多的主體承受過多的防御性成本，從而導致市場秩序的混亂和資源的低效率使用，亦即，這種不正當競爭行為不僅是私的行為，同時也具有公的特性，那政府的公權干預就相當必要，這種干預的最終表現(xiàn)形式是對這種不正當競爭行為進行罰款等行政處罰，這種責任形式在私法體例中不會出現(xiàn)的，也就是說，這種責任形式的出現(xiàn)標志著反不正當競爭法性質的轉變。不正當競爭行為種類繁多，其外部性的強弱各異，對弱外部性的不正當競爭行為適用民法中的侵權規(guī)則足以使外部性內部化；而對強外部性的不正當競爭行為，則不僅需要在特定主體之間克服負外部性，還需要在不特定主體之間克服負外部性，因此除了適用侵權規(guī)則外，還需要公權的直接介入，這種介入的過程使規(guī)制這類不正當競爭行為的法律具有了經(jīng)濟法的特性。在市場經(jīng)濟的發(fā)展歷程中，不正當競爭行為的負外部性一直在不斷強化，因此不正當競爭行為也由初期可以侵權法規(guī)制演變到必須由具有經(jīng)濟法特性的反不正當競爭法規(guī)制。而壟斷則不同，壟斷自從其產(chǎn)生之日起就具有極強的負外部性，雖然壟斷企業(yè)可以憑借壟斷而獲利，但壟斷會導致消費者的福利損失及資源的低效率使用，還在實質上限制或禁止了同業(yè)的生產(chǎn)或經(jīng)營的自由，因此公權對壟斷進行直接干預相當必要，這種法律也具有最為典型的經(jīng)濟法特性。

    （4）關于產(chǎn)品質量法的歸屬

    產(chǎn)品質量法應該是一部保障產(chǎn)品質量的法律。產(chǎn)品質量的保障有多種路徑，來自于企業(yè)內部的動力和來自于企業(yè)外部的壓力都有可能提升產(chǎn)品質量。如企業(yè)的自我約束行為就有可能使其產(chǎn)品質量得到保障；市場的競爭壓力則在很大程度上使規(guī)模大的企業(yè)提升產(chǎn)品質量，但這與產(chǎn)品質量法并沒有關聯(lián)，來自于企業(yè)自身的因素和市場競爭的因素而提升產(chǎn)品質量無須法律再加以規(guī)范。產(chǎn)品質量法的主要功能在于運用市場之外的路徑提升產(chǎn)品質量。其中，政府公權的運用是其主要手段，其方式主要有三，其一，建立產(chǎn)品質量標準。產(chǎn)品的質量標準在生產(chǎn)領域有助于統(tǒng)一并提升產(chǎn)品的質量，在交易領域有助于降低產(chǎn)品的交易成本，從而使生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費者得到更多的利益，但產(chǎn)品的質量標準在本質上是一種公共產(chǎn)品，市場主體無法正常提供，它必須由政府加以提供，這一方面在于政府具有比任何私權主體更大的權威性，另一方面在于政府是唯一擁有強制性權力的組織，因此由政府制定的產(chǎn)品質量標準能得到更大程度的認同和執(zhí)行。其二，對質量低劣產(chǎn)品的禁止。質量低劣產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售具有極強的負外部性，它不僅損害與之直接交易的消費者的利益，還會嚴重影響潛在的消費者和同行業(yè)的企業(yè)的利益，如南京冠生園的月餅事件就嚴重影響整個月餅行業(yè)，因此運用公權禁止質量低劣產(chǎn)品以克服這種負外部性尤為必要，與私權相比，公權克服這種極負外部性具有組織優(yōu)勢、成本優(yōu)勢及權威優(yōu)勢。其三，對生產(chǎn)者和銷售者的產(chǎn)品質量責任和義務的強化。這種強化是在私法配置生產(chǎn)者、銷售者的責任和義務的基礎上作出的，是公權對私權權能的一種直接限制或禁止。我們認為，這種政府運用公權提升產(chǎn)品質量的做法是產(chǎn)品質量法的應然，是產(chǎn)品質量法具有經(jīng)濟法特性的主要原因。我國的目前已頒布的《產(chǎn)品質量法》的性質則比較復雜。這是一部混合諸多不同性質的法律規(guī)范的法律，有公法規(guī)范，有私法規(guī)范，還有既有公法特性又有私法特性的規(guī)范。我國的《產(chǎn)品質量法》第二章主要規(guī)定產(chǎn)品質量的監(jiān)督，第三章主要規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質量責任和義務，第四章主要規(guī)定損害賠償，第五章主要規(guī)定罰則。其中第四章?lián)p害賠償在性質上完全屬于私法，分屬于民法中的合同法與侵權法。第二、三、五章作為該法的主體則體現(xiàn)了政府對私權的干預，以確保產(chǎn)品的質量。以《產(chǎn)品質量法》第二章為例，該章所規(guī)定的監(jiān)督主要是一種公權監(jiān)督。其中，第15、16、17、24條規(guī)定了產(chǎn)品質量監(jiān)督部門的質量抽檢制度；第18條規(guī)定了產(chǎn)品質量監(jiān)督部門的的職權；第13條規(guī)定了產(chǎn)品質量標準制度。這都體現(xiàn)了公權對私權的干預�？傊�，應然的產(chǎn)品質量法應該體現(xiàn)公權對私權的直接干預，因此具有純粹的經(jīng)濟法特性，而我國實然的產(chǎn)品質量法則是一部具有經(jīng)濟法特性規(guī)范為主的法律。

    （5）關于環(huán)保法的歸屬

    環(huán)保法是指保護環(huán)境、確�？沙掷m(xù)發(fā)展的法律。環(huán)境保護的制度可分為與環(huán)保直接相關的制度和與環(huán)保間接相關的制度，前者屬于傳統(tǒng)環(huán)保法的范圍，而后者則不屬于傳統(tǒng)環(huán)保法的范圍，但能夠發(fā)揮出環(huán)保的功能。從廣義上講，只要自身具有環(huán)境保護功能的法律就可歸屬于環(huán)保法。這種環(huán)保法是多種性質法律的集合。我們的觀點是，環(huán)保法是以具有經(jīng)濟法特性的規(guī)范為主的法律。在理論研究和實踐中，我們需要注意兩點，第一，不能把所有的環(huán)保法規(guī)范納入經(jīng)濟法領域。因為環(huán)境破壞只是一種表象，其深層次的問題主要在于對人的利益的調整失衡和人對利益的追求失衡。對人的利益的有效協(xié)調和對行為的有效規(guī)制能夠確保環(huán)境得到保護和優(yōu)化，而這不是傳統(tǒng)環(huán)保法本身的能力所能及的，它需要一系列法律的共同作用。如由于不同的產(chǎn)權結構對人有不同的利益預期，因而導致不同產(chǎn)權制度對人的行為具有的不同的激勵。表現(xiàn)在環(huán)境問題上，不同的產(chǎn)權制度會對環(huán)境產(chǎn)生保護或破壞的后果。又如市場機制在環(huán)境領域的缺失導致環(huán)境的惡化，在環(huán)境領域引入市場機制有利于環(huán)境問題的解決。所以如果只把環(huán)保法定位于政府運用公權對環(huán)境進行保護的法律形式則就徹底錯了。在環(huán)保法的框架中，既需要有私法規(guī)范，又需要有公法規(guī)范，還需要有反映社會公共利益的經(jīng)濟法規(guī)范。如在美國運行良好的可交易排污許可證制度就是公權擬制市場、制造產(chǎn)權的結果，這種規(guī)范的性質就很難確定，它既有公權對市場缺失的彌補，又有私權之間的交易，因此是一種混合的法律規(guī)范，對其研究，既需要私法理論，又需要經(jīng)濟法理論。第二，不能把環(huán)保法規(guī)范徹底與經(jīng)濟法理論相脫離。不能否認，公權對私權的干預是環(huán)保法規(guī)范中的主體，這些規(guī)范與一般的經(jīng)濟法規(guī)范完全是同質的，具有典型的經(jīng)濟法特性，把這些規(guī)范獨立出來沒有任何理論研究的價值，因此完全可以運用比較成熟的經(jīng)濟法理論對其進行研究和分析。如環(huán)境稅制度就是公權對私權的一種干預，它旨在克服環(huán)境領域中的負外部性，這種制度涉及到公權為何對私權進行干預、如何干預以及干預的限度等問題，也涉及到干預的成本與收益的問題。這都是經(jīng)濟法基礎理論所研究的主要問題。我國1989年頒布的《環(huán)境保護法》是運用公權的直接介入保護環(huán)境的法律，這部法律完全可以歸入經(jīng)濟法。該法的第二章環(huán)境監(jiān)督管理主要設置了環(huán)

    （6）關于勞動法歸屬

    勞動法也是一部具有不同性質規(guī)范的法律。我國的《勞動法》共十三章，其中第二章涉及到勞動合同和集體合同，第十章涉及到勞動爭議問題，兩者明顯屬于私法規(guī)范，但這種私法規(guī)范更側重于保護作為弱者的勞動者的利益。其它條款則是公權對私權進行干預的結果，因此屬于經(jīng)濟法的范疇。如關于促進就業(yè)和職業(yè)培訓的條款是政府提供公共產(chǎn)品、服務私權的結果；關于工作時間、休息休假、工資和對女職工和未成年工的特殊保護的條款是公權對用人單位或勞動者的私權的直接限制，這種權利限制的目的在于限制用人單位對勞動者權利的侵犯，保障勞動者的利益；勞動安全衛(wèi)生問題具有極強的負外部性，企業(yè)內部的勞動安全衛(wèi)生因此不只是企業(yè)內部和企業(yè)與勞動者之間的事，而具有公的性質，勞動安全制度是公權對私權主體直接設置的義務，也是對企業(yè)財產(chǎn)權的一種限制，其功能主要在于克服負外部性，因此是一種最為典型的經(jīng)濟法規(guī)范。我們對勞動法屬性的最終觀點是：勞動合同和爭議解決的規(guī)定屬于私法規(guī)范，但它不是純粹的私法規(guī)范，已經(jīng)帶有了一點公權干預的痕跡；關于安全保障、特殊勞動者的特殊保護、就業(yè)促進以及工作時間和工資的規(guī)定則完全是公權對私權進行干預的結果，其干預的目的或者在于提供公共產(chǎn)品，或者在于克服負外部性，因此是經(jīng)濟法規(guī)范。在此需要強調的是，這類規(guī)范涉及到公權對私權的干預，故也存在公權與私權的關系問題，在本質上與普通的經(jīng)濟法規(guī)范并無差異，因此沒有理由基于對經(jīng)濟法的字面上的理解而把這類規(guī)范排除出經(jīng)濟法規(guī)范之外，我們應該把同質的規(guī)范置于同一個研究框架之下進行研究，人為的割裂只會阻礙研究的深入。

    （7）關于社會保障法的歸屬

    由于市場主要追求效率，而對實質公平幾乎不予以關注，因此公平作為一種公共產(chǎn)品必須由非市場機制予以提供。社會保障制度是政府向民眾提供有限公平的主要工具，社會保障法因此也具有經(jīng)濟法的特性。社會保障包括養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險、醫(yī)療保險等保險和社會救助、社會優(yōu)撫、社會福利等。社會保障中所涉及的保險主要是強制性保險。這種強制性的社會保險之所以會出現(xiàn)，一方面是實現(xiàn)有限的實質公平的需要，另一方面則是因為私人保險在這些領域中的缺乏，其缺乏的原因主要在于逆向選擇的問題。逆向選擇（adverseselection）最早是保險學中使用的一個概念，指保險人與投保人之間的信息不對稱，投保人知道自己的風險特征，而保險人則不知情，因而不能對不同風險類型的投保人進行區(qū)分，從而不能對不同風險的投保人收取不同的保險費，而只能收取以風險的平均概率為基礎的保險費。在這樣的收費體制下，高風險的投保人具有更多的保險激勵，而低風險的投保人則更傾向于退出保險市場，保險市場因此萎縮。1970年阿克洛夫在《舊貨市場：質量的不確定性和市場機制》的論文中以舊車市場為例對因信息不對稱而導致的逆向選擇問題進行研究，從而把逆向選擇概念一般化。逆向選擇問題在失業(yè)保險、汽車責任保險、醫(yī)療保險尤其是老人醫(yī)療保險等領域中普遍存在，因此導致私人保險市場在這些領域的消亡。對此，由政府進行強制性保險是一種可行的解決方法。經(jīng)濟學家的論證也認為，當市場失靈嚴重到私人保險不能提供足夠的保險項目，就很可能需要由社會保險，即由政府提供的強制性保險來發(fā)揮作用�！�11〕這種強制性保險的產(chǎn)生完全緣于私人保險市場的嚴重失靈，是對私人保險市場的替代和補充。這種對保險市場失靈的干預既表現(xiàn)為公權對私權的直接限制，又表現(xiàn)為公權對私權的服務，但這種對私權的干預同樣涉及到干預的方式、限制、效率等問題，這類規(guī)范在性質上與普通經(jīng)濟法規(guī)范也并無差異。

    （8）知識產(chǎn)權法不應歸屬于經(jīng)濟法

    在目前所見的各種經(jīng)濟法教材中，沒有把知識產(chǎn)權法列入其體系的教材極為少見。把知識產(chǎn)權法列入經(jīng)濟法是絕對錯誤的。知識產(chǎn)權法與經(jīng)濟法有著質的區(qū)別。知識產(chǎn)權法在本質上是一種物權法，它的功能主要在于通過界定產(chǎn)權并對其進行保護以激勵智力成果的產(chǎn)出和應用。由于智力成果的排他性很弱，排他成本很高，因此對其進行權利的確認、界定和特殊保護顯得相當迫切，它由此也成為一種特殊的物權法，但它在確認和界定物權這一點上與民法中的物權法沒有本質區(qū)別。從形式上看，知識產(chǎn)權中的專利權和商標權與普通物權的區(qū)別主要有三，其一，權利的成立有賴于一定的程序。其二，權利具有時空邊界。其三，公權對知識產(chǎn)權的保護要嚴于對普通物權的保護。把知識產(chǎn)權法歸入經(jīng)濟法的學者正是基于對上述三點的考慮，認為這里存在著公權的干預。筆者認為，這種干預是一種創(chuàng)造財產(chǎn)權的干預，是對財產(chǎn)權應有的確認，這種確認雖然要借助于公權的介入，但這種公權介入完全緣于智力成果的特殊性，且公權的介入也只限于更有效地界定產(chǎn)權這一目的。至于權利的時間邊界主要緣于智力成果非同尋常的影響力，這種邊界的設置是為了界定這種權利與其它所有私權的利益。對知識產(chǎn)權進行公權的特殊保護是相當必要的，這有助于降低知識產(chǎn)權的排他成本，穩(wěn)定權利主體對利益的預期。需要說明的是，并不能因為私權存在公權保護而把這種私權所涉及的法律歸入經(jīng)濟法范疇，事實上，任何私權的最后保障力量都是公權。我國《專利法》第七章專利權的保護共12條，其中屬于公權對專利權進行特殊保護的條款共2條，即第58條和第59條。第58條規(guī)定，假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予以公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處以五萬元以下的罰款……。第59條規(guī)定，以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，可以并處五萬元以下的罰款。這兩條規(guī)定不僅規(guī)范了內部性關系，還規(guī)范了外部性關系，體現(xiàn)了公權對私權的深度干預，因此經(jīng)濟法特性相當明顯，但我們不能就此把知識產(chǎn)權法歸入經(jīng)濟法，因為該兩條并不構成《專利法》的主體，其在量上尚不足以影響《專利法》的性質�？傊�，雖然知識產(chǎn)權法與經(jīng)濟法都表現(xiàn)為公權的干預，但前者的干預主要是一種確權性的初始干預，與經(jīng)濟法對私權的干預在前提、功能及價值上有著本質的區(qū)別，把知識產(chǎn)權法歸入經(jīng)濟法只會把經(jīng)濟法的體系搞亂，從而影響對經(jīng)濟法的研究，因為從兩種不同質的法律中很難抽象出其最原始的本質。

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    應飛虎 王莉萍

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